Sabe-se que sobre o salário, deverá o empregador recolher a contribuição previdenciária. Dentro do conceito de “salário” encontram-se outras verbas que lhe são adimplidas em virtude da prestação de trabalho.

Entretanto, diante de diversas modificações legislativas a lei nº 8.212/91 passou a inserir ao campo de incidência das contribuições previdenciárias outras verbas, as quais, não carregam consigo a característica salarial/remuneratória.

Foi adicionado ao texto de lei original o trecho “abonos de qualquer espécie, bem como as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título”.

Estas inclusões legislativas trouxerem inúmeros debates quanto a característica de algumas rubricas, em especial, o salário-maternidade.

Quando da inserção de verbas de qualquer espécie à incidência das contribuições houve uma intenção em alterar o conceito de verba salarial, pois, as verbas “correlatas” nada mais são do que indenização e não remuneração pelo serviço/trabalho prestado.

Conforme determina a norma aplicável [1], as contribuições previdenciárias têm como base de cálculo a folha de salários, ou seja, a contraprestação do trabalho e não valores que tem como escopo a indenização ao trabalhador.

Sobre o tema, inclusive, já houve posicionamento do Supremo Tribunal Federal [2] no sentido de que a expressão “folha de salários” não podem ser interpretadas como qualquer pagamento, devendo o operador do direito atentar-se ao conceito técnico, havendo uma diferença com relação a remuneração em geral.

Sabe-se que as alterações na previdência social advém da medida provisória nº 1.523 de julho de 1997, sendo aplicáveis as mudanças a partir de agosto do mesmo ano. A MP ampliou o campo de abrangência da contribuição, adicionando à incidência as verbas indenizatórias.  De acordo com a nova legislação o aviso prévio indenizado, o salário-maternidade, o 13º salário, o abono pecuniário de férias, as parcelas indenizatórias de rescisão de contrato de trabalho continuavam a sofrer a incidência de INSS.

Entretanto, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.659-6-DF o Supremo Tribunal Federal em sede de decisão liminar dispensou o recolhimento de INSS com base na referida medida provisória. A decisão repassou o entendimento de que verbas de qualquer natureza e as rubricas indenizatórias deixaram de integrar a folha de salários, não sendo passível então a cobrança das contribuições sobre elas.

As modificações legislativas acabaram por adicionar a base de cálculo verbas que em nada tem a ver com a remuneração advinda da entrega de trabalho.

De acordo com o parágrafo 09º do artigo 28 da Lei 8.212/91 até julho de 1997 não havia a inclusão de vais valores no campo de incidência previdenciário. Na época, havia a aplicação correta conceitual de verba salarial x de verba indenizatória.

Entretanto, a nova redação da legislação acabou por inserir as verbas indenizatórias para a apuração de base de cálculo das contribuições. Assim restou exposto na norma: “os abonos de qualquer espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do contrato de trabalho. ”

Assim, as empresas levam à análise do Poder Judiciário o debate para que não realize o pagamento do INSS patronal sobre as seguintes verbas – NÃO SALARIAIS:

1. Terço de férias
2. 15 dias que antecedem auxílio doença/ acidentário
3. Plano de saúde
4. Salário Família
5. Aviso Prévio Indenizado
6. Adicional aviso prévio
7. Multa na rescisão do contrato de trabalho de experiência
8. Abono Pecuniário Férias
9. Salário-maternidade

O Supremo Tribunal Federal inicialmente pronunciou-se sobre o tema em 1997 quando dispensou – em sede de liminar – os contribuintes do recolhimento da contribuição previdenciária instituída pela MP nº 1.523-7.

De acordo com o art. 03º da Consolidação das Leis do Trabalho [3] considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços ao empregador. Já o salário é a contraprestação do serviço, assim como disciplina o art. 457 da CLT [4].

O parágrafo segundo do art. 458 da CLT[5] disciplina quais as verbas que não são consideradas salariais. Incluem-se neste rol a educação, o transporte destinado ao deslocamento ao trabalho, assistência médica, seguros de vida e previdência privada.

Entretanto, a indenização tem característica completamente diversa e tem cunho de reparação ao empregado.  Neste sentido em nada se assemelham as verbas salariais e as verbas indenizatórias.

De acordo com o art. 110 do Código Tributário Nacional [6]a lei tributária é vedada a alteração de conceitos advindos de outras fontes do direito. O que pretenderia o legislador tributário no caso das Verbas Indenizatórias é alterar o conceito de salário ampliando a base de competência do tributo.

As verbas salariais e remuneratórias, descritas nas Leis Trabalhistas, em nada se confundem com as verbas indenizatórias. Com efeito, incabível a incidência de INSS sobre verbas que não são advindas da prestação de serviços.

Os artigos 477 e 478 da CLT abordam o tema das indenizações devidas ao trabalhador demitido. Tais valores tem uma estrita destinação de reparar os danos advindos da rescisão do contrato de trabalho.  A medida provisória 1.523 aborda de forma diferenciada o aviso prévio indenizado e as férias indenizadas. Quanto às férias, tornou-se incabível a incidência, já quanto ao aviso prévio não houve igual entendimento.

Atualmente, aguarda-se o julgamento de caso análogo pelo STF, com Repercussão Geral, o tema 72 (RE 576.967), o qual tem como objetivo analisar a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

O benefício hoje tem natureza remuneratória, ou seja, há a incidência da contribuição previdenciária sobre ele de 8%, 9% ou 11%. O julgamento analisará se é constitucional a cobrança ou não.

O processo tem origem do Tribunal Federal da Quarta Região, no qual, o autor, Hospital Vita Batel S/A entende que a verba não possua natureza remuneratória, uma vez que a empregada está afastada de suas atividades.

O placar atual está em 4×2 pela constitucionalidade da cobrança e em seu posicionamento favorável aos contribuintes o Ministro Luís Roberto Barroso entende que a cobrança onera e afasta as mulheres do mercado de trabalho, já o Ministro Alexandre de Moraes possui posicionamento divergente para manutenção da cobrança, entendendo que a igualdade de gênero seria uma cortina de fumaça para grandes empresas recolherem menos tributos.

O processo estava incluído na pauta de julgamento do dia 05/02/2020, contudo, na última sexta-feira foi retirado de pauta pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e incluído na pauta do dia 02/04/2020.

O julgamento é importante pois toca em definições importantes de Direito Tributário e Direito Previdenciário, itens que impactam o custo com a folha de pagamentos das empresas, bem como, a inclusão igualitária das mulheres no mercado de trabalho.

[1][1]Artigo 195, inciso I da CF/88

[2] Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.659-6/DF.

[3] Art. 03º CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.

[4] Art. 457 da CLT: Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como a contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 01º) Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens, e abonos pagos pelo empregador. 2º) Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado; 3º) Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.

[5]

[6] Art. 110 do CTN: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo, e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar as competências tributárias.