Publicações
Implicações criminais com a alteração legislativa sobre o voto de qualidade do CARF
Vimos informar, sobre a publicação da lei n. 13.988, de 14 de abril de 2020 que, em seu artigo 28, alterou a Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, acrescentando o artigo 19E, com a conversão da MP n° 899/2019, apelidada de MP do Contribuinte Legal acrescentando o seguinte teor:
“art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”
Em linhas gerais, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) é o responsável pelo julgamento dos recursos, após primeira instância, referente a processos fiscais sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
Com base nessa nova disposição legal trazemos análise sobre os impactos do fim do voto de qualidade no CARF, ponderando sobre possíveis efeitos nas representações fiscais para fins penais, quanto aos crimes contra a ordem tributária.
Primeiramente esclarecemos que, a referida norma alterou a atuação do CARF que antes tinha voto de minerva, voto de desempate, para julgamentos com empate nos votos, ou seja, se metade do colegiado (votantes) optassem pela constituição de crédito tributário e a outra metade não, o CARF podia votar por desempatar para qualquer lado, mesmo que em prejuízo do contribuinte.
Portanto, anteriormente, quando uma investigação era instaurada no âmbito administrativo, no caso de um julgamento e que os votantes empatassem, metade entendendo pela não ilicitude e a outra metade pela ilicitude, com o voto de qualidade, poderia ser desempatado pelo CARF em desfavor ao contribuinte, ou seja, o desempate poderia ser em malefício ou benefício. Porém, de agora em diante, os recursos estarão sujeitos a uma nova regra de julgamento mais favorável ao contribuinte.
Com tal reflexão surge o questionamento, se hoje fossem julgadas as mesmas condutas, seriam entendidas como lesivas ao fisco?
Em caso de empate não, pois sem o voto de qualidade, a resolução deverá ser favorável ao contribuinte.
Hoje, existem ações penais provenientes de constituições de créditos tributários em que o CARF decidiu, com o voto de desempate, em contrário a norma atual vigente, em malefício ao contribuinte.
Portanto, hoje seria possível manter a persecução penal sobre tributos que de fato, se analisados pela legislação vigente, sequer seriam devidos? Podemos aplicar esse entendimento às questões passadas?
Preocupação essa que, no momento se estendeu ao Procurador Geral da República (PGR) que pediu, via ofício[1], que o Presidente da República vetasse o artigo que estamos tratando, trazendo vida o voto de qualidade do CARF, apontando que a alteração legislativa poderia “afetar a eficácia e a credibilidade do sistema persecução penal pátrio, no que se refere ao combate aos crimes fiscais”.
Para o PGR, com a nova sistemática de julgamento no CARF poderia se alegar que “tratando-se de lei que repercute na esfera penal de forma mais benéfica, deve ser aplicada retroativamente, comprometendo-se importantes investigações e processos em curso, impedindo-se que tantas outras se iniciem a partir das representações encaminhadas pelas RFB”.
De fato, com a nova norma, mais benéfica, sobre a situação penal do contribuinte investigado ou acusado pela prática de crime contra a ordem tributária, imperioso que seja aplicada de forma retroativa a nova norma a todos os inquéritos policiais e processos criminais advindos dos julgados pelo voto de qualidade no âmbito do Carf, que geraram lançamentos tributários de modo prejudicial ao contribuinte (de modo inverso a lei atual).
Só há justa causa para a persecução penal quando se tem uma certeza sobre a existência material de um fato típico, quando há materialidade delitiva, não havendo constituição de crédito tributário não há motivação para o seguimento de processo na esfera penal.
Assim, só existe processo criminal advindo de crimes contra a ordem tributária, após investigação e constituição definitiva do crédito tributário.
Posto isso, fica claro que todos os inquéritos policiais e os processos criminais que estiverem em curso, por decisões baseadas em julgamentos com voto de qualidade, devem ser trancados e todas as condenações devem ser anuladas, imediatamente e independentemente de eventual revisão na esfera tributária.
Especificamente quando falamos em crimes contra a ordem tributária, temos um sério problema quanto a constituição do crédito tributário. Há pacífico entendimento de que não pode haver crime tributário se não houver redução ou supressão de um tributo devido, conforme a Súmula Vinculante 24 “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Desse modo, “em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar de crime. Uma vez que essa atividade persecutória funda-se tão somente na existência de suposto débito tributário, não é legítimo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o de apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administrativa”[2].
Assim, a aplicação retroativa e imediata do fim do voto de qualidade aos procedimentos criminais é consequência inevitável aos crimes contra a ordem tributária, devendo ser suspensas as persecuções penais existentes referentes a casos em que há incerteza sobre a constituição do crédito tributário, na medida que se o julgamento de qualidade não mais existe, tendo em vista a nova norma, devem prevalecer entendimentos favoráveis aos contribuintes.
Dessa forma, operou-se abolitio criminis (expressão em latim sobre crimes que não existem mais) referente a todas condutas que à época foram julgadas ilícitas pelo voto de desempate do Carf.
Portanto, acompanharemos de forma criteriosa o caminhar do pedido do Procurador Geral da República e os novos desdobramentos dessa mudança legal, primando pela melhor aplicação em consonância com o direito.
O escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para esclarecimentos.
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[1] http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/OficioPR.pdf
[2] HC 102.477, voto do rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 28-6-2011, DJE 153 de 10-8-2011
A TEORIA DA IMPREVISÃO E DA ONEROSIDADE EXCESSIVA E AS SUAS IMPLICAÇÕES NA REVISÃO DE ALUGUÉIS DE IMÓVEIS COMERCIAIS
Engajados em dirimir o maior número de dúvidas possíveis, bem como no sentido de auxiliar nossos clientes a atravessar o período conturbado causado pelo rápido alastramento do COVID-19 no Brasil, o escritório Crippa Rey Advogados vem prestar alguns esclarecimentos e informações acerca da possibilidade de revisão de aluguéis, tendo em vista a aplicação das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, como se verá a seguir.
Atualmente, vive-se uma pandemia causada pelo novo Coronavírus (COVID-19), reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS), que ensejou na decretação de situação de emergência nacional. Em diversos lugares foram estabelecidas medidas urgentes, com a finalidade de combater a evolução do vírus.
Os decretos municipais e estaduais, entre outras determinações, ordenaram o fechamento de estabelecimentos comerciais, como lojas, bares e shoppings centers, sob pena de sanções administrativas, cíveis e criminais, como por exemplo a cominação de multa, interdição parcial ou total da atividade e a cassação de alvará de localização e funcionamento.
Assim, considerando o atual cenário, sabe-se que a porcentagem de inadimplemento de contratos, principalmente os de locação, e obrigações entre fornecedores e empresas vem crescendo, porquanto segundo já referido, estas tiveram, por determinação, que suspender suas atividades e fechar suas portas.
Dessa forma, nesse momento, utiliza-se de dois institutos do Direito Civil para salvaguardar os direitos daqueles que se encontram em uma situação de crise, sem a possibilidade de adimplir o aluguel do local onde está situado o estabelecimento comercial. Tais teorias estão sendo utilizadas nas ações que visam a redução e até a suspensão do pagamento do aluguel, entabulado em Contrato de Locação.
São estas, as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.
As relações contratuais se pautam pelo princípio da boa-fé – desde as negociações iniciais até a resolução contratual – sendo ela subjetiva ou objetiva. Em síntese, a boa-fé subjetiva é aquela que está internamente ligada aos contratantes – consistente nas convicções e crenças internas de cada um. Já a boa-fé objetiva é o dever de agir dos contratantes, pautando-se na honestidade, respeito e probidade.
A lei civil prevê, de forma clara, a obrigação dos contratantes de observarem esse princípio desde o início da contratação até a sua resolução. Vejamos os artigos:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
[…]
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Os contratos, implicitamente, norteiam-se pelo princípio da boa-fé e da pacta sunt servanda, devendo ser preservada a autonomia da vontade das partes e o cumprimento integral de tudo aquilo que foi acordado. Porém, de igual forma, os contratos são regidos pela cláusula rebus sic standibus, consagrada pela chamada Teoria da Imprevisão.
Nesse sentido, o artigo 317 do Código Civil dispõe que, quando por motivos imprevisíveis, ocorrer evidente desequilíbrio entre o valor da prestação devida e o momento da sua execução, é possível que o Juiz corrija-o assegurando assim o valor real da prestação. Vejamos:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Tal dispositivo traz à baila a teoria da imprevisão que, nas palavras de Flávio Tartuce “[…] consolida a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.[1] Ou seja, resumindo, essa teoria consiste na possibilidade de revisão ou resolução contratual (forçada) do contrato, quando por um evento imprevisível e extraordinário, restar a prestação contratada extremamente onerosa a uma das partes.
Veja-se que a pandemia pelo Coronavírus (COVID-19) é vista como algo imprevisível e extraordinário, porquanto nunca se imaginou a possibilidade de ocorrência de um cenário que afetasse o País inteiro, fazendo com que lojas, indústrias, shoppings centers e o comércio em geral fechasse.
Assim, a teoria da imprevisão tem a finalidade de atenuar e proteger as partes, quando há alteração da realidade existente no momento da contratação, a obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas contratuais (“pacta sunt servanda”), principalmente no que tange ao pagamento.[2]
Contudo, a doutrina majoritária entende que a teoria da imprevisão surtirá efeitos quando ligada a teoria da onerosidade excessiva, prevista no artigo 478 do Código Civil[3]. Senão vejamos:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
A teoria da onerosidade excessiva é caracterizada quando ocorre um desequilíbrio na relação contratual, por um fato imprevisível, acarretando um ônus excessivo a uma das partes – normalmente a parte mais vulnerável – fazendo com que esta fique impossibilitada de cumprir com a obrigação contratada. Sobre o tema, Flávio Tartuce ensina que:
Deve-se entender que o fator onerosidade, a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução do contrato, não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilíbrio negocial. Nesse sentido, foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 365 CJF/STJ, que prevê que “a extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”. Por fim, entra em cena o fator imprevisibilidade, que tanto suscita dúvidas e debates. No presente capítulo foi demonstrado que, para a aplicação da revisão por imprevisibilidade, há a necessidade de comprovação dessas alterações da realidade, ao lado da ocorrência de um fato imprevisível e/ou extraordinário, sem os quais não há como invocá-la. O pressuposto é, portanto, que o contrato deve ser cumprido enquanto se conservarem imutáveis as condições externas. Havendo alterações das circunstâncias, modifica-se a execução, tentando restabelecer-se o status quo ante.[4]
Assim, para que sejam aplicadas as teorias, é necessária a presença de quatro requisitos, quais sejam:
Por fim, salienta-se que para a aplicação dessa teoria é necessário que os requisitos estejam todos presentes de forma cumulativa.
A seguir, trazemos algumas interessantes decisões judiciais proferidas ante a atual conjuntura, demonstrando como vem sendo aplicadas as teorias acima especificadas pelos Tribunais.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[5] proferiu decisão acerca de uma ação de revisão contratual, na qual a parte Autora é locatária de um imóvel da parte Ré que, em razão da pandemia pelo Corona vírus (COVID-19) e da situação de emergência, foi determinado o fechamento dos shoppings centers em todo o Estado de São Paulo.
Diante disso, a parte Autora restou intensamente prejudicada com a queda do seu faturamento e a interrupção da atividade empresarial, qual seja, o comércio de vestuário. Com isso, ajuizou a ação e requereu, em caráter de urgência, a concessão da tutela provisória, com o intuito de autorizar o pagamento proporcional do aluguel mensal referente ao mês de março, a qual funcionou apenas por alguns dias. Assim como, requereu a suspensão da exigibilidade do aluguel mensal enquanto vigorar o Decreto de fechamento do comércio.
Salienta-se que tais pedidos foram baseados nas teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, uma vez que por motivos imprevisíveis, a parte Autora restou prejudicada, sem a possibilidade de exercer a sua atividade comercial, tendo que arcar com uma prestação que se tornou excessivamente onerosa.
O Juízo da 32ª Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, diante do preenchimento dos requisitos das teorias, bem como a tutela, concedeu a tutela de urgência, autorizando, de forma excepcional, o pagamento do aluguel do mês de março em valor proporcional ao dias de funcionamento, bem como determinou a suspensão do pagamento dos alugueres do imóvel enquanto perdurar o período da quarentena estabelecido pelo Decreto Municipal.
Do mesmo modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[6] deferiu, em parte, a tutela de urgência requerida pela parte Autora, que atua no ramo do comércio varejista de eletroeletrônicos e móveis, suspendendo a exigibilidade de metade do aluguel devido pela parte Autora. A Demandante ficou obrigada a pagar pelo prédio locado, o correspondente à metade do valor atualmente vigente.
Ressalta-se que o Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de São Carlos/SP, onde o processo está tramitando definiu que tal determinação irá perdurar enquanto durar o impedimento da abertura da loja física do prédio alugado. Salienta-se que o Juiz se utilizou das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva para fundamentar sua decisão.
Nesse caso, a Autora alegou estar de portas fechadas desde 20/03/2020, em razão da pandemia e do Decreto nº 64.881/2020, do Estado de São Paulo, que determinou a suspensão de todas as atividades não essenciais, atingindo diretamente a Demandante. Afirmou ainda, que por um motivo imprevisível, inevitável e alheio à sua vontade, a Execução do contrato restou impossibilitada.
De outro modo, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[7] indeferiu os pedidos do Autor, atuante no comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios, de suspensão da exigibilidade de pagamento das obrigações do Contrato de Locação, incluindo-se o aluguel, condomínio e o fundo de promoção e propaganda.
O Juiz da 25ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro fundamentou sua decisão, afirmando que embora o comércio tenha sido fechado, este já voltara a funcionar rapidamente. Além disso, afirmou que por ser o Autor integrante de um conjunto de lojas, mantém suas atividades em shoppings centers de diversas cidades.
Por fim, afirmou que a parte Autora não pode querer antecipar os efeitos da crise financeira, bem como que a teoria da imprevisão deve ser alegada em ação fundada na impossibilidade do locatário cumprir com a sua obrigação, tendo em vista que esta se tornou excessivamente onerosa.
Salienta-se que decisões nesse sentido estão sendo proferidas em todos os Estados, com diversos entendimentos e conclusões. Da análise dessas decisões, os Juízes levam em consideração a atual situação do Estado, da empresa solicitante e dos riscos que o deferimento ou não pode acarretar, quer-se dizer com isso, que esta análise é realizada de forma subjetiva por cada Magistrado.
A partir disso, pode-se concluir que a decisão, favorável ou não, àquele que busca o Judiciário para solucionar o impasse quanto ao aluguel de imóvel comercial, irá depender de cada caso concreto. Certo é que, os diversificados entendimentos que estão surgindo demonstram o quão emergencial se faz a aprovação de um regramento que venha para conferir maior segurança jurídica acerca dessa importante questão.
A título exemplificativo, já se tem os Projetos de Lei nº 1.179/2020[8] e nº 1.397/2020[9], que seguem em tramitação e vêm trazer disposições emergenciais e transitórias, modificando, temporariamente, normas do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e da Lei de Locações, abordados recentemente em informativo próprio, intitulado sob “GESTÃO DE CRISE NO ÂMBITO PRIVADO EM TEMPOS DE COVID-19: As possíveis leis transitórias e as orientações para minorar o desequilíbrio patrimonial”.
O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria atinente à revisão ou quebra de contratos relacionados a aluguéis de imóveis ou quaisquer outros que se façam necessários.
[1] TARTUCE. Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. v.2. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.210.
[2] AZEVEDO. Álvaro Villaça. Curso de direito civil: teoria geral dos contratos. 4.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p.43.
[3] TARTUCE. Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. v.2. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.211.
[4] TARTUCE. Flávio. Direito Civil: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie. v.3. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.269.
[5] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Foro Central Cível. Comarca de São Paulo. 32º Vara Cível. Processo nº 1029384-84.2020.8.26.0100.
[6] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Comarca de São Carlos. Foro de São Carlos. 3ª Vara Cível. Processo nº 1003243-85.2020.8.26.0566.
[7] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Comarca da Capital. 25ª Vara Cível. Processo nº 0062410-91.2020.8.19.0001.
[8] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2247564
[9] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2242664
GESTÃO DE CRISE NO ÂMBITO PRIVADO EM TEMPOS DE COVID-19: AS POSSÍVEIS LEIS TRANSITÓRIAS E AS ORIENTAÇÕES PARA MINORAR O DESEQUILÍBRIO PATRIMONIAL
Não há dúvidas quanto a drástica mudança na vida de todos os brasileiros com o surgimento do novo coronavírus. Diante de inúmeras medidas legislativas adotadas em todas as esferas públicas, estabelecendo estado de calamidade pública, determinando o isolamento social, o fechamento de escolas, indústrias e comércios, visando reduzir a disseminação do vírus na tentativa de evitar uma crise sanitária, o impacto foi certeiro, também, perante a economia.
Com isso, diversas foram as medidas e leis no intuito de reduzir da melhor e mais abrangente maneira os impactos econômico financeiros na vida dos brasileiros enquanto perdurar a pandemia do Covid-19.
Contudo, ainda há importantes Projetos de Lei emergenciais tramitando no Congresso Nacional, com o objetivo de minimizar ainda mais a colisão econômica financeira das pessoas físicas e jurídicas no que tange as relações estabelecidas na esfera do direito privado. Como é o caso dos Projetos de Lei nº 675/2020, nº 1179/2020 e nº 1397/2020, que possuem disposições transitórias para enquanto durar o decreto de calamidade pública nacional.
Brevemente, passa-se a expor as principais disposições que cada um destes projetos de lei prevê até este momento, enquanto ainda estão em fase de análise e aprovação.
PL nº 675/2020[1]: Insere disposição transitória na Lei nº 12.414/2011 (a Lei do cadastro positivo), para enquanto durar a pandemia do Covid19, vedando a inserção no banco de dados de que trata a lei, de informações de inadimplemento de pessoas físicas ou jurídicas, para formação de histórico negativo de crédito.
Vale observar que antes mesmo da aprovação de referida lei, os sistemas de cadastros de proteção ao crédito Serasa Experian, Boa Vista SCPC, SPC Brasil e Quod já noticiaram que estão estendendo o prazo para negativação dos devedores – inclusão no cadastro de inadimplemento. A partir de 17/04/2020, após o interessado receber a comunicação de que será negativado, este levará até 45 dias para ocorrer. Antes, levava apenas 10 dias.
A medida publicizada pelos referidos sistemas deverá durar 90 dias, podendo ser prorrogada, tendo por objetivo, nitidamente, alongar os prazos para que o devedor possa renegociar com o credor durante esse momento de intensa crise que afeta tantas pessoas, físicas e jurídicas. Assim como, para eventualmente conseguir, com menos dificuldades, créditos junto às instituições financeiras e fundos de investimento para auxiliar na sua sobrevivência.
PL nº 1179/2020[2]: Dispõe sobre o denominado Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações de Direito Privado, alterando temporariamente normas do Código Civil, Consumidor e até mesmo da Lei de Locações, enquanto durar o decretado estado de calamidade pública.
Como termo inicial dos eventos derivados da pandemia causada pelo novo coronavírus, referida lei considera a data de 20/03/2020 e, em sua maioria, dispõe o termo final para as determinações, a data de 30/10/2020.
Como medidas principais a serem apontadas estão, o impedimento ou suspensão dos prazos prescricionais e decadenciais durante o período compreendido entre a entrada em vigor da Lei e o dia 30 de outubro de 2020.
Assim como, há o reconhecimento de caso fortuito e força maior aos contratos, não considerando, porém, como fatos imprevisíveis os efeitos da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário.
Dispõe que o direito de arrependimento por uma compra, pelo consumidor, fica suspenso para a hipótese de entrega domiciliar (delivery), de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos.
Ainda, veda a concessão de liminares de despejo de imóvel urbano para as hipóteses dispostas no inciso I, II, V, VII, VIII e IX do §1º do artigo 59 da Lei de Locações, incluindo a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, devendo-se observar, contudo, que a ação deve ter sido ajuizada a partir de 20/03/2020.
PL nº 1397/2020[3]: Prevê medidas transitórias até 31/12/2020 ou até quando perdurar o estado de calamidade pública, englobando qualquer pessoa natural ou jurídica que exerça atividade econômica, ou seja, também pode beneficiar pessoas físicas que se enquadrem como agentes econômicos.
O projeto institui um período de suspensão legal por 60 dias a contar da vigência da lei, durante o qual deverão ficar suspensas todas as ações judiciais, de natureza executiva, que envolvam discussões ou cumprimento de obrigações vencidas após o dia 20/03/2020, bem como revisionais de contrato.
Cria o procedimento denominado Negociação Preventiva que, quando decorrido o prazo de 60 dias da suspensão legal, no caso de o agente econômico comprovar a redução igual ou superior a 30% do seu faturamento comparado com a média do último trimestre, poderá ingressar uma única vez com esse procedimento.
Ajuizado este procedimento e concedendo o juiz o pedido, poderá continuar a suspensão das ações e execuções por mais 60 dias, período em que o devedor deverá buscar renegociar suas dívidas com seus credores.
Ainda, o projeto também traz significativas e provisórias alterações na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, dentre elas a possibilidade de suspensão por 120 dias das obrigações assumidas nos planos de recuperação homologados e até mesmo permitindo que as recuperandas apresentem novo plano de recuperação, incluindo créditos que sejam posteriores à distribuição do pedido de soerguimento.
Sem adentrar nos aspectos positivos e negativos de cada um deles, certo é que a suas aprovações são emergenciais e possibilitarão uma melhor reestruturação e enfrentamento da crise econômica atual pelos agentes do mercado, visando evitar uma enxurrada de insolvências e até mesmo, falências.
Além disso, vem para nortear a todos com maior segurança jurídica sobre determinadas questões que já estão sendo questionadas e judicializadas, evitando, também, decisões divergentes entre juízes e tribunais, assim como o abalroamento da justiça, de forma a prevenir e até mesmo incentivar maiores negociações extrajudiciais entre particulares.
Enquanto não contamos com a aprovação destes projetos de lei, é possível apontar para uma forma e direção de gestão de crise no direito privado com intuito de minorar a crise econômica e o desequilíbrio patrimonial com ela advindo, considerando-se o que a legislação já dispõe, a doutrina ensina e orienta, somado a artigos e conteúdos jurídicos que estão sendo veiculados pelos doutrinadores neste momento de pandemia.
Certo e unânime é, tanto para os contratos pactuados, como para as obrigações avençadas antes desse grave momento de crise e de imprevisão, acerca da importância de se estabelecer entre as partes contraentes um diálogo constante visando reequilibrar, de forma justa e proporcional, as cláusulas e obrigações perfectibilizadas.
Isso porque, é notório que os reflexos da pandemia vêm dificultando ou até mesmo impossibilitando o cumprimento de obrigações e contratos que, através dos preceitos legais do Código Civil, permite-nos defender que estamos diante de situação de caso fortuito e força maior.
De forma que, o caso fortuito e a força retiram do devedor a responsabilidade de eventuais prejuízos pelo descumprimento de obrigações, bem como permite que não incidam, durante esse período, encargos da mora como juros e multas ante eventual inadimplemento.
Nesse sentido, deve-se atentar para a boa-fé objetiva, que permeia o contrato durante todas as suas fases, inclusive a pós contratual, de forma que as partes podem e devem renegociar o que restou pactuado.
Há o dever de cooperação neste importante momento, de maneira que a flexibilização das obrigações e cláusulas contratuais que estejam onerando excessivamente uma parte em detrimento da outra se torna necessária para reequilibrar financeiramente e conferir, de volta, estabilidade para os que estiverem sendo afetados na relação, devido aos efeitos da pandemia.
Importante, também, que essas negociações sejam devidamente registradas e documentadas entre as partes, desde as primeiras propostas apresentadas, requerendo-se e exigindo, sempre, uma resposta escrita em prazo razoável, que no caso presente certamente não deve ultrapassar muitos dias.
De maneira que, não havendo um consenso ou até mesmo uma recusa indevida de renegociar, esgotada alternativa que não seja a judicialização, será possível mostrar ao juiz que houve a devida tentativa e tratativa negocial extrajudicial, porém esgotada, não havendo outra alternativa do que submeter ao Judiciário a análise e ponderação quanto a necessidade de reequilibrar o contrato, revisando-o, suspendendo-o ou até mesmo extinguindo-o.
Outrossim, há convicção que cada caso deve ser analisado separadamente, pois os efeitos da pandemia podem impactar de diferentes formas a base econômica e financeira para os contraentes, a depender da capacidade econômica dos agentes, do ramo de atividades, do quão afetado foram com os reflexos do novo coronavírus e qual o seu potencial de recuperação.
Assim, é necessário que a situação econômica das partes tenha se alterado, efetivamente, ante os impactos da pandemia, de forma que as obrigações e os termos do contrato se tornem excessivamente onerosos para uma, ou até mesmo ambas as partes contratantes.
Dessa forma, evidente a imprescindibilidade de existirem provas, notadamente contábeis, a demonstrar de forma clara e precisa os impactos e os efeitos causados pela crise, de forma a refletirem sobre a relação contratual cujo intuito seja revisar, suspender ou extinguir.
Por fim, a depender do alcance da reestruturação ou não visualizando alternativas capazes de conter a crise, a insolvência, baixa liquidez e a perda de patrimônios essenciais, o ordenamento jurídico brasileiro traz a importante alternativa para auxiliar os agentes econômicos a atravessar a crise transitória e que se espera seja superável, por meio dos institutos da recuperação extrajudicial e judicial.
Esses procedimentos vêm como um caminho alternativo para o empresário e a sociedade empresária para que possam continuar operando, enquanto negociam com seus credores, sem se verem forçados a fechar as portas, ficando mantida, assim, sua função social, gerando empregos, renda e aquecendo a economia da região ou do país em que situados.
Estamos vivendo um momento atípico, o abalo econômico financeiro às pessoas naturais e jurídicas longe será por mera inidoneidade suas, mas sim pelas consequências imprevisíveis e alheias às suas vontades.
Os efeitos inesperados e consequências até mesmo incertas até então, tornam necessária a presença, cada vez mais, do diálogo e do bom senso, realidade que muitos têm dificuldades em visualizar como solução, mas que, neste sensível momento, demonstra-se como sendo a medida mais célere e eficaz para todos.
O escritório Crippa Rey Advogados se coloca à disposição de seus clientes e parceiros para enfrentar este delicado momento de crise econômica, visando auxiliar nas orientações mais adequadas para cada caso concreto, para o reequilíbrio patrimonial e para a reestruturação dos agentes de mercado em geral.
PORTARIA Nº 201/2020: PRORROGADOS OS VENCIMENTOS DOS PARCELAMENTOS DE TRIBUTOS FEDERAIS
O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar INFORMATIVO referente a Portaria ME nº 201/2020, publicada em 11 de maio do corrente.
Inicialmente, importa destacar que além das medidas adotadas para prorrogação dos vencimentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN publicou em 18 de março de 2020 a Portaria nº 7.821/2020, quando iniciou a Pandemia Mundial causada pelo novo coronavírus (Covid-19), determinando a suspensão dos atos de cobrança pelos próximos 90 dias, para que os contribuintes não sejam excluídos de parcelamentos especiais.
Assim, tendo em vista que a Pandemia Mundial da doença causada pelo coronavírus 2019 (Covid-19), declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), que, em território nacional foi considerado motivador do estado de emergência com a publicação da Lei Federal nº 13.979 de 04 de fevereiro de 2020 está se estendendo e tomando rumos incertos, o Governo Federal, através do Ministério da Economia, publicou a Portaria nº 201/2020, que trata da prorrogação dos vencimentos de parcelamentos administrados pela Receita Federal do Brasil – RFB e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.
O artigo 2º da Portaria nº 201/2020 prevê que os vencimentos das parcelas dos programas de parcelamentos estão prorrogados até o último dia útil do mês:
I – de agosto de 2020, para as parcelas com vencimento em maio de 2020;
II – de outubro de 2020, para as parcelas com vencimento em junho de 2020; e
III – de dezembro de 2020, para as parcelas com vencimento em julho de 2020.
Imperioso destacar que a prorrogação dos prazos acima descritos abrange apenas as parcelas vincendas a contar da publicação da Portaria nº 201/2020, isto é, as parcelas com vencimentos anteriores a 11/05/2020 não estão abarcadas pela referida Portaria.
Ainda, a prorrogação dos vencimentos de parcelamentos de tributos federais administrados pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, não caracteriza direito à restituição ou compensação de eventuais valores já adimplidos que correspondem aos vencimentos descritos no artigo 2º, supramencionado.
Além disso, a prorrogação altera das datas de vencimentos não sendo cobrados juros em decorrência do diferimento, entretanto, os juros anteriormente fixados nas leis que regem os parcelamentos seguem vigentes.
Assim, os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e, que havendo parcelamento, estarão abrangidos pela Portaria nº 201/2020 são:
Por fim, salienta-se que a Portaria nº 201/2020 não se aplica aos parcelamentos de tributos apurados pelo Regime Especial – Simples Nacional de que trata a Lei Complementar nº 123/2006, que envolve Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações, sanar dúvidas relativas à Portaria nº. 201/2020, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes.
A NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTAS CRIMINOSAS COM A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS FEDERAIS, ANTE A PANDEMIA DO COVID-19
Tendo em vista a atual pandemia, decorrente do enfrentamento ao vírus Covid-19, bem como as sucessivas publicações de decretos determinando o não funcionamento de diversos setores produtivos do nosso país, vimos esclarecer aos senhores, sobre as medidas possíveis quanto a manutenção das atividades empresariais, especificamente tratando dos cumprimentos de tributos federais para a não incidência de conduta dolosa no âmbito criminal.
Neste viés, trazemos a possibilidade de ajuizamento de demanda em face a Fazenda Nacional, a fim de buscar autorização para se postergar o pagamento dos tributos federais incidentes sobre a atividade empresarial, objetivando a subsistência das empresas que, já estão sofrendo em demasia nesse momento adverso.
Conforme, anteriormente passado aos senhores, foram tomadas medidas de cunho tributário, com o intuito de prorrogação do vencimento dos tributos federais (INSS, FGTS, PIS e COFINS) portaria 132/2020 e para apresentação da DCTF e EFD, instrução normativa 1.932/2020.
No entanto, com o decurso do tempo, há uma discussão em voga, quanto ao aumento dessas prorrogações, passando dos três meses colocados inicialmente, para seis meses, para que os contribuintes possam trabalhar sem a preocupação de caracterização de inadimplência.
Salientamos que, a propositura de demandas nesse sentido é meio de obtenção de prorrogação para os referidos pagamentos, não sendo o pleito para a sua extinção, ou dispensa. O objeto desse pedido é a não caracterização de inadimplência das empresas, a fim de deixar expressa a intensão de adimplemento, para que assim não sejam atribuídas penalidades financeiras, negativação em cadastros, proibição de contratar com o poder públicos, entre outras consequências decorrentes do inadimplemento dos tributos federais.
Dessa maneira, o petitório é pautado na suspensão do pagamento dos tributos federais, em decorrência da pandemia mundial, ensejadora de isolamento social e limitações drásticas de funcionamento de diversos setores.
Partimos do ponto de que, as restrições das atividades foram impostas pela Administração Pública, via decretos, de modo extraordinário, alheio aos provisionamentos financeiros de qualquer seguimento mercadológico, indo de encontro as previsões e fragilizando a higidez das economias empresariais.
Em vista disso, frisamos que os danos financeiros que, fundamentam o pedido de suspensão do pagamento de tributos federais, são decorrentes de ações da Administração Pública, na medida que, ao ser instituído o regime de quarentena em nosso país, traçou-se uma perfeita ocorrência da aplicação da Teoria do Fato do Príncipe.
Em breve síntese, o fato do príncipe é o poder de alteração unilateral de um contrato administrativo, pela Administração Pública, bem como as medidas gerais da Administração, não relacionadas a um dado contrato administrativo, mas que nele têm repercussão provocando desequilíbrio econômico-financeiro.
Portanto, a Teoria do Fato do Príncipe possui como princípio a ideia de que, a Administração Pública não pode causar danos ou prejuízos aos seus administrados e, caso assim o faça, em regra, surgiria a obrigação de reparação.
Assim, fazendo uma análise de caso, pontuamos a ação proposta por uma empresa contra a União – Fazenda Nacional – com o objetivo de retardar, por três meses, o pagamento dos tributos federais incidentes sobre sua atividade, “como forma de garantir a manutenção da sua própria existência e dos postos de trabalho dos seus mais de cinco mil colaboradores, durante o pico local da pandemia mundial provocada pelo COVID-19”[i].
No julgamento proferido no dia 26 de março de 2020, o juiz federal Rolando Valcir Spanholo, da 21ª Vara Cível da Justiça Federal do Distrito Federal, aplicou a teoria do Fato do Príncipe para autorizar, “excepcionalmente, pelo prazo de três meses, contados de cada vencimento, o diferimento do recolhimento dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), como forma daquela empregadora GARANTIR A MANUTENÇÃO integral dos mais de CINCO MIL postos de trabalho narrados na inicial”.
Na referida decisão destacou o magistrado:
“[…]como causa de pedir, a ação proposta oferece três fatos muito peculiares e irrefutáveis, a saber: 1º) a abrupta e inesperada eclosão do estado de calamidade sanitária que vive o Brasil e o mundo por conta do COVID19; 2º) a origem das limitações financeiras que assolam a parte autora ser as medidas restritivas impostas coletivamente pela própria Administração (que não eram passíveis de previsão até poucos dias, dentro de um juízo de normalidade empresarial); 3º) os notórios efeitos práticos que a quarentena horizontal já tem gerado sobre a atividade econômica do País, das empresas e das pessoas. Em outras palavras, a emblemática questão humana e social que serve de pano de fundo à pretensão aqui deduzida autoriza, em caráter de extrema exceção (como tem sido a marca do nebuloso quadro de incertezas que estamos vivendo), que este juízo dê maior prestígio à aplicação de regras gerais do Direito Público ao caso em tela, ainda que a decisão a ser tomada irradie seus efeitos indiretos à seara tributária. Até porque, os atos e relações inerentes ao mundo do Direito Tributário não perdem a sua natureza administrativa e, muito menos, deixam de ser regulados pelas normas estruturantes do ramo do Direito Público ao qual pertencem. E, ao tomar como base as noções gerais do Direito Público, aflora a certeza de que, ao menos neste juízo de prelibação, merece ser acolhida a pretensão liminar apresentada. De início, porque ninguém, no juízo da sã consciência, teria coragem para negar que o mundo está atravessando o seu pior momento desde o final da Segunda Guerra. Infelizmente, a pintura fática diária tem se revelado assustadora, desnudando quadros de horror e de incapacidade humana jamais vistos e/ou cogitados seriamente no chamado “período moderno” em que vivemos. Depois, porque, de fato, também não se pode negar que a origem da limitação financeira narrada pela parte autora está calcada em atos e ações deflagrados pela própria Administração Pública (quarentena horizontal). Permitindo, assim, reconhecer, por analogia, a incidência da Teoria do FATO DO PRÍNCIPE no caso em tela.” (grifo nosso).
Dessa forma, vemos como acertado o entendimento da decisão acima, na medida que, ante a existência de lacunas normativas, para o tempo que estamos vivenciando, e, os possíveis desdobramentos em decisões contraditórias, é necessário o amparo judicial para que não ocorram reflexos prejudiciais futuros. Sendo crucial a clara demonstração de boa intenção, boa-fé, das empresas em buscar essa prorrogação para adimplemento futuro, bem como uma análise humana como a proferida.
Ainda, devemos nos atentar para a decisão da criminalização de apropriação indébita tributária, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) do final do ano de 2019, tema já abordado por nós em outro informativo. Momento em que, houve a pacificação da imputação do não pagamento do imposto de ICMS, deixando de ser apenas uma infração tributária, sendo visto como crime, quando da existência de uma fraude (omissão ou alteração de informação), e de má-fé ou vontade de não pagar o imposto. Ou seja, quando aquele que deve pagar o tributo, não o faz, com intensão (dolo) de apropriar-se incide na conduta criminosa.
Partindo desse entendimento, muito embora o ICMS seja imposto estadual, devemos analisar com máxima cautela aplicações de sanções criminais em todos os âmbitos, principalmente no que tange a comprovação da intenção como fato aplicador da pena. Neste caso em específico, o STF entendeu como crime de apropriação indébita tributária, a conduta dolosa de não recolher o tributo, sabendo de sua necessidade, mesmo que haja a declaração do imposto perante o fisco.
Portanto, salientamos que, nesse momento adverso vivido é essencial a proteção de possíveis lesões ao meio empresarial, sendo mister a demonstração de vontade de um trabalho pautado em condutas legais, como o pedido de dilação de prazo para pagamento de tributos aqui trazido.
Em suma, não havendo norma clara que, assegure ao contribuinte o não cumprimento, ou aumento de prazo para cumprimento das obrigações tributárias, para o momento excepcional vivido, se faz necessária à busca de amparo, nos moldes da ação analisada, a fim de que eventual inadimplência não acarrete consequências negativas, inclusive no âmbito penal, com a instauração de investigações, ou possíveis ações penais diversas.
Isto posto, entendemos que, a Teoria aqui explicitada pode e deve ser utilizada como meio de extensão ao entendimento aplicado pelo Excelentíssimo Juiz do Distrito Federal, com intuito de manter a possibilidade de destinação das verbas auferidas pelas empresas a manutenção da sua subsistência, visando a saúde de nossa economia.
Para tanto, o escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para esclarecimentos.
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