O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo a decisão proferida pelo STF acerca da não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Norte, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

O tema já havia sido objeto de análise pelo Supremo, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), firmando a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

O tema surgiu entre a controvérsia de interpretação entre a legislação e o Poder Judiciário acerca da expressão “circulação de mercadoria”, haja vista que, segundo postulado pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o legislador ordinário a interpretou como circulação econômica e não jurídica, requerendo, assim, fosse adotado o entendimento do Legislador.

Para o Relator, Ministro Edson Fachin:

Entre outras interpretações possíveis, o termo “operação” é entendido como um ato mercantil de comercializar mercadorias, as quais, por sua vez, são bens e objetos destinados à comercialização. “Circulação”, conceito sobre o qual recai as maiores divergências, deve ser interpretado como um negócio jurídico em que há mudança da titularidade da mercadoria (FERNANDES, Odmir. Título III - Impostos. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 259 e 260).

Diante disso, a interpretação adotada pelo Supremo foi de que a incidência do ICMS se da quando da circulação jurídica/comercial da mercadoria, havendo a transmissão de titularidade do bem ao consumidor final. Consoante destaque realizado no voto do Relator, essa também é a interpretação realizada pelo doutrinador Roque Antônio Carazza:

"Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídicocomercial). A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. É bom também esclarecermos que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa para outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem essa mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF. III – Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente. De fato, a Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio do ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, das operações que têm mercadoria por objeto. Os termos ‘circulação’ e ‘mercadorias’ qualificam as operações tributadas por via de ICMS.” “(…) o nascimento do dever de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade; c) existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de livro mediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 17. ed. São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2015, pp. 45 e 63).

O entendimento retro mencionado foi também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da edição da Súmula 166, que assim dispõe: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”

Assim, a ADC 49 fora julgada improcedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e 13, § 4º, da Lei 13, §4º da Lei Kandir.

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

Porto Alegre, 26 de abril de 2021.

Anne Riegel

OAB/RS 118.242