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25/07/2020

PIX: O Novo Sistema de Pagamentos Instantâneos do Banco Central do Brasil

O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar INFORMATIVO referente às especificações técnicas do novo ecossistema de pagamentos instantâneos brasileiro, que está sendo construído pelo Banco Central do Brasil (BC). Com base em estudos internos desenvolvidos a partir da interação com diversos agentes do mercado, no âmbito do Fórum de Pagamentos Instantâneos, o BC vem atuando no sentido de regulamentar diversas mudanças no mercado financeiro de pagamentos.

Primeiramente, cumpre ressaltar que o ecossistema de pagamentos instantâneos do Brasil é o ambiente formado pelo arranjo aberto, denominado PIX, que será instituído pelo Banco Central juntamente com prestadores de serviços de pagamento participantes do arranjo, e pelo sistema utilizado na liquidação de transações realizadas entre diferentes instituições participantes do arranjo. Esse sistema, denominado Sistema de Pagamentos Instantâneos (SPI), será construído, gerido e operado pelo Banco Central do Brasil (BC)[1].

Anunciado em 19 de fevereiro de 2020, o chamado PIX pode ser definido, em termos práticos, como uma nova ferramenta de pagamentos instantâneos que permitirá a realização de transferências monetárias eletrônicas, pagamentos e até mesmo recolhimento de impostos e taxas de serviços, na qual a transmissão da ordem de pagamento e a disponibilidade de fundos para o usuário recebedor ocorre de forma rápida, mais precisamente em segundos, sem que haja a necessidade de aguardar dias para que ocorra sua liquidação. A principal diferença, portanto, reside na velocidade e disponibilidade deste novo meio de pagamento.

Para melhor ilustrar a novidade, cabe discorrer brevemente acerca de como ocorrem os pagamentos no Brasil nos dias de hoje. Atualmente, transferências entre contas bancárias de diferentes instituições são realizadas através de TEDs e DOCs, enquanto pagamentos de contas são realizados através de boletos, transações físicas, por cartões ou dinheiro vivo. Todas as operações eletrônicas supramencionadas podem levar até mesmo dias para serem liquidadas, além de apresentarem taxas elevadas para a utilização do serviço. Já o dinheiro vivo apresenta um risco para ambas as partes envolvidas – pagador e recebedor.

Nesse contexto, o objetivo principal do Sistema de Pagamentos Instantâneos (SPI) do Banco Central, o PIX, é apresentar uma alternativa às antigas modalidades de pagamentos, permitindo que sejam realizados de forma instantânea (em tempo real), a qualquer dia e horário (não somente em dias úteis), sem intermediação de terceiros, a fim de possibilitar a redução de custos nas operações[2]. O meio de pagamento funcionará, portanto, em uma escala 24/7/365, isto é, 24 horas por dia, 7 dias da semana, em todos os dias do ano.

Segundo o Banco Central, essas transações poderão ser feitas i) entre pessoas (transações PSP, person to person); ii) entre pessoas e estabelecimentos comerciais, incluindo comércio eletrônico (transações P2B, person to business); iii) entre estabelecimentos, como pagamentos de fornecedores, por exemplo (transações B2B, business to business); iv) para transferências envolvendo entes governamentais, como pagamentos de taxas e impostos (transações P2G e B2G, person to government e business to government); e v) pagamentos de salários e benefícios sociais (transações G2P, government to person) e de convênios e serviços (transações G2B, government to business).

Além de aumentar a velocidade em que pagamentos ou transferências são feitos e recebidos, o PIX tem o potencial de alavancar a competitividade e a eficiência do mercado, baixar os custos, aumentar a segurança, aprimorar a experiência dos clientes, promover a inclusão financeira, bem como preencher uma série de lacunas existentes na cesta de instrumentos de pagamentos disponíveis atualmente à população no Brasil. Assim, alinhado à revolução tecnológica em curso, o Sistema de Pagamentos Instantâneos (SPI) possibilita a inovação e o surgimento de novos modelos de negócio, bem como a redução do custo social relacionada ao uso de instrumentos baseados em papel[3].

Em suma, o PIX será pautado nas seguintes características principais:

  1. Disponibilidade: as operações poderão ser realizadas a qualquer tempo, inclusive aos sábados, domingos e feriados;
  2. Velocidade: os recursos chegarão ao recebedor praticamente em tempo real (a operação deve levar cerca de 10 segundos para ser concluída);
  3. Conveniência: a experiência de uso deve ser intuitiva para o usuário, com a iniciação, conciliação e confirmação dos pagamentos centrados nas suas necessidades;
  4. Segurança: as transações serão cursadas na Rede do Sistema Financeiro Nacional, com a utilização de meios inovadores e seguros para autenticação digital, com base nas tecnologias de proteção atuais;
  5. Ambiente aberto: a estrutura será flexível e aberta à participação, a fim de garantir o acesso e o surgimento de atores que ofertem serviços inovadores e diferenciados, como bancos, fintechs e demais instituições afins, com foco em atender às necessidades dos usuários finais; o sistema admitirá duas formas de participação: a) provedor de conta transacional, onde a instituição financeira ou instituição de pagamento oferta conta transacional para o usuário final (conta de depósitos à vista, conta de depósitos de poupança ou conta de pagamento pré-paga); e b) provedor de serviço de iniciação de pagamento, onde é a instituição que exercerá a iniciação do pagamento a pedido de um cliente titular de conta transacional, não participando da liquidação financeira[4];
  6. Multiplicidade de casos de uso: o PIX permitirá transferências de qualquer tipo e valor entre pessoas e/ou empresas, pagamentos de bens e serviços em estabelecimentos comerciais, físicos ou virtuais, bem como recolhimentos envolvendo o governo.
  7. Fluxo de dados com informações agregadas: informações importantes para a conciliação poderão cursar junto com a ordem de pagamento, facilitando a automatização e o surgimento de novos modelos de negócios.

O Banco Central, de forma similar à atuação de bancos centrais de outras jurisdições, assumiu o papel de líder e de catalisador do processo de implantação do ecossistema de pagamentos instantâneos no Brasil. Embora a economia brasileira esteja sofrendo com os choques da crise do Covid-19 (Coronavírus), segundo declaração do Presidente do Banco Central, Roberto Campos Neto, o cronograma para a institucionalização do PIX não foi alterado, tendo inclusive sido adiantado para outubro de 2020. Segundo o cronograma, está prevista para 5 de outubro a primeira etapa de lançamento do PIX, data em que os clientes de bancos já poderão fazer registros de chaves que permitirão o recebimento de pagamentos pelo novo sistema, substituindo-se dados como número de banco, agência e conta. Essas informações serão armazenadas na plataforma tecnológica desenvolvida e operada pelo BC, denominada Diretório Identificador de Contas Transacionais (DICT)[5], que compõe o SPI.

Atualmente, cerca de 1.000 (mil) instituições solicitaram adesão junto ao BC para participação nas fases de teste do PIX, conforme consta na lista atualizada de 29 de junho de 2020[6]As regras específicas estarão detalhadas no Regulamento do PIX e do DICT, que serão publicados em agosto, conforme previsão do BC. De acordo com o cronograma divulgado, o sistema será lançado para toda a população em 16 de novembro.

Nos termos da Carta Circular n. 4.022, publicada pelo Banco Central em 9 de abril de 2020, a data máxima para que as instituições prestadoras de serviços de pagamentos com participação facultativa no PIX[7] solicitassem cadastramento no PIX e no SPI, para fins de participação na etapa formal de homologação no âmbito do processo de implantação, ficou estabelecida para 1º de junho de 2020. Segundo o art. 2º da Carta, encerrado o prazo mencionado, novas solicitações de cadastramento serão recebidas a qualquer momento, a partir de 1º de dezembro de 2020.

Para fins de consulta, informamos que, por ora, restou aprovada e regulamentada a Circular n. 4.027, de 12 de junho de 2020, que trata da instituição do Sistema de Pagamentos Instantâneos (SPI) e da Conta Pagamentos Instantâneos (Conta PI), pelo Banco Central do Brasil, a qual  está disponível para leitura no portal do Diário Oficial da União, e pode ser acessada clicando no link que segue: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/circular-n-4.027-de-12-de-junho-de-2020-261759318?fbclid=IwAR0mtKpt_c6XEfTnIi6i4uErVhVhoegnv32mhPZF3N3zYFOxHdweiolY3Aw.

Sendo o que tínhamos para esclarecer no momento, informamos que permanecemos no aguardo da Regulamentação específica do PIX e do DICT, e colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.

 

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[1] Especificações técnicas e de negócio do ecossistema de pagamentos instantâneos brasileiro (Banco Central, 2020).

[2] Em outras palavras, o dinheiro sai da conta do usuário pagador para a conta do usuário recebedor de maneira direta, sem a necessidade de intermediários, o que propicia custos de transação menores. É como acontecem hoje transferências entre contas de um mesmo banco.

[3] Banco Central do Brasil: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/pagamentosinstantaneos

[4] Essa forma de participação está condicionada a regulamentação específica.

[5] Segundo o BC, o Diretório de Identificadores de Contas Transacionais (DICT) é o serviço do arranjo PIX que permite buscar detalhes de contas transacionais com chaves de endereçamento mais convenientes para quem faz um pagamento. Entre os tipos de chave atualmente disponíveis estão o CPF, CNPJ, telefone, e-mail e EVP.

[6] A Lista de Participantes em Processo de Adesão ao PIX pode ser conferida no seguinte link: https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/pix/ListadeparticipantesemprocessodeadesaoaoPIX29.06.pdf

[7] Segundo as regras divulgadas, as instituições financeiras com mais de 500 mil contas transacionais ativas estão obrigadas a atuar como participantes diretos do PIX.


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22/07/2020

COMENTÁRIOS AO PROJETO DE LEI 3.887/2020

PRIMEIRA PARTE DA REFORMA TRIBUTÁRIA A CRIAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS EM SUBSTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE PIS E DE COFINS

 

No dia 21/07/2020, o Ministro da Economia, Paulo Guedes, entregou em mãos ao Presidente do Senado e da Câmara de Deputados a Proposta de Reforma Tributária, a qual dispõe sobre a primeira parte das mudanças propostas pelo Governo. Como já era de se esperar, o Projeto de Lei traz modificações das mais nocivas contribuições do Sistema Tributário, o PIS e a COFINS.

O Projeto de Lei 3.887/2020 tramitará no Congresso concomitante aos andamentos das Emendas Constitucionais 45/2019 e 110/2019, as quais, abordam a Reforma Tributária.

Inicialmente, é natural, e era a expectativa dos operadores do ramo fiscal, que toda e qualquer mudança se iniciasse pelas referidas contribuições, até por que, em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com repercussão geral, ser inconstitucional a cobrança do ICMS na base de cálculo destas exações. A previsão é de que a referida demanda custe cerca de R$ 27 bilhões a Fazenda Nacional. A discussão mencionada ainda aguarda julgamento de embargos de declaração quanto a possível modulação de efeitos, mas, sabe-se que diversos Tribunais Regionais Federais já vêm inadmitindo os recursos especiais e extraordinários, gerando o trânsito em julgado favorável aos contribuintes, o que possibilita a tomada dos créditos quanto aos valores recolhidos a maior.

Além deste debate, diversas outras discussões tiveram nascedouro deste julgamento, exemplificando: inconstitucionalidade do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases, do ICMS na base de cálculo da CPRB, ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL. Ou seja, como já visto em outro exemplo semelhante (ação do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – Importação), o Fisco propõe modificação justamente quanto as cobranças de tais exações, o que, naturalmente, reduzirá o número de demandas judiciais futuras.

Fora os debates de bases de cálculo, travou-se por muitos anos a discussão acerca do conceito de insumo para o PIS e a COFINS. [1]Conclui-se, assim, que as contribuições, de fato, são polêmicas, controversas e nocivas, por isso entendemos que foi acertado o posicionamento do Governo em iniciar uma Reforma Tributária por elas.

A tributação sobre as receitas, sem nenhuma dúvida, é a mais severa para as pessoas jurídicas, majorando incrivelmente a carga tributária. De fato, o PIS e a COFINS são, atualmente, além de exações predatórias ao fluxo de caixa, complexas, inseridas em um emaranhado de debates e incertezas. [2]

Passamos a analisar e compreender as modificações propostas pela PEC, no tocante, especialmente, ao PIS e a COFINS.

A PEC traz, inicialmente, a unificação das contribuições, majorando a alíquota de 3,65% (cumulativa) e 9,25 (não cumulativa) para 12% para empresas no geral, e 5,8% para as Instituições Financeiras.

Abaixo, abordaremos ponto a ponto o Projeto de Lei e suas nuances.

No tocante a terminologia, na forma do Art. 1, a contribuição passará a ser descriminada como a Contribuição Social sobre Operações com Bens e Serviços. Sua materialidade (critério material – fato gerador) será sobre a receita bruta auferida, excluídas as receitas decorrentes de exportação, sendo assegurada a manutenção dos créditos a esta operação.

Quanto aos sujeitos passivos, responsáveis pelo recolhimento da CBS, o Projeto dispõe que sejam as pessoas jurídicas de direito privado e as equiparadas, bem como, disciplina que nos casos de plataformas digitais, estas sejam as responsáveis pelo recolhimento da exação. São consideradas plataformas digitais qualquer pessoa jurídica que atue como intermediária entre fornecedores e adquirentes nas operações de vendas de bens e serviços online, sendo excluídas as empresas de fornecimento à internet, processamento de pagamentos, publicidade ou procura de fornecedores.

Quanto ao critério quantitativo, a base de cálculo da contribuição será o valor da receita bruta auferida, sendo excluídos o ICMS, o ISS, os descontos incondicionais e a própria CBS. Neste artigo, o Governo, de forma expressa, extingue a chamada “cobrança por dentro” que deu ensejo aos famosos debates judiciais anteriormente mencionados. A alíquota será de 12%.

No tocante a não-cumulatividade, a Seção IV aborda a matéria e dispõe que as empresas poderão tomar os créditos destacados em documento fiscal, relativo a CBS, na aquisição de bens e serviços. Restou vedada a apropriação de créditos ligados às receitas não sujeitas a incidência, ou, com isenção. A apuração será mensal, pelo valor nominal (sem atualizações), e a cada trimestre, eventuais saldos excedentes poderão ser utilizados para compensar com débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, vencidos ou vincendos (outra novidade interessante, o uso para débitos vencidos), bem como, por fim, poderão ser ressarcidos em espécie.

Quanto as isenções e imunidades, permanecem isentos as entidades beneficentes de assistência social, os templos de qualquer culto, os partidos políticos e suas fundações, os sindicatos, federações e confederações, e os condomínios edilícios residenciais, as receitas decorrentes da prestação de serviços de saúde do SUS, da venda de produtos da cesta básica, da prestação de serviços de transporte público, da venda de imóvel residencial novo ou usado por pessoa natural, de venda de materiais e serviços pela Itaipu Binacional, dos atos praticados entre cooperativas e seus associados.

Também gozam de isenção (adstrita de seção específica dentro do Projeto de Lei) os produtos in natura, constantes do capítulo 1 a 12 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), [3] bem como das posições 1401, 1801 e 1802. Consideram-se, pelo projeto de lei, produtos in natura aqueles que não sofram nenhum tipo de processo de industrialização, tampouco, sejam acondicionados em embalagens.

Quanto a Zona Franca de Manaus, também restou mantida a isenção, na forma da Seção VIII.

Foi mantida a incidência monofásica, às receitas decorrentes de operações com gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, gás natural, querosene de aviação, biodiesel, álcool inclusive para fins carburantes e cigarros. Neste caso, a alíquota a ser aplicada pelos produtores e importadores será    na forma do anexo II do Projeto. [4]

Quanto as instituições financeiras, sociedades de câmbio, de securitização de créditos e afins, a alíquota será de 5,85% sobre as receitas auferidas no mês-calendário.

No tocante a apuração, será mensal, com os devidos ajustes de tomada de créditos, vendas canceladas e devoluções, devendo o pagamento ser realizado até o dia 20 do mês subsequente.

A CBS também incidirá sobre as importações (também substituindo o PIS e a COFINS – Importação), tendo como base de cálculo o valor aduaneiro e também alíquota de 12% e o recolhimento deverá ser efetuado na data do registro do despacho de importação (DI), ou, na data de vencimento do prazo de permanência do bem no recinto alfandegário. No caso da importação de serviços, o pagamento da contribuição se dará na data do pagamento da contraprestação.

Foi mantida a suspensão vinculada à importação nos regimes aduaneiros especiais (drawback), na forma da seção V do Projeto de Lei, bem como, a não cumulatividade na CBS incidente sobre a importação.

Analisando as mudanças propostas por Paulo Guedes, entendemos que as mesmas findam alguns debates intermináveis quanto o PIS e a COFINS, no tocante a tributação “por dentro”, que ficou expressamente vedada no PL, bem como, ao uso irrestrito dos créditos, colocando uma pá de cal nas discussões acerca dos conceitos de insumos dedutíveis e, autorizando, inclusive, a tomada de créditos de operações com optantes do Simples Nacional.

Ainda, quanto ao saldo credor acumulado, a proposta que autoriza a compensação com tributos vencidos administrados pela Receita Federal é inovadora. Salientamos também a criação da isenção sobre a venda de imóveis residenciais.

No entanto, para aqueles setores que atualmente  apuram o PIS e a COFINS na forma cumulativa, ocorrerá a majoração da tributação, posto que, caso aprovadas as proposições, tais empresas pularão de uma alíquota de 3,65% para 12%.

Ainda não há previsão de quando será votada a propositura, que agora seguirá sua tramitação legislativa no Congresso Nacional. Importante salientar que, em caso de aprovação, as novas normas somente serão aplicáveis após a anterioridade nonagesimal (90 dias após a aprovação) cumulada com a anterioridade de exercício (no outro exercício fiscal).

Continuaremos atentos às movimentações quanto a Reforma Tributária e traremos aqui os contornos deste importante passo dado em nosso Ordenamento Jurídico.

 

 

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[1] A não cumulatividade atual do PIS e da COFINS se dá pela tomada dos créditos de insumos utilizados para o desenvolvimento da atividade empresarial. O cerne do problema é que a legislação instituiu um rol taxativo, o qual, não representa em nada a hipótese de incidência das contribuições. Desde a instituição das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 os contribuintes buscam, em esfera administrativa e judicial, ampliar este conceito. O Superior Tribunal de Justiça, julgou, na forma dos recursos repetitivos pelo tema 779 o seguinte verbete: “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” Assim, como podemos ver, o assunto permanece sem uma resposta expressa, visto que, o STJ tornou a análise extremamente subjetiva.

[2] A tributação sobre as receitas, certamente, é a forma mais predatória de tributação, uma vez que independe da existência real de riqueza a ser tributada. Vale lembrar, por exemplo, que o contribuinte deficitário, que vive período de despesas superiores às receitas, é considerado apto a contribuir com o Fisco pelo simples fato de auferir receita, ainda que esta receita já esteja comprometida com os salários de empregados e as despesas com fornecedores, o que torna o PIS/COFINS um tributo que, em muitos casos, dificulta muito a sobrevida dos empresários, agindo de forma letal nos empreendimentos do país[2]. [2]            BERGAMINI, Adolpho. et al. PIS e COFINS na teoria e na prática: Uma abordagem completa dos regimes cumulativo e não cumulativo. 2º Ed. Porto Alegre: MP Editora. 2010

[3] Sementes e frutos oleaginosos; grãos, sementes e frutos diversos; plantas industriais ou medicinais; palhas e forragens

Matérias vegetais das espécies principalmente utilizadas em cestaria ou espartaria (por exemplo, bambus, rotins, canas, juncos, vimes, ráfia, palha de cereais limpa, branqueada ou tingida, casca de tília).

Cacau inteiro ou partido, em bruto ou torrado.
Cascas, películas e outros desperdícios de cacau.

[4] Gasolina e suas correntes : 792, 50 por metro cúbico;

Óleo diesel e suas correntes: 351,50 por metro cúbico;

Gás liquefeito de petróleo: 167,00 por tonelada;

Gás natural: 167,50 por tonelada;

Querosene de avião: 71,20 por metro cúbico;

Biodiesel: 148,00 por metro cúbico;

Álcool: 241,81 poe metro cúbico;

Cigarros: 1,10 por vintena


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20/07/2020

O planejamento sucessório e os novos paradigmas sociais

Uma nova mentalidade vem despontando na sociedade brasileira, ao contrário de outros países, os brasileiros não têm como hábito fazer um planejamento sucessório, sendo, muitas vezes, avessos a falar em qualquer assunto que indique falecimento, no entanto estamos evoluindo nesse aspecto.

Primeiramente, cabe analisarmos que para muitas culturas, como por exemplos os estadunidenses, é comum as pessoas andarem com um testamento na carteira, feito em papel simples, ato que para nós não teria a mesma validade, na medida que os testamentos em nosso ordenamento jurídico requerem certa formalidade.

Partindo desse ponto, podemos abrir o debate cultural, abordando uma ausência de educação financeira da sociedade brasileira, passando por dogmas religiosos e culturais sobre não falar em morte, atribuindo esse silencia a uma possível má sorte.

Assim, apesar de a morte ainda ser um “tabu”, gerando certo medo em se pensar no assunto, atualmente a rotina dos escritórios de advocacia tem evidenciado dois aspectos, sendo o primeiro os problemas gerados pela falta de previdência dos falecidos e o segundo a crescente busca de meios que auxiliem em possíveis partilhas, ou inventários.

Outro fato interessante é que “a pandemia do coronavírus tem trazido o tema à tona, seja porque conhecidos ou familiares contraíram a Covid-19, seja pelo crescente número de mortos no país”[1], ou seja, o momento adverso vivido está gerando uma mudança de ponto de vista na sociedade, trazendo à tona a necessidade do uso de meios que minimizem a onerosidade e morosidade do processo de inventário.

Dessa maneira, com essas “novas reflexões, importante entendermos de que forma poderíamos amenizar esse processo, já que o Inventário muitas vezes é um procedimento caro, demorado e desgastante para os envolvidos”[2].

Portanto, buscar informações sobre o planejamento sucessório, bem como investir em meios alternativos de como destinar o patrimônio em vida, devem ser pontos de debate de todas as pessoas.

Com um planejamento sucessório traçado pode-se definir previamente de que forma o patrimônio de determinada pessoa, será dividido, sem que, a depender do instituto utilizado, sejam deixadas pendências a resolver pelos herdeiros.

Outra motivação muito importante, são os impostos de transmissão de patrimônio, ainda mais com a iminente reforma tributária em nosso Estado, cuja prevê adoção de alíquotas progressivas para causa mortis e doações, impactando assim os inventários e transmissões de bens intervivos.

Atualmente temos as alíquotas mínimas de 3% e máxima de 6% para causa mortis (transmissão em inventário) e mínima de 3% e máxima de 4% para doações (feitas durante a vida), com a revisão da carga tributária o imposto pra causa mortis ganha dois novos percentuais, passando os pontos máximos de tributação para 7% e 8%, enquanto que o imposto para doações ganha as novas máximas de 5% e 6%.

Ainda, essa nova tributação prevê adaptação com transição, com mudança gradual nas incidências acima citadas, visando impactar a arrecadação nos cofres públicos, o que por sua vez irá impactar também em maiores custos para quem deixar para se planejar para depois da reforma, ou não se planejar.

Assim, trazermos à luz o bom uso de ser previdente utilizando o planejamento sucessório, como meio de  minimizar os custos com a transmissão patrimonial, pois, mesmo com o aumento do valor dos impostos, sendo indicado uma análise célere, sempre será uma melhor alternativa a transmissão intervivos, uma vez que estas alíquotas são consideravelmente inferiores.

 Portanto, é imperioso para a saúde financeira dos herdeiros e muitas vezes dos próprios proprietários vivos, quando tomam as medidas cabíveis de forma previdente, o uso da boa prática do planejamento sucessório. Sendo-lhes indicado diversas modalidades de planejamento, dentre elas a elaboração de testamento, doações em vida (cessão de bens), a aplicação em fundos de previdência, seguros de vida, a constituição de uma “holding familiar”, dentre outras.

Para a análise do instituto a ser utilizado, se faz necessário crivo criterioso das intenções daquele que terá a sua sucessão planejada, adequando as possibilidades ao projeto familiar daquelas pessoas, sendo necessária a consulta de um profissional capacitado para as dinâmicas do direito de família e sucessões.

Trazidos esses pontos ao debate, vemos como necessária uma transformação de paradigmas, tornando como usual, principalmente para o meio empresarial, a busca de meios de planejar não só a sua vida, mas também os impactos que poderão gerar a sua ausência para os seus entes queridos, a fim de que todos estejam amparados da melhor forma possível.

Sendo o que tínhamos para esclarecer no momento, colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.

 

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[1] https://www.jota.info/justica/planejamento-sucessorio-pandemia-256053-22062020

[2] https://www.jornalcontabil.com.br/a-pandemia-e-a-mudanca-de-habito-no-planejamento-sucessorio/


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17/07/2020

A Recuperação Judicial das Micro e Pequenas Empresas

A Lei de Recuperação de Empresas, em vigor desde o ano de 2005, tem como principal objetivo evitar que empresas com dificuldades financeiras fechem as portas, viabilizando a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica[1].

Ressalta-se, por oportuno, que também podem se valor do benefício da Lei de Recuperação Judicial, as micro e pequenas empresas, desde que comprovem o exercício regular da atividade empresária há mais de 2 (dois) anos, bem como apresentem todos os documentos de que trata o artigo 51 e, ainda, preencham os demais requisitos legais disposto no artigo 48, da Lei 11.101/2005. Todavia, por vezes a complexidade do procedimento “comum” e as despesas provenientes do processo de recuperação judicial, acabam desestimulando as empresas de menor porte, o que, no Capítulo III, Seção V, no artigo 70[2], da Lei 11.101/2005, se otimiza, oportunizando aos pequenos empresários a utilização das benesses legais da LREF.

Embora ainda pouco utilizado, o procedimento especial disposto nos artigos 70, 71[3] e 72[4] da Lei supramencionada, faculta às micro e pequenas empresas a possibilidade de ingressarem com pedido de recuperação judicial especial, desde que manifestem sua pretensão já no ajuizamento do pedido.

A opção pela apresentação de plano especial de recuperação judicial, contudo, implicará que a empresa observe as balizas estabelecidas no artigo 71 da Lei 11.101/2005, o qual, em síntese, determina que a estratégia de pagamento dos credores deverá:

  1. abranger todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3° e 4° do art. 49[5];
  1. prever o parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
  1. estabelecer o pagamento da primeira parcela em até 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; e,
  1. prever a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Ademais, em optando a empresa pela adoção do procedimento especial de recuperação judicial, não haverá a convocação da assembleia-geral de credores para deliberação acerca do plano apresentado, concedendo o juízo à recuperação judicial à empresa, desde que não haja objeções de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes, computados na forma prevista na lei.

Apesar de, notoriamente, o procedimento especial conferir maior facilidade, rapidez e ser menos oneroso à empresa, parte da doutrina entende que o procedimento especial poderia ser, de certa forma, contraproducente, diante da forma de aprovação do plano especial, pois, no procedimento comum, as objeções apresentadas pelos credores poderão ser afastadas em assembleia-geral de credores, ao passo que, no procedimento especial, a apresentação de objeções será computada para fins de reprovação do plano ensejando a decretação da falência da empresa.

Entretanto, há de se destacar que não se pode admitir que a apresentação de objeções, por diversas vezes “vazias”, dite o rumo do processo de soerguimento das micro e pequenas empresas, pois, notadamente contrárias a todos os preceitos estabelecidos pela Lei de Recuperação de Empresas.

Neste sentido, pode-se fazer uma analogia ao voto abusivo em assembleia geral, entendendo-se como abusiva também a objeção interposta por determinado credor que se apresentar em descompasso com o critério da razoabilidade, carente de fundamentos e/ou que se apoie em argumentos dissociados aos fins econômicos e sociais que sustentam a recuperação judicial.

O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a preservação da empresa viável deverá se sobrepor ao interesse particular de um ou de poucos credores divergentes:

“(…) De fato, a mantença de empresa ainda recuperável deve-se sobrepor aos interesses de um ou poucos credores divergentes, ainda mais quando sem amparo de fundamento plausível, deixando a realidade se limitar à fria análise de um quórum alternativo, com critério complexo de funcionamento, em detrimento da efetiva possibilidade de recuperação da empresa e, pior, com prejuízos aos demais credores favoráveis ao plano. (…)”

(Recurso Especial 1.337.989/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018)

“(…) O aresto impugnado, entretanto, concluiu que no caso dos autos, em que há apenas dois credores a compor uma das classes, não é possível que seja deixado ao livre arbítrio dessa minoria o destino da empresa em recuperação judicial, devendo prevalecer os princípios da preservação da empresa e de sua função social. Acrescentou, ainda, com base no conjunto probatórios dos autos, que o voto de rejeição do plano pelos referidos credores teria sido abusivo, tendo em vista a ausência de motivos efetivamente justificantes para a recusa. Tais pontos, aptos, por si sós, a sustentarem o juízo emitido, não foram rebatidos nas razões recursais, aplicando-se, por analogia, o entendimento da referida súmula. (…)”

(Recurso Especial n. 1.724.056/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, decisão monocrática em 23/03/2018, DJe 03/04/2018)

Dessa forma, a conduta abusiva de um credor, ou de uma minoria, apoiado em argumentos carentes de justificativa razoável para tanto, não poderá prevalecer sobre o princípio norteador da Lei 11.101/2005, qual seja, a preservação da empresa, devendo, a mera objeção, desacompanhada de argumentos e fundamentos, deverá ser afastada pelo juízo recuperacional, devendo ser declarado o plano especial homologado e, consequentemente, concedendo-se a recuperação judicial à empresa.

Portanto, o procedimento especial traz maior simplicidade, celeridade e economia ao processo de recuperação, permitindo que as micro e pequenas empresas possam se valer deste para perseguir sua recuperação, oportunizando a continuidade da operação enquanto negociam com seus credores, sem que haja o risco iminente de terem suas dívidas executadas e/ou seus bens penhorados, permitindo a manutenção de empregos, a movimentação da economia e a saúde financeira de fornecedores e parceiros.

Por fim, urge destacar que a opção por este procedimento deve ser cuidadosamente estudada pela empresa em conjunto com seu procurador, pois, diante das balizas impostas pela lei para a apresentação do plano especial, no caso da empresa possuir um passivo demasiadamente elevado, a pretensão de pagamento nos moldes do procedimento especial, por vezes não mostrará o melhor caminho a ser adotado, devendo, portanto, se socorrer no procedimento comum de recuperação judicial.

O escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para demais orientações relativas ao tema, bem como para adotar as medidas necessárias com o intuito de auxiliar na reestruturação da empresa, visando sempre a preservação dos negócios, os direitos dos empresários e as sociedades empresárias em geral.

 

_______________

[1] Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

[2] Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1° desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1° As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.

§ 2° Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

[3] Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:

I – abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3° e 4° do art. 49;

II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;

III ° preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV ° estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

[4] Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, todos desta Lei.

[5] Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(…)

§ 3° Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4° do art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

§ 4° Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.


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15/07/2020

O DEBATE NO STF QUANTO A INCONSTITUCIONALIDADE DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PARA AS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

No mês passado, fora reconhecida a repercussão geral, no Recurso Extraordinário 970821/RS, Tema “571”, acerca da análise de constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas empresas optantes pelo Simples Nacional, quando o adquirente se enquadre como contribuinte.

Tal debate abrange a todos os contribuintes optantes do Sistema Favorecido de Tributação – Simples Nacional – que são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações, chamado, habitualmente, de DIFAL. Referida cobrança ocorre, de acordo com a legislação, quando:

  1. Na entrada, de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para uso e consumo;
  • Na entrada, de mercadorias de outra Unidade da Federação destinadas para o ativo imobilizado;
  • Na entrada, de prestação de serviço de transporte interestadual cuja prestação tenha iniciado em outra Unidade da Federação referente à aquisição de materiais para uso e consumo;
  • Na entrada, de prestação de serviço de transporte    interestadual cuja prestação tenha iniciado em outra    Unidade da Federação referente à aquisição de materiais para o ativo imobilizado;

A partir disso, grandes discussões favoráveis aos contribuintes estão surgindo, não somente para o Estado do Rio Grande do Sul, mas também irá impactar ao Estado de São Paulo, isso porque, a maioria dos votos dos Ministros entendem ser inconstitucional o pagamento do diferencial da alíquota para os optantes do Simples Nacional. Inclusive, a Procuradoria Geral da República também emitiu parecer à favor do contribuinte.

Por fim, tal medida traz benefícios aos optantes do Simples Nacional, face a possível, pois ainda não fora julgado, a desoneração da exigência, bem como, da possibilidade de receber os valores pagos nos últimos cinco anos, ainda mais nos dias de hoje, que os contribuintes vêm enfrentando graves dificuldades econômicas em decorrência da pandemia do COVID-19.


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13/07/2020

As modificações trazidas pela Lei nº 14.020 em relação à Medida Provisória 936/2020

No início do mês de julho foi sancionada a Lei nº 14.020, considerando a sua publicação oficial no dia 07 de julho de 2020 no Diário da União.

A nova lei é originária da conversão da Medida Provisória 936/2020, a qual, em sua tramitação no Congresso Nacional, sofreu diversas modificações e adições ao texto original que havia sido elaborado pelo Poder Executivo no mês de abril.

Pretendemos com este texto apresentar as principais alterações e novidades trazidas pela Lei com relação ao Programa Emergencial, bem como salientar os pontos mais importantes quanto a aplicação das novas regras.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o assunto mais reverberado na mídia nacional é com relação a possibilidade do Poder Executivo, mediante Decreto, elastecer o tempo máximo de duração dos acordos de redução, cuja duração permitida – até então – é de 90 dias, e a suspensão temporária do contrato de trabalho, com duração máxima de 60 dias.

Isto é, a nova Lei apenas permite que, mediante ato do Poder Executivo, haja prorrogação do limite de duração, que originalmente é de 90 dias – salvo com relação a suspensão que é restringido à 60 dias –, podendo, portanto, haver medida do Governo permitindo o elastecimento dos prazos limites para fim de acordo de redução e suspensão do contrato de trabalho.

Ocorre que, até o momento, não houve qualquer publicação oficial do Poder Executivo possibilitando o aumento do limite máximo dos acordos de redução e suspensão, existindo apenas especulações por parte dos noticiários.

Inovou a Lei ao possibilitar a realização de acordos para redução e suspensão com ajustes setoriais, departamentais, parcialmente ou em sua totalidade, o que traz maior tranquilidade às empresas caso seja necessário aplicar diferentes mecanismos em diferentes setores/departamentos do negócio.

Uma das principais alterações trazidas pela Lei nº 14.020 é com relação aos novos parâmetros que deverão ser respeitados pelos empregadores para fim de implementar as medidas de redução e suspensão por meio de acordo individual. São eles:

  • As empresas com receita bruta superior a R$ 4,8 milhões, no ano-calendário 2019, somente poderão realizar acordo individual para redução de jornada e salário nos percentuais de 50% e 70%, ou a suspensão temporária, nos casos em que o empregado perceber salário igual ou inferior a R$ 2.090,00. Recordando que empresas com receita bruta superior a R$ 4,8 milhões deverão pagar uma ajuda compensatória no valor de 30% do valor do salário do empregado no caso de o acordo ser para suspensão temporária do contrato de trabalho;
  • As empresas com receita bruta inferior a R$ 4,8 milhões, no ano-calendário 2019, somente poderão realizar acordo individual para redução de jornada e salário nos percentuais de 50% e 70%, ou a suspensão temporária, nos casos em que o empregado perceber salário igual ou inferior a R$ 3.135,00;
  • Independentemente da receita bruta da empresa, é possível realizar acordo individual para redução e suspensão nos casos de empregados com diploma de nível superior que percebam salário igual ou superior a R$ 12.202,12.

Para os empregados não enquadrados nos requisitos explicados acima, os acordos para redução e suspensão do contrato de trabalho deverão ser coletivos, ou seja, mediante Acordo ou Convenção Coletiva com o Sindicato, salvo nos seguintes casos, que também se admitirá acordo individual:

  • Redução proporcional de jornada e de salário de 25%;
  • Redução e suspensão em casos que não resultar na diminuição do valor recebido mensalmente pelo empregado, somado o valor do Benefício Emergencial com a Ajuda Compensatória do empregador. E em caso de redução de jornada, ainda será somado o valor do salário pago pelo empregador de acordo com as horas trabalhadas;

Ou seja, nas alternativas acima, para a empresa poder realizar o acordo individual, será devida uma Ajuda Compensatória para que não haja a diminuição da renda mensal do empregado. Por exemplo, o empregado que recebe R$ 3.200,00 por mês, para que o acordo individual seja válido, além do valor naturalmente devido pela empresa – seja a título do percentual de redução, seja pelos 30% de ajuda legalmente obrigatório no caso da suspensão -, bem como a quantia paga do Benefício Emergencial pelo Governo, o empregador também terá que pagar o montante que faltaria para alcançar os R$ 3.200,00 equivalente a renda mensal do empregado.

Outro assunto polêmico decorrente da MP 936/2020 foi com relação a possibilidade ou não de empregados aposentados realizarem acordo para redução ou suspensão do contrato de trabalho. No tocante a este assunto, a Lei nº 14.020 trouxe uma solução, autorizando a formalização de acordo com empregados beneficiários de aposentadoria somente se, além do enquadramento nos requisitos anteriores, o empregador pagar Ajuda Compensatória correspondente ao valor que seria alcançado pelo Governo a título de Benefício Emergencial.

Caso o empregador venha a formalizar acordo de redução e suspensão temporária do contrato de trabalho com empregada gestante, deverá atentar-se as inovações trazidas pela Lei, na medida em que a MP 936 não trazia qualquer disposição específica.

  • No tocante à licença maternidade, existe previsão expressa na Lei dispondo que o empregador deverá comunicar, imediatamente, ao Ministério da Economia quando do marco inicial da licença. Este evento é importante, pois a partir da comunicação, será interrompido o acordo de redução ou suspensão, bem como o pagamento do Benefício Emergencial.
  • Interrompido o acordo para redução e suspensão, o empregador passará a pagar (com direito à compensação) o salário-maternidade nos termos do 72 da Lei nº 8.213/91, considerando a remuneração integral da empregada ou último salário de contribuição os valores a que a empregada teria direito sem aplicação da redução de jornada e salário e suspensão do contrato de trabalho.
  • No que tange a garantia provisória no emprego em decorrência da realização de acordo de redução e suspensão, existe regra específica com relação à gestante. No caso da empregada gestante o prazo da garantia provisória passa a ser contado somente depois do término da estabilidade gestacional, ou seja, as garantias deverão ser somadas e não sobrepostas.

Uma questão relevante acrescentada na Lei em relação a MP 936 foi quanto a vedação de dispensa sem justa causa de empregados portadores de deficiência.

Importante destacar que a Lei sancionada pelo Governo, prevê que os acordos de redução e suspensão firmados anteriormente a Lei importará na aplicação das regras previstas na Medida Provisória 936. Ou seja, as modificações e inovações trazidas pela Lei nº 14.020 não afetarão os acordos firmados em momento anterior à sua publicação. Frisa-se que tal previsão é de fundamental relevância para assegurar a segurança jurídica dos acordos já firmados, desde que respeitadas as normas previstas na MP 936.

Todavia, cumpre salientar que com a vigência da Lei os novos acordos individuais deverão respeitar os requisitos nela previstos, sendo um exemplo o parágrafo 5º do artigo 12, o qual dispõe que a superveniência de instrumento coletivo (Convenção ou Acordo coletivo) prevalecerá frente as regras conflitantes previstas no acordo individual. Isto é, caso depois de ser firmado o acordo individual, houver negociação coletiva, as cláusulas conflitantes deverão observar as condições da Convenção e do Acordo Coletivo, a partir da sua vigência, em prevalência ao acordo individual.

Por fim, outra inovação da Lei foi no tocante a não aplicação do artigo 486 da CLT, o qual previa a hipótese de factum principis, não podendo, portanto, o Poder Público ser responsabilizado pela paralisação ou suspensão das atividades para o enfrentamento da calamidade.

O artigo da CLT mencionado acima prevê que eventual indenização do empregado pela rescisão do contrato de trabalho será responsabilidade do governo que determinou a medida de fechamento. Entretanto, a Lei 14.02, expressamente, dispõe que a norma do artigo 486 da CLT não será aplicável aos casos de enfrentamento do COVID-19.

A equipe trabalhista está à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.


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10/07/2020

O instituto jurídico da cessão de crédito: Análise da Lei Civil e relevantes considerações

Atualmente, vislumbra-se o crédito como um bem de aspecto pecuniário, possuindo, assim, caráter patrimonial, sendo passível de ser negociado. Dessa maneira, pode ser objeto de negociação, desempenhando papel idêntico ao da compra e venda de bens corpóreos, servindo também como garantia de crédito.

Com isso, os contratos de cessão ou transmissão de créditos devem ser vistos como um negócio jurídico, no qual o cedente está negociando um título de crédito a preço certo, tendo todas as condições de pactuar as cláusulas que sejam interessantes para ambas as partes, não cabendo espaço para um contrato de adesão. 

A cessão de crédito é uma forma de transferir para um terceiro um direito de receber pagamento futuro, assim, trata-se de um negócio jurídico pelo qual o credor originário de um crédito, transfere a um terceiro o seu direito ao crédito.

Denomina-se “cedente” aquele que transfere o crédito a que tem direito, enquanto denominado “cessionário” aquele que recebe o crédito transmitido. Por fim, há também o “cedido”, comumente também chamado de “sacado”, que é o devedor da obrigação.

Por se tratar de um negócio jurídico, a cessão de crédito exige alguns requisitos:

a)         capacidade das partes;

b)         objeto lícito;

c)         contrato entre as partes;

d)         natureza da obrigação válida;

e)         não ter havido prévia convenção expressa de oposição à Cessão dos títulos entre credor e devedor.

Nota-se que a cessão do crédito somente será possível desde que tal fato não se oponha à natureza da obrigação, à lei ou à convenção com o devedor, de tal modo que, se houver algum impedimento, a cessão de crédito não poderá ocorrer.

Os possíveis impedimentos são, a exemplo, o devedor ter convencionado expressamente com o credor a impossibilidade de cessão de seus títulos; a falta de capacidade das partes contratantes; objeto do crédito ser ilícito; obrigações não permitidas por lei, como prestação alimentícia e direitos de personalidade.

Uma vez efetivada a Cessão de Crédito entre cedente e cessionário, o Código Civil dispõe que é necessário que o devedor do título (cedido) seja notificado acerca dessa cessão. Essa notificação pode ser emitida tanto pelo Cedente (credor) quanto pelo Cessionário (adquirente).

Contudo, o requisito da notificação, na prática do dia a dia, quedou em desuso, sendo até mesmo reconhecida sua desnecessidade pelos Tribunais. O entendimento jurisprudencial vem no sentido de que a falta de notificação, que antes era um requisito de eficácia da cessão, não torna a dívida inexigível, tampouco impede que o novo credor pratique os atos (jurídicos e expropriatórios) necessários à preservação dos direitos cedidos.

Cumpre referir que, para que o devedor possa se opor à cessão de seu título, esta proibição deve ter sido convencionada com o credor em cláusula expressa antecipadamente, ou, quando for notificado da cessão, o mesmo desconheça do negócio ou este contenha vícios, como no caso de ter sido cancelado, substituído ou desfeito, momento em que deve expressar tal impedimento. 

O cedente (credor) não responderá pela solvência do devedor (cedido), salvo estipulação em contrário (cláusula de recompra), conforme disciplina o artigo 296 do Código Civil. Em sendo convencionado cláusula de recompra, o cedente se responsabilizará pelo ressarcimento de despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança do título cedido, conforme o artigo 297 do Código Civil.

Na cessão por título oneroso, o cedente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo que lhe cedeu. O cedente enriquecer-se-ia ilicitamente se recebesse pagamento por crédito irreal, de incerta existência. Por esta razão, a lei lhe impõe a obrigação de responder pela positiva existência do crédito cedido.

Com isso conclui-se que a Cessão de Crédito é uma ferramenta de negócios. No momento que o Credor possuir um título de crédito legítimo, cabe a busca pela melhor negociação pesquisando diversas instituições para perfectibilizar suas transações.

Essas transações devem ser feitas sempre através de contrato claro, onde se estabeleça todas as condições do negócio, como taxas e despesas, deveres e responsabilidades do credor e do cessionário.

Cada crédito cedido deve ser registrado via “borderô” ou “termo”, especificando todas as taxas inerentes à operação.

Quanto à cláusula de recompra dos títulos cedidos, esta pode ser convencionada entre as partes. Entende-se que essa cláusula de recompra deva ser contratada para substituição de algum título cedido e que venha a se tornar “viciado”. Explica-se a seguir.

Supõe-se que após ter cedido o título de crédito, o credor se depare com uma situação comercial com seu cliente que enseje na devolução da mercadoria, compensação, ou até mesmo a falta de entrega total ou parcial da mercadoria. Nestes casos, por segurança do negócio, caberia a cláusula de recompra para o cedente repor o valor já antecipado pelo cessionário.

Porém, se houver a contratação de cláusula de recompra por simples inadimplemento de título cedido, devem os contratantes valorarem essa cláusula quando da elaboração do contrato, pois é uma espécie de garantia adicional.

Dessa forma,  as partes, ao contratarem com cláusula de recompra por simples inadimplemento do devedor, devem atribuir devido valor a ela, devendo as taxas de negociação dessa cessão serem vantajosas ao credor, assim como se o contrato exigir avais, pois o risco do negócio é menor ao cessionário em face das garantias adicionais.

Por fim, é importante que o Credor comunique expressamente ao Cessionário caso o título de crédito cedido venha a sofrer algum vício, para que possam renegociar o valor inerente a sua Cessão, visando eximir o devedor (cedido/sacado) de algum prejuízo, como eventual protesto indevido do título viciado, evitando-se, assim, abalar a relação comercial entre as partes.

Nesse diapasão, há certeza de que a cessão de crédito é uma ferramenta importante na vida empresarial, que se bem administrada, certamente traz vantagens financeiras para quem busca crédito. Porém, a falta de controle sobre os títulos cedidos pode ocasionar prejuízos e problemas comerciais entre as partes envolvidas.

O escritório Crippa Rey Advogados disponibiliza assessoria jurídica aos seus clientes para análise de contratos de Cessão de Crédito em vigor ou análise preventiva quando da contratação deste negócio jurídico, de forma a proporcionar maior segurança na sua contratação, seja sob aspecto financeiro ou jurídico, uma vez que essas operações comumente são de valores expressivos e contínuos, impactando diretamente no fluxo operacional das empresas.


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08/07/2020

A inexigibilidade de conduta diversa e os crimes tributários ante a pandemia de COVID-19

Tendo em vista a atual pandemia, decorrente do enfrentamento ao vírus Covid-19, surgem diversos questionamentos acerca de atrasos no pagamento de obrigações tributárias.

Primeiramente, cabe analisarmos o conceito analítico de crime tripartido, conceito esse vigente na aplicação de nossas leis penais, para ele o delito se configura a parir de três elementos:

A tipicidade;

A antijuridicidade;

culpabilidade.

O elemento importante para o nosso raciocínio é a culpabilidade, uma vez que essa é composta pela imputabilidade do agente, pelo potencial de consciência da ilicitude (compreensão que a conduta é ilegal) e pela exigibilidade de conduta diversa (por ser ato repreensivo exige-se que o agente aja de outra maneira).

Assim, para que uma conduta seja culpável, ela deve ter previsão legal, ser consciente e ser exigível que o seu proceder seja diverso do que fora cometido. Por exemplo há previsão legal para o homicídio, portanto se um indivíduo mata alguém, sabendo que estava cometendo tal ato, sem nenhuma excludente (por ausência de imputabilidade, por ausência de potencial conhecimento da ilicitude e por ausência da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa), age criminosamente sendo passível de ser criminalizado por homicídio.

Para o ponto que estamos querendo chegar, devemos nos atentar para a excludente de culpabilidade chamada inexigibilidade de conduta diversa, qual afasta o elemento “exigibilidade de conduta diversa”, ou seja, se um dos elementos que compõem a culpabilidade é excluído, a conduta deixa de ser considerada culpável, e, portanto, gerando não ocorrência da culpabilidade.

Assim, é possível afirmar que, não se poderia exigir do agente conduta diferente daquela que ele efetivamente praticou, sendo inexigível uma conduta diversa da que fora praticada, por isso o nome dessa excludente.

Desse modo, fatos que gerem condutas que não poderiam ser procedidas de outra maneira geram uma excludente de culpabilidade, como por exemplo uma coação moral irresistível, obediência hierárquica.

Ainda, por tal teoria é consolidado em nossa jurisprudência que a existência de elementos que comprovem dificuldades econômicas empresariais enseja no reconhecimento judicial de inexigibilidade de conduta diversa, justificando a exclusão da punição do eventual crime tributário.

Como no caso em que a 8ª turma do Tribunal Regional Federal da 4ª região deu provimento a apelação criminal, absolvendo um empresário do crime de sonegação de contribuições previdenciárias, considerando que a empresa enfrentava dificuldades financeiras, assim impedindo a realização dos pagamentos.

Na ocasião desse julgamento o relator considerou que, para que seja admitido o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que tais dificuldades sejam graves, “a indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento do tributo deve revelar-se uma medida última”.Ao que o Excelentíssimo Desembargador Gebran Neto postulou “A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.”[1]

 Assim, no caso supracitado fora reconhecida a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, para absolver o acusado das imputações. O voto foi seguido à unanimidade pela 8ª turma do TRF da 4ª região.

Nesse mesmo sentido temos diverso julgados, colacionamos o habeas corpus a seguir:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168§ 1ºI, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. … 2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11. HC 113418. Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/09/2013.[2]Grifo nosso.

Portanto, se o empresário deixa de recolher tributos à Fazenda Estadual ou ao Fisco Federal, por conta de uma comprovada grave crise econômica, existe a possibilidade que seja reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, não gerando punição por crime contra a ordem tributária.

Uma vez que o Estado compreende que pagamentos de funcionários, fornecedores e de outras dívidas “essenciais” são prioritários ao pagamento de tributos, para que seja mantida a higidez da empresa, não havendo possibilidade de se exigir que os empresários optem por condutas diversas.

Dessarte, há de se ponderar caso a caso, para que seja feita uma análise se houve um inadimplemento fiscal ou se de fato houve alguma intenção fraudulenta. Ou seja, vale muito a análise do caso concreto, corroborada por toda a sorte de provas que se possa conseguir, ou por bases de conhecimento amplo, inquestionáveis.

Desse modo, na atualidade, com a pandemia de COVID-19, temos um caso concreto que assola toda a população mundial, gerando impacto direto nas relações econômicas, sendo reconhecido pelos entes estatais com calamidade pública, gerando diversos decretos e prorrogações para adimplementos de toda ordem.

Ademais com as possibilidades de suspensão ou diferimento do recolhimento de tributos, conferidos durante a pandemia, para a esfera tributária, nos parece claro que se possa entender que os atos cometidos pelos entes estatais de limitações de circulação, fechamento de empresas, bem como todas as demais percalços advindos da atual pandemia, também sejam valorados na esfera criminal.

Assim, com toda a dura carga tributária que sofrem os empresários do nosso país, enfrentando uma pandemia mundial, com a maioria das empresas fechadas, sem que haja uma previsão de retorno a “normalidade”, é de se esperar que o Estado veja como inexigíveis as condutas desses que, porventura atrasem, ou não consigam honrar por certo período, com o pagamento de alguns tributos, devendo ser aplicada a teoria de inexigibilidade de conduta diversa, não enquadrando tais condutas em crimes, mas sim em meros inadimplementos.

O escritório Crippa Rey Advogados seguirá atento aos desdobramentos legais do cenário atual, primando para que sejam dado o devido tratamento a todos os que sofrem com as condições impostas pelos entes estatais.

 

____________

[1] https://migalhas.com.br/arquivos/2019/11/art20191101-03.pdf

[2] HC 113418. Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/09/2013.


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