Sempre atentos aos julgados e decisões que possam impactar a sociedade vimos falar sobre o andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 5422[i], ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família -IBDFAM, contra a  Lei nº 7.713/1988 e do Decreto nº 3.000/1999, que regulamentava o Imposto de Renda até o ano de 2018.

 

O Ministro Dias Toffoli, relator do julgamento, proferiu voto de grande relevância durante o julgamento da ADI 5422, motivo pelo qual trazemos a presente explanação.

 

Para iniciarmos este informativo importante pontuarmos que, o IBDFAM ingressou com a referida ação por entender não ser possível atribuir caráter patrimonial à pensão. A base de tal afirmação é que, já teria ocorrido a tributação relacionada aos alimentos, antes desses chegarem às mãos de quem recebe a verba, pois tais valores já teriam sido tributados pelo pagante da verba alimentar.

 

O instituto sustenta que, os alimentos “estão sendo duplamente tributados em sequela da separação oficial dos cônjuges ou conviventes” pois, quem paga e, também, quem recebe é tributado.

 

Ao passo que, a Advocacia Geral da União – AGU, ao defender a constitucionalidade da tributação, dispõe que não há cobrança em duplicidade, alegando não existir isenção para a tributação de pensão alimentícia. Para tanto, a AGU sustenta que, o contribuinte de fato é o credor da pensão, não havendo como ser relacionada a tributação um caráter dúplice, pois o pagante estaria sendo tributado pelo acréscimo ao seu patrimônio, afastando a natureza indenizatória da verba.

 

No entanto em seu voto, o Digníssimo Ministro Dias Toffoli, relata que há ocorrência de dupla tributação no caso em tela, à medida que o alimentante já efetua o pagamento de tributo sobre os valores destinados a pensão, não existe motivação para a nova incidência.

“É certo que a legislação impugnada provoca a ocorrência de bis in idem camuflado e sem justificação legítima, violando, assim, o texto constitucional. Isso porque o recebimento de renda ou de provento de qualquer natureza pelo alimentante, de onde ele retira a parcela a ser paga ao credor dos alimentos, já configura, por si só, fato gerador do imposto de renda”

 

Sendo-nos esclarecido pelo nobre julgador que, a tributação dúplice onera demasiadamente o contribuinte, sendo desmedida a nova incidência tributária sobre valores que já foram tributados.

 

“Desse modo, submeter os valores recebidos pelo alimentado a título de alimentos ou de pensão alimentícia ao imposto de renda representa nova incidência do mesmo tributo sobre a mesma realidade, isto é, sobre aquela parcela que integrou o recebimento de renda ou de proventos de qualquer natureza pelo alimentante. Essa situação não ocorre com outros contribuintes”.

 

Importante, ainda, pontuarmos que quando fora proposta a ADI ainda era vigente o decreto 3.000/99, qual regulava o Imposto de renda. No entanto, embora tenha sido revogado, a validade do julgado será ampliada ao ordenamento atualmente vigente, sendo de grande impacto social. Pois, o Ministro relator asseverou que, o novo regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 9.580/2018, deve ser entendido como inconstitucional no que tange a tributação dúplice, por arrastamento da decisão da ADI.

 

Seguindo no seu voto, o Digníssimo Relator ponderou sobre a questão da dedução do imposto de renda. Nos relembrando que quem adimple a verba alimentar, ou seja, o alimentante, pode beneficiar-se da dedução das parcelas pagas, porém quem recebe os valores pelo alimentando não o faz sem a declaração correspondente.

 

Vejamos que, esse é o caso dos genitores que comumente recebem a pensão em nome dos seus filhos, como no caso de mães e pais que recebem os valores das pensões em suas contas, pelo fato dos seus filhos serem menores de idade. Assim, estando a figura de recebedores, só serão passível de dedução da verba caso destinem os valores à tributação, uma situação que poderá ser alterada com a finalização do julgamento.

 

Não se sabe ao certo qual o destino do referido julgamento, uma vez que foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, mas é certo que, caso o julgado seja consolidado em conformidade com o entendimento do relator, haverá alteração na forma de tributação da verba alimentar, sendo um julgamento que impactará muitas pessoas, visto que abarca a totalidade dos que recebem pensão.

 

Portanto, seguiremos atentos, a fim de lhes informar assim que houver uma definição. De modo que, ficamos à disposição para esclarecimentos, sendo o que tínhamos para asseverar no momento.

 

 

Ellen Martins, OAB/RS 100.719

 

 

[i] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4893325

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos à debates inovadores, vem apresentar um breve artigo sobre o julgamento Tema nº 843 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 835818, no âmbito de repercussão geral, onde ficou reconhecida a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS.

 

A Suprema Corte fixou a tese "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS". Porém, antes do encerramento do julgamento, o Ministro Dias Toffoli pediu vista.

 

O Relator do caso, Ministro Marco Aurelio, entendeu que a impossibilidade do cômputo dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da regra-matriz de incidência das contribuições e, nesse sentido, percebe-se que os créditos presumidos, como o nome já refere, são créditos fictícios e a forma em que realizado o lançamento na escrituração contábil, não configuram receita ou faturamento para atrair a incidência das contribuições, mas sim, renúncia fiscal do Estado.

 

Inclusive, o Relator do caso, destacou o entendimento do Doutrinador Ives Granda Martins “O mero ingresso de valores na contabilidade de uma empresa não é fator que demonstre a existência de capacidade contributiva – limite imposto à instituição de tributos, inclusive de contribuições sociais, que têm como fato gerador elemento denotador dessa capacidade, como é o conceito de ‘receita’”.

 

E, ao final de seu voto, o Relatou propôs a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowiski e Roberto Barroso acompanharam o voto do Relator.

 

De outra banda, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu do voto relator e, acompanharam a divergência, os Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e Munes Marques. Tendo o Ministro Dias Toffoli, pedido vista e, portanto, o julgamento resta suspenso.

 

Com efeito, mesmo que o Ministro Dias Toffoli acompanhe a divergência, a tese firmada não será alterada, visto que o placar está 6x4 em favor da inconstitucionalidade da incidência de PIS e COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS.

 

O Tema nº 843 do STF, da mesma forma que diversas teses[1] que se encontram nos Tribunais, teve origem da “tese do século”, isto é, a ação que teve reconhecida pelo Col. STF a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – Tema 69 do STF (RE 574.706).

 

O debate circunda os conceitos de faturamento e receita e, tendo em vista que os créditos fiscais concedidos pelo Estado não possuem natureza de riqueza, visto que como o próprio nome diz, são presunções de riqueza, não há razões para que sejam inseridos na base de cálculos das contribuições (PIS e COFINS), visto que ofenderia a Constituição Federal.

 

Quanto ao conceito de receita e faturamento, mister trazer ao conhecimento o entendimento de Amaury Rausch Mainenti:

 

Receita – conjunto de riquezas que uma pessoa natural ou jurídica recebe como rendas. É constituída por vencimentos, salários, remunerações, subsídios, aluguéis de casas, arrendamento de terras, lucros de negócios, etc. 2(cont) – Tudo quanto o comerciante apura de vendas à vista realizadas durante determinado período financeiro: receita do dia, do mês, do ano. O oposto de despesa. [...] Receita assim, importa num recebimento de dinheiro ou de soma pecuniária. [...] Por receita, no sentido amplo, deve-se concebê-la como toda entrada de numerário definitivamente incorporado ao patrimônio da entidade. É aquilo que se considera como renda da própria entidade. Ou seja, aquela pode auferir receitas que não correspondem a uma efetiva emissão de fatura, tais como : a) obtenção de ganhos na venda de bens integrantes de seu ativo imobilizado (que correspondem aos investimentos efetuados em máquinas, equipamentos, veículos, etc.) [...]. b) ganhos na alienação de títulos representativos de participação em outras sociedades. c) ganhos auferidos em decorrência de investimentos realizados em outras sociedades, avaliados pelo método de custo ou de equivalência patrimonial. d) dividendos recebidos e) ganhos oriundos de aplicações financeiras, etc[2].

 

         

Para aprofundar o tema, abordamos também o conceito de faturamento, nas palavras de Kyoshi Harada:

 

Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como quanto ao prazo de pagamento. [...] o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres, receitas financeiras representadas por juros, dividendos, etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema [...].[3]

 

 

Inclusive, o Ministro Relator, em seu voto esclareceu que, o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita, o que também ratifica a inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo das contribuições.

 

Assim como acima mencionado, se os créditos presumidos revelam uma renúncia fiscal do Estado, logo, não poderão ser considerados riquezas na medida em que não equivalem a receita ou faturamento e, portanto, para atraem incidência das contribuições.

 

Por fim, ressaltamos que o Tema nº 843 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 835818, foi julgado no âmbito da repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida/aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça (Juízes de 1º grau e Tribunais de Justiças de Estado e Tribunais Regionais Federais).

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

 

Porto Alegre, 19 de março de 2021.

 

Equipe Tributária

 

[1] Ação de visa o reconhecimento e declaração da inconstitucionalidade do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases (Tema 1067/STF), a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB (Tema 1048/STF), ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (Tema 957/STF), dentre outras

[2]    MAINENTI, Amaury Rausch. Base de Cálculo do PIS/COFINS e do ICMS: receita da pessoa jurídica de direito privado ou do Estado? Revista Tributária de Finanças Públicas. nº 78. 2008. p. 11-43

[3]    HARADA, Kyoshi. Revista de Estudos Tributários. nº 60. março – abril. 2008. p. 8

O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar breve artigo referente ao processo de estruturação de preços nas operações de M&A e a utilização da Cláusula de “Earn Out”.

 

A estruturação do preço nas operações de M&A pode variar consideravelmente a depender do nível de incerteza e da posição dos vendedores e compradores na relação negocial. No geral, a sofisticação do mercado brasileiro, bem como a preocupação do lado do comprador considerando a sua maior exposição a riscos de diversas naturezas, em especial contingências e passivos “ocultos”, tem fomentado o desenvolvimento e a utilização de técnicas contratuais visando a proteção da precificação e de sua variação até o fechamento do negócio (closing) e após realizada a transação (pós-transação)[1].

 

Atualmente, estão se tornando cada vez mais raras transações realizadas por meio de precificação determinada e pagável em parcela única à vista. Haja vista a complexidade que envolve a negociação de operações de M&A, a elaboração de cláusulas relacionadas a estruturação de preço mediante técnicas contratuais específicas tem sido cada vez mais utilizadas de maneira estratégica, tendo por objetivo alocar três modalidades de riscos, a saber:

 

Em primeiro lugar, o risco mercadológico, relacionado ao anúncio da operação, pois pode gerar uma variação considerável no preço dos valores mobiliários emitidos pelas companhias envolvidas no processo de negociação; em segundo lugar, o risco pré-transação, relacionado às transações em que o fechamento ocorre em momento posterior à assinatura do contrato, podendo haver riscos de que ocorram eventos que impliquem no não fechamento do negócio ou na alteração do preço, tais como uma proposta melhor de terceiro ou a ocorrência de um evento material adverso; e, em terceiro lugar, o risco pós-transação, relacionado, do lado dos vendedores, ao recebimento de parcelas do preço com vencimento futuro, e, do lado dos compradores, à indenização por perdas decorrentes de fatos ocorridos antes da transação e que sejam de responsabilidade dos vendedores[2].

 

Nesse contexto, o “earn-out”, também conhecido como cláusula de determinação contingente do preço ou, simplesmente, “preço contingente”, tem como objetivo alinhar as expectativas das partes no tocante ao valor da empresa a ser vendida, trazendo para a análise e verificação do preço dados objetivos correspondentes à realidade das atividades da empresa[3]. Isso porque um dos primeiros entraves em negociações de fusões e aquisições refere-se à fixação do preço do ativo ou da participação societária a ser transferida, objeto da transação. Vendedores e compradores, no geral, têm diferentes expectativas frente à rentabilidade dos ativos, pois as partes não dispõem das mesmas informações quanto ao histórico de rentabilidade, contingências e perdas da sociedade. Assim, ambos apresentam comportamentos distintos quanto a riscos e expectativas de retorno dos ativos[4].

 

Nesses casos, a cláusula “earn out”, que define o preço ajustado entre as partes para a efetivação da transação, geralmente traz uma fórmula utilizada para a precificação, o que torna o preço determinável (e não mais determinado). Durante as negociações, a discussão do preço gira em torno da definição dos parâmetros desta fórmula[5].

 

Assim, os métodos de avaliação utilizados frequentemente nas transações de M&A focam na perspectiva de rentabilidade futura da empresa, sendo comum que o desdobramento do preço seja diferido em parcelas variáveis vinculadas a “performance”: as partes ajustam o pagamento de um valor prefixado, e estabelecem que o pagamento das parcelas vincendas estará vinculado ao desempenho da empresa nos próximos anos (durante um período pré-definido pelas partes), dentro dos limites da fórmula de precificação[6] pré-acordada.

 

Para cumprir com esse propósito, o mecanismo “earn out” estabelece que parte do preço do contrato de compra e venda ficará condicionado ao atingimento de certas metas (financeiras, estratégicas e/ou operacionais) pela empresa vendida[7]. A divisão do preço em parcelas, neste caso, insere o comprador em uma posição mais confortável quando comparado ao vendedor, servindo esta como estratégia para solucionar eventuais divergências entre as partes sobre a perspectiva de rentabilidade futura da empresa objeto da transação[8]. Em outras palavras, vinculando-se parte do preço a eventos futuros, o pagamento de parcela do preço passa a ser baseado em verificações concretas de fluxo financeiros, rentabilidade, contingências e perdas, e não em expectativas subjetivas das partes.

 

A opção por parcelas variáveis vinculadas ao desempenho futuro da empresa leva as partes a fixarem um “modus operandi” ou “plano de ação” a partir do qual são convencionados os critérios de gestão, as exigências de governança da compradora, as atribuições do vendedor na empresa adquirida pelo comprador, bem como os atos e eventos que não terão o poder de interferir na apuração do preço das parcelas vincendas[9]. Ainda, as partes devem estabelecer expressamente no contrato a previsão de empresa especializada para fins de promover os cálculos das parcelas variáveis, para os casos em que não haja consenso entre as partes no tocante aos valores, devendo a avaliação ser realizada nos termos dos parâmetros fixados no instrumento[10].

 

Em relação aos métodos utilizados para avaliar a performance da empresa durante o período definido pelas partes, os mais comuns são o faturamento, o EBITDA[11] e o lucro líquido. A rigor, a escolha do indicador de performance depende de diversos fatores, principalmente da estrutura da operação a ser realizada, uma vez que, caso seja estabelecido um vínculo societário entre as partes, pode haver uma maior convergência de interesses entre as mesmas, o que pode ser traduzido em um acordo de acionistas que preveja regras e premissas vinculantes referentes à gestão e governança da empresa objeto da transação[12].

 

Por fim, é importante verificar os requisitos essenciais do preço segundo a lei civil brasileira por ocasião da negociação e elaboração da cláusula de “earn out” em contratos de compra e venda de participação societária. A sua inobservância pode causar, em muitos casos, a inexistência, invalidade e ineficácia do contrato de compra e venda definitivo e, por consequência, diversos prejuízos para ambos, comprador e vendedor, bem como para a própria sociedade objeto da transação.

 

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento e buscando dar continuidade à presente discussão, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações[13].

 

Porto Alegre, 17 de março de 2021.

 

Maiara Patrício Coral

Advogada e Economista

OAB/RS 115.967

maiara.coral@crippareyadvogados.com.br

 

Thiago Crippa Rey

Advogado

OAB/RS 60.691

thiago@crippareyadvogados.com.br

 

[1] BOTREL, 2017.

[2] LAJOUX, 1998. In Botrel, Sérgio. Fusões e Aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017.

[3] PIVA, 2018.

[4] O comprador tende a ser mais cético frente às análises de risco, enquanto o vendedor, familiarizado com a empresa, naturalmente é menos receoso às incertezas: “Contingent earnout provisions typically arise in the context of merger negotiations when buyer and seller find themselves at a fundamental disagreement with respect to valuation of the seller. Fundamentally, these disagreements resolve around different views of the uncertain post-signing prospects of the seller. Such prospects may be technical or commercial in nature. Or, they may simply relate to future states of the world that are simply unknowable by either party. With respect to these uncertainties, the seller is typically more optimistic than the acquirer. This may be because the seller has private information about the seller’s future prospects that it cannot credibly convey to the buyer, or it may simply be because the buyer and seller just have very different expectations about future states of the world. This divergence in views about the seller’s future results in differences in the question of valuation of the seller that if left unaddressed can prevent parties from reaching agreement. The earnout provision is a contractual term that can help bridge these differences. It does so by creating a post-closing contingent payment obligation that becomes effective in the event the seller meets certain targets or exceeds predetermined thresholds with respect to revenue, profitability, market acceptance, technical achievements, or regulatory approvals.”. BAINBRIDGE, Stephen M. Mergers and Acquisitions. 3 ed. New York: Foundation Press, 2012.

[5] Entretanto, é importante que o contrato definitivo disponha expressamente sobre o valor do negócio em moeda corrente, ainda que contemple previsões de ajustes no preço e seja seguido por fórmula, havendo, desta forma, um valor pré-definido como ponto de partida para a definição do preço. (BOTREL, 2017).

[6] Durante as fases negociais, o vendedor geralmente tenta estabelecer um valor mínimo para parcelas vincendas, enquanto o comprador tenta inserir um valor máximo (Ibidem).

[7] PIVA, 2018.

[8] BOTREL, 2017.

[9] É fundamental a previsão de procedimento a ser adotado em caso de operações societárias que podem alterar substancialmente a própria estrutura da empresa (e não somente os resultados). (Ibidem).

[10] Para o vendedor, é importante constar expressamente no contrato definitivo que a parte incontroversa da parcela variável deverá ser paga em um prazo determinado. Já o montante controvertido, deverá ser pago após a finalização da avaliação pelos assessores responsáveis.

[11] EBITDA (Earning Before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization).

[12] BOTREL, 2017.

[13] REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Alves, Daniel Rodrigues. Determinabilidade, negociação e elaboração das cláusulas de preço contingente (earn-out) nas operações de compra e venda de participação societária ou de estabelecimento e análise de conflitos à luz do princípio da boa-fé objetiva. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2016.

Bainbridge, Stephen M. Mergers and Acquisitions. 3 ed. New York: Foundation Press, 2012.

Botrel, Sérgio. Fusões e Aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017.

Dickerson, A.P., Gibson, H.D. and Tsakalotos, E. The Impact of Acquisitions on Company Performance: Evidence from a Large Panel of UK Firms. Oxford Economic Papers, 1997.

Lajoux, Alexandra Reed. The Art of M&A, A Merger/Acquisition/Buyout Guide. 3 ed. New York: McGraw-Hill, 1998.

Piva, Luciano Zordan. O Earn-Out na Compra e Venda de Participações Societárias. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, RS, Porto Alegre, 2018.

No dia 10 de dezembro de 2020, o Plenário do Senado aprovou a versão final do Projeto de Lei 4.253/2020, que gestava desde 1995.

 

O projeto de Lei trata a substituição da Lei das Licitações (Lei 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11). Contudo, seguiu para sanção do Presidente da República. É válido ressaltar que o prazo para a utilização da Lei nº 8666/93 é de dois anos, de acordo com o projeto aprovado na Câmara dos Deputados.

 

A nova Lei de Licitações, tem como objetivo a instituição de um regime licitatório modificado, voltado à administração pública direta, autárquica e fundacional. Dentre as modificações propostas, podemos citar:

 

1. Revogação da Lei nº 12.462/11 que dispõe sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC;

 

1. Revogação da Lei nº 8.666/93 referente às normas gerais de licitações e contratações públicas;

 

 

1. Revogação da Lei nº 10.520/02 que se refere às normas gerais sobre a modalidade pregão.

 

O pregão continuará sendo utilizado para adquirir bens/obras/serviços comuns, que possam ser definidos por meio de especificações frequentes de mercado. A concorrência, em sentido oposto, passará a ser utilizada para a contratação de bens/obras/serviços não comuns, de alta especialidade técnica.

 

 

 

Em relação às obras públicas, o projeto deverá ter elementos suficientes para que se possa definir preços, não podendo mais haver o início de obras sem a elaboração de projeto executivo, além da apresentação de um documento denominado matriz de risco, que deverá ser anexado ao contrato para definir de forma clara quem será o responsável, contratado ou poder público, por determinados riscos, tais como desapropriação, danos, etc.

 

Os bens, serviços e obras atualmente já alcançam um grau de dificuldade técnica tão elevado que em determinadas situações, tornou-se impossível para os órgãos públicos definir, unilateralmente, qual a melhor solução para sua necessidade

 

O concurso permanecerá sendo empregado para seleção de trabalho técnico, científico ou artístico, e o leilão para a alienação de bens pela Administração a particulares. A nova modalidade do diálogo competitivo,[1] por sua vez, poderá ser adotada apenas em situações bastante especiais, nas quais, a Administração Pública não sabe o que comprar.

 

Embora a redação do texto utilize termos como inovação técnica ou tecnológica, necessidade de definir a solução mais adequada ou impossibilidade de definir especificações técnicas com precisão (artigo 32), a realidade que se encontra incluído ao diálogo competitivo é a incapacidade técnica dos órgãos públicos de definir objetivamente qual a solução de mercado adequada para atender sua necessidade.

 

Outro ponto importante do PL 4.253/2020, refere-se ao fato de que terá sua aplicação direcionada à administração direta, autárquica e fundacional de todos os entes da Federação. Porém, as disposições não se aplicam às empresas estatais. Apenas em casos específicos.

 

Por fim, destaca-se a possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem, com aplicação em casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações.

 

O Escritório Crippa Rey Advogado, sempre atento as alterações, atualizações legislativas e jurisprudenciais se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas sobre o tema em debate, bem como trará novas informações e esclarecimentos assim que a redação final do Projeto de Lei seguir para a sanção presidencial.

 

Porto Alegre, 10 de março de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla

Estagiário

 

[1] O diálogo competitivo é procedimento destinado a contratar obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados, visando desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades, com a apresentação de proposta final pelos licitantes após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII da Nova Lei de Licitações).

 

 

Sabe-se que é assegurado ao credor o direito de cobrar o seu crédito do devedor, tendo como possibilidade de ingresso, ante o preenchimento de alguns requisitos, três ações. A Lei Processual Civil prevê a propositura de ação de execução fundada em título executivo extrajudicial, como por exemplo, o cheque, a duplicata, instrumento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas, entre outros constantes no artigo 784 do Código de Processo Civil.

 

Além desta, é viável ao credor o ingresso de ação monitória, através de prova escrita sem eficácia de título executiva e a ação de cobrança, utilizada no caso em que as provas documentais são insuficientes ou quando não preenchidos os pressupostos das mencionadas anteriormente.

 

Independentemente de qual meio será utilizado, o credor, para auxiliar na busca pelo seu direito, qual seja, a satisfação do seu crédito, tem como aliado a realização de algumas medidas de pesquisas e penhora de bens. Entre as medidas coercitivas típicas de expropriação temos o bloqueio de valores nas contas (por meio do sistema Sisbajud/Bacenjud), a pesquisa de veículos (pelo Renajud), a inclusão de indisponibilidade em bens imóveis (através do CNIB), a inclusão do nome do devedor em órgãos de restrição ao crédito (SPC/SERASA), entre outros.

 

Contudo, em alguns casos há uma grande dificuldade em encontrar bens dos devedores, uma vez que acabam se desfazendo do seu patrimônio, como por exemplo, colocando imóveis em nome de terceiros, retirando valores das contas bancárias. Assim, muitas vezes, as medidas típicas de execução são inexitosas, porquanto não são encontrados bens ou valores em nome daqueles.

 

Diante dessa dificuldade, o Código de Processo Civil de 2015, previu no Capítulo I, “Dos Poderes, dos deveres e da responsabilidade do Juiz”, do Título IV, a possibilidade dos Magistrados determinarem todas as medidas necessárias (coercitivas, indutivas, mandamentais ou sub-rogatórias), objetivando o cumprimento de uma ordem judicial, que no caso se trata de pagar quantia.[1]

 

Essas medidas são chamadas de “medidas coercitivas atípicas” e tem a finalidade de assegurar o direito do credor de ter o adimplemento do seu crédito. Temos como exemplo destas, utilizadas pelos Juízes, a suspensão da CNH, o bloqueio de cartões de crédito e a apreensão do passaporte do devedor.

 

Ocorre que, a aplicação destas medidas executórias implica na restrição de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos devedores e, por este motivo, devem ser utilizadas sob o abrigo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quer-se dizer com isso que o credor, para utilizá-las, deve comprovar que elas serão eficazes para o adimplemento do débito e não estão sendo usadas puramente de forma coercitiva.

Conforme se verifica das jurisprudências colacionadas abaixo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já vem aplicando este instituto jurídico, consoante caso abaixo:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. PRETENSÃO DE SATISFAÇÃO DE CRÉDITO BUSCADO PELO EXEQUENTE EM FACE DOS EXECUTADOS. INCLUSÃO NO CNIB E SUSPENSÃO DA CNH DOS DEVEDORES. APLICAÇÃO DO ART. 139, IV DO CPC. MEDIDA COERCITIVA ATÍPICA QUE ATENDE AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO VERTENTE. MANUNTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA É MEDIDA ADEQUADA E NECESSÁRIA NO CASO EM TELA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 70084396928, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em: 23-09-2020 – grifado)

 

No caso abaixo, obteve-se a apreensão do passaporte do devedor, sob o fundamento de que ele tentava se eximir da sua obrigação ocultando seus bens e valores, sendo incompatível essa situação comparada com a profissão exercida.

 

Como se vê, restou cumprido os “requisitos” mencionados em julgado pela Ministra Nancy Andrigi, quais sejam, (i) a prévia intimação do devedor para pagar o débito ou apresentar bens passíveis de penhora; (ii) o contraditório prévio; (iii) decisão fundamentada; e (iv) esgotamento das medidas coercitivas típicas. Vejamos abaixo:

 

AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. [...] PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA/EXECUÇÃO. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS. APREENSÃO DE PASSAPORTE. ART. 139, IV, CPC/2015. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROPORCIONALIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. ADMISSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. Caso dos autos em que se mostra viável a aplicação e adoção das medidas coercitivas atípicas do art. 139, IV, do CPC/2015, ainda que reconhecido serem absolutamente excepcionais as situações em que se justifique a adoção de medidas extremas como a aqui adotada, de apreensão de passaporte. Isso porque a justiça não pode prestigiar quem aparentemente oculta bens e renda para se furtar a obrigações legalmente reconhecidas através de decisões transitadas em julgado. No caso concreto, o executado exerce nobre profissão, tendo vendido vultoso imóvel localizado em área nobre desta capital, e atualmente não possui bens registrados em seu nome, nem qualquer numerário em bancos, o que é incompatível com a situação de quem exerce sua profissão. Não tendo havido explicações convincentes a respeito, a presunção inafastável é no sentido do ocultamento de bens e colocação dos mesmos em nome de terceiros. Por outro lado, se realmente é essa sua situação financeira – apenas para argumentar – a apreensão de seu passaporte não lhe trará nenhum prejuízo, pois ele não teria numerário para adquirir passagens para viagem ao exterior, além de estarmos em período de pandemia, com fronteiras fechadas. Precedentes jurisprudenciais do TJRS e do STJ. No REsp 1782418 / RJ, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, j. em 23/04/2019, foram fixadas as condições para que se possa determinar medidas extremas, como essa: 1. Prévia intimação do executado para pagar o débito ou apresentar bens destinados a saldá-lo, seguindo-se, como corolário, os atos de expropriação típicos; 2. O contraditório prévio; 3. Decisão devidamente fundamentada, a partir das circunstâncias específicas do caso; 4. Necessidade de esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo, tendentes ao desapossamento do devedor. No caso presente, todas essas condições estão presentes. Logo, a apreensão do passaporte é justificada, em razão da recalcitrância do devedor em honrar suas obrigações. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo Interno, Nº 70083830513, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Redator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em: 05-06-2020)

 

Concluiu-se, então, para que seja possível a aplicação das medidas executórias atípicas, deve-se levar em consideração as nuances do caso concreto, sempre fundamentadas no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que restringe direitos e garantias constitucionalmente assegurados.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas e casos sobre a matéria.

 

Fernanda Dorneles Silva

OAB/RS 114.546

 

[1] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

[...]

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Com a entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020[1] que atualiza a legislação referente à recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005), à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, as dúvidas quanto aos reflexos tributários cresceram ainda mais.

 

Assim, visando dirimir controvérsias e sanar dúvidas, o Escritório Crippa Rey Advogados Associados, sempre atento às atualizações legislativas, traz esclarecimentos relevantes no que tange aos aspectos tributários da Lei nº 14.112/2020.

 

É sabido que a legislação que regula a recuperação judicial afasta a participação da Fazenda Pública do processo, isto é, do concurso de credores, gerando, com isso, preocupação diante da insegurança jurídica e, ainda, prejuízos às empresas e empresários recuperandos que, infelizmente, ficam ameaçados, diariamente, com atos constritivos (bloqueios/penhoras) em seu patrimônio.

 

A Constituição Federal dispõe quanto ao dever fundamental de pagar tributos, razão pela qual, o crédito tributário é compulsório, tendo em vista o interesse público sobre ele, ou seja, tem como finalidade a manutenção do Estado, não podendo o Fisco deixar de cobrá-lo e, por esta razão, possui garantias, privilégios e autonomia frente aos créditos de demais credores.

 

Por não estarem incluídos na recuperação judicial, aos créditos tributários também não se aplica a previsão contida no artigo 6º, inciso II, da Lei nº 14.112/2020, de suspensão das execuções e obrigações (determinações de penhoras, bloqueios, leilões, etc.). Entretanto, o §7º-B do referido dispositivo legal, prevê que a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial.

 

Além disso, a jurisprudência vem sendo formada, através do Tema 987[2] do STJ, no sentido de suspender as execuções fiscais para preservação da empresa e do empresário recuperando.

 

Apesar disso, a Nova Lei, em seu artigo 7º-A, §4º, inciso V, trouxe a possibilidade de suspensão das execuções fiscais até o encerramento da falência, porém, poderá haver o redirecionamento da execução aos corresponsáveis, o que vai totalmente de encontro aos artigos 128 a 135 do CTN c/c art. 50 CC/02 que preveem as hipóteses de redirecionamento do débito. Portanto, certamente haverá muitas discussões sobre o assunto, posto o conflito entre as normas e, havendo previsão específica na legislação tributária, esta sempre prevalecerá.

 

Com efeito, mister destacar os principais impactos tributário trazidos pela Lei nº 14.112/2020:

 

 

• Exigência de Apresentação de Certidão Negativa de Débitos

 

Inicialmente, destaca-se que a Lei nº 11.101/2005 exigia a apresentação de Certidão Negativa de Débitos – CND para o deferimento do processamento da Recuperação Judicial. Entretanto, a jurisprudência tem flexibilizado tal exigência, em razão da dissonância existente entre o princípio basilar da recuperação judicial – preservação da empresa – e coação apresentada às empresas para realizarem parcelamentos com o Fisco, mesmo inexistindo condições econômicas-financeiras para o cumprimento do acordo.

 

Com a Lei nº 14.112/2020, a exigência se manteve, isto é, a apresentação de CND ou CPEN – Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, para o processamento da recuperação judicial está mantida, o que causa preocupação às empresas e empresários, bem como para operadores do direito, visto que há clara insegurança jurídica, na medida em que não há certeza quanto a manutenção da jurisprudência em manter a flexibilização na exigência da apresentação de CND u CPEN.

 

 

• Parcelamento de Débitos Administrativos

 

Quanto a possibilidade de parcelamento dos débitos tributários federais, o artigo nº 10-A da Nova Lei apresenta a possibilidade de realização de parcelamento em até 120 (cento e vinte) meses.

 

Poderão ser parcelados débitos de natureza tributária e não-tributária, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, existentes até a data do protocolo da petição inicial da recuperação judicial.

 

Parcelamento de 120 meses 1ª à 12ª parcela Pagamento de 0,5% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento; 13ª à 24ª parcela Pagamento de 0,6% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento; 25ª até o final Pagamento do saldo remanescente em até 96 (noventa e seis) prestações mensais e sucessivas

Ou

 

Parcelamento com utilização de Prejuízo Fiscal ou Créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil Liquidação de até 30% da dívida consolidada no parcelamento[3] com a utilização de créditos decorrentes do prejuízo fiscal e de base de cálculo negative da CSLL ou com outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil Restante (70%) poderá ser parcelado em até 84 (oitenta e quatro) parcelas 1ª à 12ª parcela - pagamento de 0,5% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento   13ª à 24ª parcela - pagamento de 0,6% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento     25ª até o final – pagamento do saldo remanescente em até 60 (sessenta) prestações mensais e sucessivas

 

 

Apesar dessas modalidades de parcelamento, a sociedade empresária ou empresário em recuperação judicial, poderá optar por liquidar os referidos débitos com a Fazenda Nacional por meio de outra modalidade de parcelamento instituído por lei federal, como por exemplo, quando houver algum programa mais benéfico.

 

Ainda, vale salientar que o valor do crédito próprio relativos ao tributo administrado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, decorrente de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, será determinado por meio da aplicação das seguintes alíquotas:

 

a) 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante do prejuízo fiscal;

 

b) 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, das pessoas jurídicas de capitalização e das pessoas jurídicas referidas nos incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e X do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

 

c) 17% (dezessete por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das pessoas jurídicas referidas no inciso IX do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

 

d) 9% (nove por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das demais pessoas jurídicas.

 

 

Os débitos que estiverem sob discussão administrativa ou judicial, poderão ser excluídos do parcelamento e, caso sejam incluídos, deverá ser comprovada a desistência expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial e, cumulativamente, que renunciou às alegações de direito sobre as quais se fundam a ação judicial e o recurso administrativo.

 

Ainda, para a adesão e composição com a Fazenda Pública, deverá ser deve ser mantida a regularidade fiscal, ou seja, o tributo vincendo não poderá ser pago em atraso e, ainda, as obrigações com o FGTS também deverão se manter regulares.

 

Por fim, importante ficar atento na composição com a Fazenda Pública, visto que, havendo o descumprimento do parcelamento, poderá o Fisco requerer a decretação da falência da sociedade empresária ou empresário, nos termos do artigo 10-A, §4º-A, inciso IV, da Nova Lei.

 

 

• Restituição em Dinheiro

 

A Lei nº 14.112/2020, acrescentou ao artigo 86 da Lei nº 11.101/2005 o inciso IV, prevendo que às Fazendas Públicas procederão à restituição em dinheiro, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos.

 

Diante disso, notório que, se antes do advento da Nova Lei a Fazenda Pública já detinha autonomia sobre às empresas e empresários e com as alterações acima apresentadas, percebe-se que hoje tal soberania está ainda maior, visto que, além de poder decretar a falência do empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, tem, em suas mãos a plena liberdade sobre os recuperandos.

 

Com efeito, repisa-se que, apesar de o Superior Tribunal de Justiça[4] no passado ter entendido que a Fazenda Pública não poderá requerer a decretação da falência, a nova previsão legal poderá alterar o entendimento jurisprudencial até hoje praticado nos Tribunais do País. Inclusive, acreditamos que este será o debate entre empresas/empresários e o Fisco, especialmente em razão de que a fazenda Pública detém inúmeras proteções do crédito tributário.

 

Ademais, imperioso ressaltar que o artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que o parcelamento é hipótese de suspensão do crédito tributário e, assim, havendo o parcelamento do débito fiscal, deverão ser suspensas as execuções fiscais em curso contra a empresa ou empresário recuperando.

 

Em síntese, as inovações trazidas pela Lei nº 14.112/2020 no âmbito tributário estão relacionadas a:

 

1. Manutenção da exigência de apresentação de CND/CPEN, para o processamento da recuperação judicial;

 

2. Parcelamento de débitos tributários, nos termos estipulados na Nova Lei e, ainda, de acordo com a Lei nº. 13.988/2020 que dispõe sobre transação tributária com a União;

 

3. Possibilidade de a Fazenda Pública requerer a decretação de falência do empresário ou sociedade empresária em processo de recuperação judicial, em caso de contumácia;

 

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o tema em debate.

 

Por fim, destaca-se que para maiores informações acerca de aspectos importantes sobre as alterações trazidas pela Lei nº 14.112/2020, acesse também nosso informativo “AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 14.112/2020 NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS” no endereço:  http://www.crippareyadvocgados.com.br/publicacao/as-principais-alteracoes-da-lei-14122+2020-no-ambito-da-recuperacao-judicial-de-empresas.

 

 

Porto Alegre, 05 de março de 2021.

 

 

Equipes Tributária e de Recuperação Judicial e Falências

 

Adriana Dusik Angelo

OAB/RS 88.210

 

Rubia Gress

OAB/RS 96.146

 

[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2014.112%2C%20DE%2024%20DE%20DEZEMBRO%20DE%202020&text=Altera%20as%20Leis%20nos,empres%C3%A1rio%20e%20da%20sociedade%20empres%C3%A1ria.

[2] Tema/Repetitivo 987 - Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária.

Há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC). (acórdão publicado no DJe de 27/02/2018).

[3] Lei nº 8.981/95 –

Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento.

Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.

[4] REsp164.389/MG, REsp287.824/MG, REsp363.206/MG, REsp138.868/MG, REsp1.103.405/MG