Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de declaração nos autos do RE 574.706/PR, reconhecendo que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao definir que o ICMS não deve incidir na base de cálculo do Pis e da Cofins em razão do entendimento que aquele tributo não integra o faturamento das empresas, uma vez que se trata de um valor que é repassado diretamente aos cofres públicos, o Supremo abriu a possibilidade de enfrentamento de casos análogos, como ocorre com o Imposto Sobre Serviços (ISS), o que será decidido quando do julgamento do Tema 118 do STF.

Também conhecido como Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), trata-se de tributo recolhido aos Municípios e Distrito Federal, cuja hipótese de incidência (fato gerador) é a prestação remunerada de serviços.

O Imposto sobre Serviços está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, e regulamento pela Lei Complementar 116/2003, que traz lista taxativa dos serviços incidentes.

Considerando que o STF entende que o ICMS não compõe a receita do Contribuinte, entende-se, igualmente, que os valores pagos a título de ISS também não integram a receita ou faturamento da empresa, visto que não se incorporam ao patrimônio. No entanto, o tema 118, que versa sobre a discussão em torno do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins, está sendo julgado em âmbito de repercussão geral (RE 592.616/RS).

Celso de Mello, Relator do Recurso Extraordinário n. 592.616/RS, firmou a tese no sentido que:

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo d PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.

Com essas considerações, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário interposto pelo contribuinte e, nessa extensão, dou-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF, reafirmada, agora, pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Proponho, ainda, a fixação de tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Vislumbra-se, portanto, que a tendência é que os reflexos da decisão favorável aos Contribuintes em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sejam positivos frente às situações análogas, como é caso do Imposto sobre Serviços.

Diante da Repercussão Geral do Tema 69, fixando a tese que “ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, bem como da semelhança dos argumentos utilizados nos recursos relativos ao ICMS e ao ISS, no sentido de afastamento da base de cálculo das contribuições sociais, eis que os valores arrecadados pelos Contribuintes têm caráter transitório, ou seja, não são incorporados ao patrimônio, apenas transitam até o repasse ao Fisco, não há razões contundentes capazes de repercutir desfavoravelmente.

Destaca-se, por fim, que a tese do ISS, pela convergência dos argumentos com o reconhecido na questão do ICMS, tem sido bem aceita pelos Tribunais Regionais Federais, visto que já encontramos julgados favoráveis aos Contribuintes.

Porto Alegre, 04 de junho de 2021.

Paula Regina de Jesus

Advogada do Departamento Tributário