Oescritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar um breve artigo quanto decisão liminar proferida em Mandado de Segurança impetrado, em que restou determinada a exclusão da empresa do REF – Regime Especial de Fiscalização.

Sabe-se que a caracterização de contumácia dentro do Estado do Rio Grande do Sul teve origem com o advento da Lei nº. 13.711/2011, que em seu artigo 2º define devedor contumaz como aquele que deixar de recolher o ICMS declarado em GIA em 8 (oito) meses de apuração dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, ou que, tiver créditos tributários inscritos em dívida ativa em valor superior a 38.500 UPF’s em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente e por fim quando o passivo superar a 30% do patrimônio conhecido ou 25% do faturamento declarado em GIA. Posteriormente, o Decreto 48.484 de outubro de 2011 definiu os contornos da matéria, mantendo os elementos acima dispostos para inclusão de uma empresa no Regime Especial de Fiscalização.

O caso envolveu empresa em processo de recuperação judicial que teve suas operações suspensas em razão de sua inscrição no Regime Especial de Fiscalização em razão de suposto inadimplemento de ICMS declarado em GIA em 8 (oito) meses de apuração dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, o que comprovou-se que não ocorreu.

A Secretaria da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul realizou o lançamento das competências mensais de forma duplicada constando duas inscrições, com valores distintos, para cada competência mensal, o que se evidencia totalmente incoerente e desproporcional, conduta abusiva do Fisco Estadual que levou à empresa a contumácia.

Além disso, levantou-se a discussão de que a interpretação da norma e sua aplicação pela Fazenda Pública estão totalmente em desconformidade com o descrito tanto na Lei 13.711/2011, em seu artigo 2º, como no Decreto nº. 48.484/2011, em seu artigo 1º:

Lei 13.711/2011

Art. 2º –

O contribuinte será considerado como devedor contumaz e ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento, quando qualquer de seus estabelecimentos situados no Estado, sistematicamente, deixar de recolher o ICMS devido nos prazos previstos no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS.

§ 1º – I –Para efeitos deste artigo, considera-se como devedor contumaz o contribuinte que: deixar de recolher o ICMS declarado em Guia de Informação e Apuração do ICMS − GIA −, em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente

Decreto 48.484/2011

Art. 1º –

Com fundamento no art. 2º da Lei nº 13.711, de 6 de abril de 2011, considera-se devedor contumaz o contribuinte que: I – deixar de recolher débitos declarados em Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, em 8 (oito) meses de apuração do imposto nos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, considerados todos os estabelecimentos da empresa;

Com base no princípio da legalidade estrita tributária, para a inclusão de empresa no REF a pessoa jurídica não possa ter 8 (oito) competências em aberto do exercício fiscal anterior, no momento que tais débitos são quitados, cessa a motivação de contumácia, e em consequência, de permanência no Regime Especial de Fiscalização. O que ocorreu no caso concreto e não foi observado e respeitado pela SEFAZ.

A imposição mencionada pelo Fiscal, que fundamentou o indeferimento do pleito de exclusão de REF, está disposta no artigo 3º do Decreto 48.484/2011, colacionamos:

Art. 3º –

O contribuinte que não sanar as causas que originaram o seu enquadramento como devedor contumaz será submetido ao REF mediante Ato Declaratório do Subsecretário da Receita Estadual. § 1º O Ato Declaratório conterá a motivação, os termos e as obrigações do contribuinte submetido ao REF. § 2º  A inclusão do contribuinte no REF será formalizada em processo administrativo contendo a notificação prevista no § 2º do art. 2º, a relação dos débitos e demais elementos necessários à caracterização do contribuinte como devedor contumaz. § 3º O contribuinte será notificado do Ato Declaratório no processo referido no § 2º, nos termos do art. 21 da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973. (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 49.214, de 12/06/12. (DOE 13/06/12) – Efeitos a partir de 13/06/12.) § 4º  O REF terá início com a publicação do Ato Declaratório no Diário Oficial do Estado. (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 49.214, de 12/06/12. (DOE 13/06/12) – Efeitos a partir de 13/06/12.) § 5º  A lista dos contribuintes submetidos ao REF estará disponível no “site” da Secretaria da Fazenda http://www.sefaz.rs.gov.br. § 6º A qualquer tempo, o Subsecretário da Receita Estadual poderá determinar medidas adicionais ou a suspensão de medidas consideradas desnecessárias, inclusive a exclusão do REF, notificando o contribuinte nos termos do art. 21 da Lei 6.537/73.

A determinação legal utilizada pelo Fisco além de ser incoerente e contraditória com os requisitos que levam às empresas ao REF, é totalmente absurda, posto que, notório que uma empresa que esteja em situação de contumácia não tenha condições de quitar a totalidade de seus débitos. Essa situação se ratifica em razão de ser de conhecimento público a recuperação judicial que a empresa está enfrentando!

Além da contradição legislativa, a empresa realizou um grande esforço em seu fluxo de caixa, em detrimento de outras obrigações, para que pudesse parcelar os débitos que ensejaram a aplicação da Lei 13.711/2011, em seu artigo 2º, §1º, inciso I, e, mesmo assim foi inscrita no Regime Especial de Fiscalização, repisa-se de forma totalmente desarrazoada.

Ademais, defendeu-se que a Fazenda dispõe de meios próprios para a cobrança das obrigações tributárias, tanto principais quanto acessórias. Assim, não pode o Estado, portanto, já colocado em situação privilegiada na exigência das obrigações definidas em lei, lançar mão de medidas drásticas como a inclusão em REF e sua retirada com a exigência de quitação integral de passivos, ou seja, o artigo terceiro do Decreto nº 48.484/2011 é INCONSTITUCIONAL, e fere de morte o art. 170 da Constituição Federal!

A medida – exigência de quitação da integralidade do passivo, bem como, a incorreta inclusão ao REF –, por fim causará prejuízos ao Fisco, posto que, em razão da permanência no Regime Especial de Fiscalização a pessoa jurídica que se encontra em recuperação judicial poderá vir ser convalidada em falência e, nesse prisma, também está sendo violado princípio da preservação da empresa e, princípios constitucionais como da legalidade, da igualdade, da livre iniciativa econômica, da livre concorrência, dentre outros.

A decisão restou sinalizado que tanto a Lei, quanto o Decreto estabelecem que a contumácia será considerada quanto a pessoa jurídica obtiver 8 (oito) competências em aberto das 12 (doze) , do último ano calendário, ou seja, não deveriam ter sido consideradas, para inclusão no REF, as competências do ano corrente.  

Diante disso, o Juízo deferiu o pedido liminar, ressaltando a presença dos requisitos autorizadores do pleito liminar, haja vista que a argumentação apresentada é relevante, e a urgência do provimento judicial é evidente, considerando que a inclusão da impetrante no REF causa enormes prejuízos à empresa que já está com a saúde financeira fragilizada diante do ajuizamento da recuperação judicial.

E, por fim, destacou que a empresa realizou o parcelamento dos débitos junto ao SEFAZ, não sendo plausível exigir o pagamento integral do débito para a sua exclusão do Regime Especial de Fiscalização, sob pena de causar grave prejuízo à empresa.

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações e sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas cabíveis e necessárias a auxiliá-los no debate, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes, especialmente no atual cenário econômico-financeiro que atinge o País e o Mundo em decorrência da Pandemia Mundial COVID-19.