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04/05/2019

PLANEJAMENTO SOCIETÁRIO

A atividade empresária, por sua característica dinâmica, a mais das vezes se desenvolve de forma intuicional e responsória, sem que se observem os cuidados de planejamentos estratégicos. Nos momentos inicias do desenvolvimento da empresa, essa estrutura se mostra possível, todavia, a medida que a mesma atinge proporções de crescimento, faz-se paulatinamente imperioso que tal expansão se dê de forma ordenada, planejada e estratégica, para que seja sustentável, com a consequente consolidação da empresa no mercado e em seu segmento de atuação, com o reforço de seu objeto social.

No aspecto societário, tal preocupação de planejamento se dá nas relações estabelecidas entre os sócios, a estrutura organizacional, e, muitas vezes, a própria família dos empresários.

Urge esclarecer, de antemão, a abrangência do Direito Societário, o qual tem por objeto de estudo e atuação junto às estruturas empresariais e seus enlaces. Este é o campo da ciência jurídica que se debruça em todos os temas concernentes desde a abertura de uma sociedade empresária, passando por sua franca expansão e consolidação no mercado, lidando com os períodos de crise administrativas e econômico-financeiras, abrangendo até o manejo das implicações de uma possível dissolução e baixa.

Deve-se ter em conta que um adequado Planejamento Societário é matéria preventiva, a qual, em seu âmago, tem por escopo a redução de conflitos.

Os mecanismos e ferramentas oferecidos pelo âmbito do Direito Societário, a mais das vezes, passam desapercebidos pelos empresários, que que não costumam buscar assessoria junto a um departamento jurídico especializado na matéria, por mero desconhecimento de seus reais e efetivos impactos.

Imperioso ressaltar que o Direito Societário, enquanto ciência jurídica, apresenta nuances legais específicas somente acessíveis aos advogados capacitados na matéria. O diagnóstico de alternativas a cada Grupo Empresarial é singular, e exige estudo casuístico. Trata-se, todavia, de trabalho a ser pensado em conjunto com todas as áreas da empresa, em principal com os responsáveis administrativos e contábeis.

Dentre os mecanismos a serem pensados na seara no planejamento societário, destacamos:

a) Escolha da natureza jurídica

O ordenamento jurídico conta com a possibilidade de diversos tipos de sociedade empresária, em que pese comumente os empresários somente terem conhecimento da tradicional Sociedade Empresária Limitada.

Para fins de elucidação, destacamos dentre a disciplina legal, os seguintes formatos:

  • Sociedade em Conta de Participação – SCP
  • Sociedade em Comandita Simples
  • Sociedade Empresária Limitada
  • Sociedade Anônima
  • Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

A escolha do formato mais adequado somente pode se efetivar de maneira correta se levarmos em conta os objetivos sociais, o perfil e características pessoais dos empresários, a visão a longo prazo do empreendimento, os montantes financeiros envolvidos, dentre outros fatores, sendo certo que não existe fórmula ou resposta padrão para esta escolha.

Neste ponto, destaca-se também a importância da construção bem formulada de um Contrato Social coeso, específico e detalhado, o qual poderá abranger dispositivos opcionais além dos meramente legais que poderão facilitar e muito a atividade e a resolução de futuros imbróglios, tais como possibilidade de exclusão extrajudicial de sócios, regras de dissolução e apuração de haveres, instituição de órgãos especiais de administração, dentre outras disposições possíveis.

b) Acordo de quotistas

Certos ajustes entre os sócios não encontram espaço no Contrato Social, mas, nem por isso, merecem menor atenção, podendo ser objeto de acordo de quotistas.

As vantagens deste instrumento residem justamente em trazer a baila toda e qualquer situação que poderá impactar no exercício da atividade empresária futuramente, com o resguardo de que todos os cenários hipotéticos ventilados já foram discutidos e seus remédios foram previstos pelos envolvidos antes mesmo da ocorrência da situação de conflito ou sinistro.

Neste âmbito, importante se pensar nas questões pessoais dos sócios, tais como casamentos, divórcios, evento morte, disputas societárias irreconciliáveis, admissão de terceiros na sociedade, dentre outros fatores.

Em sede mercadológica, poder-se-á dispor sobre as condutas a serem adotas em hipótese de ofertas de compra e venda da sociedade, de fusões, aquisições, direito de preferência, tag-along, drag-along, institutos de governança corporativa, dentre outras matérias.

Trata-se, portanto, de instrumento que confere às partes garantias e estabilidade, baseando o desenvolvimento da empresa em um sólido pilar da não-surpresa.

c) Órgãos de administração

A depender do tamanho do empreendimento explorado e dos fins perseguidos, pode se fazer interessante a adoção de órgãos mais sofisticados de administração, para que a mesma não se esgote na pessoa física de seus fundadores.

A criação e manutenção do regular funcionamento de órgãos de administração, é, inclusive, medida de governança corporativa vista com os melhores olhos em diversos setores do mercado.

Este tipo de medida assegura transparência e seriedade na condução dos negócios. Dentre os órgãos possíveis, destacamos o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal, os quais, em verdade, atuam em conjunto com a diretoria executiva para o melhor desenvolvimento do negócio.

d) Planejamento sucessório

É muito comum que a empresa nasça e se desenvolva no seio familiar. Por isto mesmo, é usual que os empresários pensem em suas sociedades como entidades que se perpetuarão no tempo, sendo transmitidas de geração a geração.

Todavia, para que isto ocorra, necessário se faz o planejamento adequado das etapas do processo, a preparação dos sucessores, a alteração do organograma societário vigente, dentre outros fatores.

Ainda que a intenção seja exatamente a oposta: a de que os descendentes não se envolvam na sociedade, mesmo assim é natural que se busque proporcionar aos mesmos o gozo das benesses conquistas com o labor empresarial.

Mesmo para a consecução deste fim, necessário se faz que se planeje tal sucessão, para que os herdeiros não sofram ônus ou perdas em razão, por exemplo, de credores e operações mal estruturadas.

Nota-se, ante todo o exposto, que o Planejamento Societário é complexo, casuístico, artesanal e imperioso à atividade empresária. Inviável que seja deixado de lado sob a falsa ilusão de que abrange meros detalhes: são justamente estes detalhes que garantem a consolidação da empresa.


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04/05/2019

O PEDIDO DE FALÊNCIA DA EMPRESA DEVEDORA PELO SEU CREDOR FUNDADO NO ARTIGO 94, INCISO I, DA LEI 11.101/2005 E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Inicialmente, importante esclarecer quais são as duas possibilidades que o credor portador de um título executivo certo, líquido e exigível, possui para ver seu crédito satisfeito. A primeira é a ação de execução de título extrajudicial, na qual o credor (exequente) requer a execução do título executivo, ou seja, tem o intuito de obrigar o devedor (executado) a cumprir com o direito consolidado, podendo se valer de medidas expropriatórias para satisfazer seu crédito.

A segunda via possível é o procedimento de decretação de falência solicitado pelo credor. Tal instituto está disposto na Lei de Recuperação e Falência (Lei nº 11.101/2005) e, para o caso apresentado, qual seja, portador de título executivo, apresenta alguns requisitos essenciais para a propositura da ação.

O artigo 94 da Lei nº 11.101/05 dispõe acerca dos casos em que é possível a decretação da falência do devedor, vejamos:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Em relação ao inciso I do referido artigo, ora analisado, trata-se da hipótese do pedido de falência fundado na impontualidade injustificada. Quer-se se dizer que quando o devedor, de forma infundamentada e com obrigação líquida (título), deixa de pagar o credor na data acordada, é possível a abertura do procedimento.

Ocorre que para fins de ajuizamento de ação de falência, a soma da dívida – materializada em um ou mais títulos executivos – deve ultrapassar a quantia de 40 salários mínimos. Importante salientar que essa medida se deve ao fato de o procedimento falimentar ser oneroso, com inúmeras despesas decorrentes de depositários, peritos e demais colaboradores.

Já em relação ao protesto do(s) título(s), a finalidade dele é justamente marcar a impontualidade, e para isso até mesmo os títulos não passíveis de protestos devem sê-los, como por exemplo, a sentença judicial. De outro modo, o protesto possui algumas particularidades, ou seja, deverá nele conter especificamente que se trata de protestos para fins falimentares, conforme §3º do artigo acima mencionado:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

§3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.” (grifado)

Ainda em relação ao protesto, o STJ sumulou o entendimento a respeito do recebimento do protesto. Relevante mencionar, também, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul considera imprescindível a identificação das pessoas que receberam a notificação do protesto:

“SÚMULA Nº 361
A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.”

A jurisprudência é clara ao afirmar que para se autorizar o processamento do pedido de falência, é necessário que a prova da impontualidade demonstre de maneira inequívoca a certeza de que a notificação ao devedor foi feita. Todavia, em alguns casos, pode ocorrer de o devedor não ser encontrado. Nesses casos é preciso esgotar todos os meios e diligências necessárias para apuração do endereço atualizado do devedor, antes de efetuar a notificação acerca do protesto por edital.

Somado a isso, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, bem como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendem não bastar a inadimplência para pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada. Diante desses casos deve haver também a insolvabilidade da empresa.

A insolvência se configura no momento em que a impontualidade denuncia a incapacidade da empresa em cumprir regularmente com as suas próprias obrigações. A iliquidez momentânea, por si só, não basta, podendo ser afastada por prova em contrário, como por exemplo, com o depósito elisivo – depósito do quantum devido, realizado em juízo, demonstrando a solvência do devedor. A consequência deste ato é a retirada do pedido falimentar, uma vez que o requisito da insolvabilidade da empresa não foi preenchido.

Salienta-se que a impontualidade, por si só, não preenche o requisito da insolvabilidade, ou seja, quando essa impontualidade é momentânea ela não é considerada para fins de provimento do pedido de falência.

De outro modo, é relevante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça entende não ser legal a utilização do processo de falência com o propósito coercitivo, ou seja, apenas para que seja satisfeito o crédito não adimplido. Nota-se que nos casos em que é verificada que a ação de falência foi empregada com esse fim, ela foi julgada improcedente.

Nesse sentido, o procedimento para a decretação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei nº 11.101/2005, possui os seguintes requisitos indispensáveis para a propositura da ação:

i. O inadimplemento da obrigação;

ii. A dívida materializada em título executivo;

iii. O valor do(s) título(s) ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos;

iv. Impontualidade injustificada, comprovada com o protesto do(s) título(s) conforme artigo 94, inciso I, §3º, da Lei nº 11.101/2005 e a Súmula nº 361, do STJ;

v. Aparente insolvabilidade da empresa;

Assim, muito embora o credor possua a faculdade em ajuizar a ação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei de Recuperação e Falência com o intuito de ver seu crédito adimplido, a procedência final não é garantida, uma vez que devem estar plenamente configurados os requisitos acima mencionados.

Entretanto, vale consignar que, em alguns casos, é possível que o devedor ao receber o protesto para fins falimentares ou o ajuizamento de ação de Falência veja-se mais inclinado a pagar de imediato o débito, através do depósito elisivo ou até mesmo compor. Contudo, acaso tenha a intenção de continuar em litígio, a ação prosseguirá e, como visto, se não preenchidos os requisitos, não terá êxito, fazendo com que o credor tenha de ajuizar nova demanda, a ação executiva.


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04/05/2019

AS MUDANÇAS E OS IMPACTOS TRAZIDOS PELO eSOCIAL

OeSocial é um projeto do Governo Federal, instituído pelo Decreto nº 8.373/2014, que tem por objetivo unificar, em um ambiente nacional informatizado, o envio de informações pelo empregador em relação aos seus empregados, sendo uma ação conjunta dos órgãos e entidades, tais como Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, Ministério da Previdência – MPS, Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, Caixa Econômica Federal – CEF.

Isto é, as informações antes declaradas em vários formatos e boletins diferentes para entidades distintas, serão unificadas, permitindo que todos os órgãos envolvidos tenham acesso a elas por uma plataforma única.

O objetivo desse projeto do governo para os trabalhadores é garantir direitos mediante o registro de todos os fatos da relação de emprego e permitir o acesso a estes dados através da internet. Já para o governo, a finalidade maior é melhorar a qualidade das informações prestadas e aumentar o poder de fiscalização na garantia de direitos dos trabalhadores e exigência do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias e tributárias.

De outro lado, para os empregadores, o objetivo do eSocial é promover a simplificação de processos e das formas de prestar essas informações. Entretanto, salientamos que está “simplificação”, é justamente o que possibilitará uma fiscalização mais rigorosa das entidades do governo, colocando as empresas que não se adequarem ao novo processo sujeitas a multas e penalidades com maior facilidade.

O grande ponto positivo do eSocial é a padronização das obrigações e a redução da quantidade de informações semelhantes a serem prestadas a diferentes órgãos do governo, unificando-as em um único sistema.

Em contrapartida, é fundamental que as empresas estejam internamente planejadas, sempre revisando suas rotinas de transmissão de informações aos seus contadores, pois em virtude do eSocial as empresas estarão sujeitas a fiscalização automática e informatizada, estando constantemente expostas a percepção de riscos e a aplicação de multas previstas na legislação fiscal, tributária, previdenciária e trabalhista.

Tendo em vista esta fiscalização continuada que é promovida pelo eSocial, bem como a exigência de todas as empresas brasileiras prestarem informações a este banco de dados do Governo Federal, é uma preocupação do Escritório Crippa Rey Advogados SS mantê-los informados quanto às mudanças e esclarecer alguns pontos que acreditamos ser de suma importância.

Para melhor elucidar sobre as obrigações trabalhistas e previdenciárias que devem ser observadas, apresentamos uma listagem daqueles eventos que acreditamos ser de grande relevância e que devem ser obrigatoriamente repassados ao eSocial, sempre respeitando os prazos dispostos pela legislação a fim de evitar multas e autuações:

Admissões

Sempre que for realizada uma nova admissão o empregador deverá enviar ao sistema do eSocial os dados cadastrais e os documentos pertinentes ao contrato de trabalho (inclusive o exame admissional) com pelo menos um dia de antecedência ao início da prestação da atividade profissional, não sendo possível admissão com datas retroativas.

A empresa que não comunicar ao eSocial a contratação de empregado até um dia antes do início do trabalho, estará sujeita a multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado, podendo dobrar de valor em caso de reincidência. Ou no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte (multa prevista no Art. 47 da CLT).

Desligamentos

Os desligamentos deverão ser comunicados, individualmente, através do envio de informações para o eSocial até dez dias da comunicação do aviso prévio, e ao final do aviso até dez dias após a data do desligamento.

Desta forma, o eSocial impossibilitará prestação de informações com o aviso prévio retroativo, pois o programa apenas receberá informações/arquivos com cronologia adequada.

Férias

O aviso de férias deverá ser sempre informado 30 (trinta) dias antes do início do gozo, todos os dados devem ser cadastrados nos prazos previstos na CLT, não sendo possível registrar dados retroativos. Os pagamentos das férias devem ser feitos dois dias antes do início do gozo e devem ser informados no eSocial no mês do respectivo pagamento.

A multa para a empresa que não informar corretamente as férias do empregado será R$ 170,00 (cento e setenta reais) por férias não comunicadas.

Alterações cadastrais ou do contrato de trabalho

As alterações cadastrais ou de contrato que ocorram no decorrer da relação de emprego deverão ser informadas no eSocial. Ou seja, no caso de ocorrer alteração salarial essa informação deverá ser enviada ao sistema até o dia sete do mês subsequente ao fato gerador.

A empresa que não informar a alteração de dados cadastrais ou todas as alterações do contrato de trabalho ao eSocial, também estará sujeita a multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado.

Afastamentos

Todo afastamento deve ser informado, inclusive os inferiores a quinze dias. Não obstante, atestados que prescreverem mais de três dias de afastamento também devem ser enviados para o eSocial. O prazo para envio desse documento é até o dia sete do mês subsequente a sua ocorrência.

A empresa que deixar de comunicar ao eSocial o afastamento temporário de empregado como, por exemplo, auxílio doença, férias, licença maternidade, entre outros, estará sujeita a multa variável de R$ 1.812,87 (hum mil e oitocentos e doze reais e oitenta e sete centavos) a R$ 181.284,63 (cento e oitenta e um mil, duzentos e oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos), consoante previsão do Art. 92 da 8.212/91.

Comunicação de acidente de trabalho (CAT)

Na ocorrência de acidente de trabalho, o empregador deverá comunicar e prestar as informações obrigatórias ao eSocial até o dia útil seguinte ao acidente. Na hipótese do empregado acidentado ser afastado do trabalho por período superior a quinze dias, a empresa deverá informar até o 16º dia de sua ocorrência.

A empresa que não comunicar ao eSocial, em caráter imediato, acidentes de trabalho que resultem em falecimento do empregado e, até o primeiro dia útil seguinte, acidentes não fatais estará sujeita a multas que variam entre os limites mínimo e máximo do salário de contribuição (atualmente R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) e R$ 5.645,00 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) respectivamente), podendo dobrar o valor em caso de reincidência. (Art. 19 a 21 da lei 8.213/91)

Exames médicos

Todos os empregados deverão fazer exames médicos de admissão, periodicamente, retorno ao trabalho, troca de função e demissão, de acordo com a disposição do Art. 168 da CLT, regulamentado pela NR nº 7 do MTE.

A empresa que não realizar esses exames médicos, estará sujeita a multa de R$ 402,53 (quatrocentos e dois reais e cinquenta e três centavos) a R$ 4.025,33 (quatro mil e vinte e cinco reais e trinta e três centavos), prevista no Art. 201 da CLT.

Segurança e saúde ocupacional

Todas as empresas que possuem pelo menos um funcionário devem providenciar, obrigatoriamente, a transmissão de informações referente a saúde e segurança do trabalho ao eSocial, dentro de tempo hábil, mediante apresentação de documentos como PCMSO, PPRA, LTCAT, entre outros.

A falta dessas informações ou envio tardio poderá originar multas que variam de R$ 189,00 (cento e oitenta e nove reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) por funcionário.

A empresa que não oferecer informações ao empregado e ao eSocial sobre os riscos presentes durante a realização da atividade laboral em razão da exposição a agentes nocivos, estará sujeita a multa variável entre R$ 1.812,87 (hum mil, oitocentos e doze reais e oitenta e sete centavos) e R$ 181.284,63 (cento e oitenta e um mil, duzentos e oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos), consoante Art. 133 da 8.213/91.

Além de todos os exemplos apresentados acima, é importante que a empresa também se atente a regras como: limite de horas extras e seu respectivo pagamento; obrigatoriedade de contratação de jovem aprendiz e estagiário, de acordo com a legislação; eventuais benefícios previstos nas convenções coletivas (vale transporte, vale alimentação, convênio médico, seguro de vida, etc.).

Salientamos que neste informativo explicamos parte daqueles eventos que consideramos mais corriqueiros e importante do eSocial, visto que o sistema em si possui mais de 40 tipos de arquivos diferentes com informações detalhadas das relações de emprego.

Frisamos que com a chegada do eSocial o fiscal não precisará comparecer à sede da empresa para saber o que acontece no seu dia-a-dia. Os fiscais das entidades do governo terão acesso a todas as informações disponibilizadas pelo eSocial e a grande parte das fiscalizações se darão de forma online e automática.

Ainda, assim, vale advertir que o eSocial não trouxe novas multas ou infrações administrativas, entretanto, conforme ressaltado alhures, as empresas estarão mais expostas aos riscos de autuações caso enviem informações fora dos prazos previstos ou com informações incorretas.

Lembramos, por fim, que o sistema do eSocial já está em pleno vigor e deve ser respeitado por todas as empresas brasileiras, sendo que a única maneira de confrontar eventuais autuações ou infrações aplicadas pelas entidades participantes é, em primeira instância, a apresentação de defesa administrativa, motivo pelo qual é de suma importância o imediato envio destes documentos aos nossos cuidados.

* As informações constantes neste informativo foram extraídas da Versão 2.5.01 do Manual de Orientação do eSocial. Para ter acesso basta entrar no site http://portal.esocial.gov.br.


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