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21/07/2021

DECISÕES DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO DETERMINAM QUE O INSS REALIZE O PAGAMENTO ANTECIPADO DO SALÁRIO-MATERNIDADE ÀS FUNCIONÁRIAS GESTANTES

No dia 13 de maio de 2021 entrou em vigência a Lei 14.151/2021[1], a qual trouxe, em apenas dois artigos, a imposição clara e taxativa de que as empregadas gestantes devem ser afastadas das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública decorrente do COVID-19.

A referida lei sofreu fortes críticas em razão da falta de estudo prévio quanto aos possíveis impactos, posto que a redação é superficial, o que trouxe insegurança jurídica em razão das incertezas e questionamentos quando ao cenário econômico.

Os desdobramentos na época da publicação da lei envolveram diretamente a busca de medidas já conhecidas que poderiam ser adotadas pelas empresas para cumprimento da norma, causando o menor impacto possível e redução de custos. Naquela ocasião algumas das alternativas mais utilizadas, apesar que conterem risco, foram (i) a designação de trabalho à distância, atribuindo função diversa quando possível a realização de trabalho remoto; (ii) a antecipação de férias conforme previsão da Medida Provisória nº 1.046/2021; (iii) a concessão da licença maternidade a partir do 28º dia antes do parto; (iv) a suspensão do contrato de trabalho, sendo questionável a compatibilidade das normas, já que a Lei 14.151/2021 impõe que não haja prejuízo da remuneração da empregada gestante no seu afastamento.

No meio jurídico, desde que foi sancionada a norma, surgiram duas correntes de entendimento. A primeira compreendia que seria dever do Estado pagar a remuneração da gestante, enquanto outra vertente considera responsabilidade do empregador. Até então a corrente que se destacou foi quanto ao dever de o empregador manter a funcionária gestante afastada sem prejuízo de sua remuneração, ou seja, seria responsabilidade da empresa e não do Estado o pagamento dos salários.

Entretanto, recentemente, na Justiça Federal de São Paulo foram proferidas decisões liminares para determinar que o INSS realize o pagamento do salário-maternidade a empregada gestante, sendo apontado o entendimento de que o empregador não deve arcar com os salários das empregadas gestantes que estão impossibilitadas de exercer suas atividades profissionais durante a emergência de saúde do COVID-19.

A primeira ação que trata do assunto foi movida por uma empresa que presta serviços de atendimento médico de urgência com equipe de enfermagem. A empresa justificou que as atividades das funcionárias gestantes não podem ser feitas à distância e por este motivo precisariam manter a remuneração das empregadas e, além disso, contratar novos funcionários para substituir as empregadas afastadas.

A decisão liminar da Juíza Federal da 14ª Vara de São Paulo apontou que a Lei 14.151/2021 não define explicitamente a quem compete o pagamento da remuneração da empregada gestante que é afastada sem viabilidade / compatibilidade do trabalho à distância.

A Juíza Federal, Dra. Noemi Martins de Oliveira, entendeu que: " nos termos do artigo 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019, “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Deveras, ao imputar-se aos empregadores o custeio de tais encargos, cria-se dificuldade de emprego, aumentam-se as dispensas e reduz-se oportunidades empregatícias para mulheres, no mercado de trabalho já tão escasso.” [2]

No segundo caso, o Dr. José Tarcisio Januário, juiz da 1ª Vara Federal de Judiaí/SP, ponderou em antecipação de tutela na ação movida pela empregadora doméstica que “prevendo tal Lei 14.151 o direito da trabalhadora gestante a se afastar de sua atividade na hipótese de não ser possível o trabalho a distância, com a manutenção de sua remuneração, o ônus financeiro desse direito não pode recair sobre o empregador, exatamente pelos mesmos motivos das demais hipóteses de licença maternidade, que em última análise visa a não discriminar a mulher na relação de trabalho.”[3]

Neste sentido, ambas as decisões tomadas de forma antecipada firmaram entendimento quanto a compatibilidade em estabelecer o pagamento do benefício de salário-maternidade para as empregadas gestantes, quando impossibilitada a realização de trabalho à distância pela natureza da atividade profissional.

Sendo assim, a Justiça Federal de São Paulo entendeu ser plenamente aplicável a antecipação do salário-maternidade nos casos em que a empregada gestante está impossibilitada de realizar o trabalho em seu domicílio como forma de trabalho à distância enquanto permanecer o estado de crise emergencial de saúde pública decorrente do COVID-19.

De outra parte, cabe salientar que as decisões dos Juízes Federais não são definitivas, já que será oportunizada a defesa do Órgão Previdenciário, sendo passível de alteração o entendimento dos juízes ou, ainda, reforma pelo Tribunal.

As decisões mencionadas trazem uma nova discussão jurídica e a possibilidade de uma nova alternativa aos empregadores de funcionárias gestantes que estejam impossibilitadas - em razão da natureza da atividade profissional - de trabalhar à distância.

O assunto ainda trará fervorosa repercussão, na medida em que as determinações mencionadas não têm cunho definitivo, isto é, serão passíveis de recurso e ampla discussão no judiciário. No entanto, é irrefutável que serão movidas novas ações no mesmo sentido e em busca de resultados semelhantes as decisões da Justiça Federal de São Paulo.

Sendo o que tínhamos para explanar no presente momento, o escritório permanece à inteira disposição para aprofundamento do assunto e realização de consulta em complemento das informações apresentadas.

 

 

 Porto Alegre, 21 de julho de 2021.

 

 

Rafaela Belloc Coufal - OAB/RS 100.218

Advogada Trabalhista Empresarial

Coordenadora do Departamento Trabalhista no Escritório Crippa Rey Advogados

rafaela.coufal@crippareyadvogados.com.br

 

[1] Lei 14.151/2021: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14151.htm

[2] Processo: 5006449-07.2021.4.03.6183, 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP.

[3] Processo: 5003320-62.2021.4.03.6128, 1ª Vara Federal de Jundiaí/SP.


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20/07/2021

DESPESAS COM IMPLEMENTAÇÃO DA LGPD PODEM GERAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS

A Justiça Federal de Campo Grande, ao proferir sentença em Mandado de Segurança impetrado pela rede de Lojas TNG, reconheceu o direito do Contribuinte ao crédito de PIS e COFINS decorrentes de investimentos realizados para a implementação de ferramentas para cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados.

A decisão exarada pelo juízo considerou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos, cujo precedente está firmado no Julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, referindo que a interpretação restritiva da RFB quanto à abrangência do termo “insumos” deturpa o princípio da não cumulatividade.

 

Assim, entendeu a corte que o conceito de insumo deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se, portanto, a imprescindibilidade do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade empresarial. Abaixo, colaciona-se ementa do julgado:

 

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

 

Neste contexto, entendeu o Magistrado que em se tratando a implementação da LGPD de investimento obrigatório, sob pena de aplicação de sanção à empresa em desconformidade, há de se reconhecer tal despesa como insumo à realização da atividade empresarial, gerando, por consequência, direito à crédito de PIS e COFINS.

 

Desse modo, é o" teste de subtração" que revelará a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo, somente havendo falar em caracterização como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, lhe acarretar substancial perda de qualidade.
No caso dos autos, pretende a autora considerar como insumos os gastos necessários ao cumprimento das obrigações relacionadas com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018).
Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais.

 

Acerca das discussões e elementos que permeiam o caso ora noticiado, convém tecer os seguintes esclarecimentos:

 

Da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD

Sancionada em agosto do ano de 2018, a Lei 13.709/2018 (LGPD) tem por objetivo estabelecer as regras de coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais da pessoa física ou jurídica (de direito público e privado), buscando maior proteção das mencionadas informações. Mencionada legislação entrou em vigor em setembro de 2020, concedendo às empresas e organizações o prazo de 18 (dezoito) meses para adaptação às novas normas.

 

A norma em comento prevê que a obtenção e processamento de dados terá de ser realizada em atenção às diretrizes trazidas pela Lei, prevendo nove hipóteses que tornam lícitos o tratamento de mencionados dados, sob pena de aplicação de sanções ao infrator.

 

Do Conceito de insumo

 

O conceito de insumo, para fins de aproveitamento do crédito de PIS e COFINS, veio delimitado pelas situações previstas no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, abaixo colacionadas:

 

Art. 3ª da Lei nº 10.637/02: Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes;

III - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: 

a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei;

b) no § 1º do art. 2º desta Lei;

c) nos §§ 1º e 1º- A do art. 2º desta Lei; 

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485 , de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; 

III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica;

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488 , de 2007)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços;

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

 

Ainda, em complementação os conceitos trazidos pela legislação, a Receita Federal, através da Instrução Normativa nº 404/04, delimitou o que considera insumo para ambas as contribuições:

 

Artigo 8º da IN/SRF 404/04: Do valor apurado na forma do artigo 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

I) das aquisições efetuadas no mês:

b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos;

b.1) na produção e fabricação de bens e produtos destinados à venda ou; b.2) na prestação de serviços

§ 4º) para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I ) utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda :

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como, o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto.

II) utilizados nas prestações de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação de serviços. (BRASIL. Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de Março de 2004. Dispõe sobre a incidência não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei n º 10.833, de 2003, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2004/in4042004.htm> Acesso em 01 de junho).

 

Ocorre que, consoante acima informado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser ilegal a instrução normativa elaborada pela Receita Federal, porquanto limitou indevidamente o conceito, entendendo pela aplicação de interpretação em sentido amplo do conceito, representando insumo todos os componentes (bens ou serviços) empregados e essenciais ao desenvolvimento da atividade econômico.

 

Assim, sendo a adequação das empresas às diretrizes trazidas pela LGPD obrigatória, entende-se que tais investimentos são essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa, enquadrando-se, neste sentido, no conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.

 

Esclarecemos, contudo, que o entendimento trazido pela Justiça Federal de Campo Grande é pioneiro, sendo importante observar-se como se manifestarão os Tribunais acerca da decisão proferida.

 

O escritório Crippa Rey Advogados Associados fica à disposição para maiores informações.

 

 

Porto Alegre, 20 de julho de 2021.

 

                                   Anne Riegel

                                   OAB/RS 118.242

 

 


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16/07/2021

A EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES SIMPLES E LIMITADAS PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1040/2021

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo acerca das mudanças trazidas pela Medida Provisória n. 1.040/2021, no tocante às alterações relacionadas ao direito das empresas no Código Civil. Com o intuito de dinamizar o ambiente de negócios, a Medida busca facilitar a abertura e o fechamento de pessoas jurídicas, de forma a reduzir as burocracias antes implantadas, tornando mais atrativo o mercado brasileiro.

 

No dia 23 de junho deste ano de 2021, foi aprovada pela Câmara dos Deputados a Medida Provisória que traz mudanças importantes para o Direito Societário. Dentre seus artigos, o 39º modifica o texto do Código Civil de 2002, e passa a nomear o Capítulo I do Subtítulo II do Título II do Livro II da Parte Especial como “Das Normas Gerais das Sociedades”, de forma a extinguir as sociedades simples e limitadas. Nos seguintes artigos o texto esmera-se para explicar o funcionamento e processo dessas mudanças na prática.

 

Nesse contexto, as sociedades, antes divididas por conta dos seus objetivos, deixam de ser separadas em simples e limitada, e passam todas a se equiparar a sociedades empresárias, ficando sujeitas às normas legais e infralegais aplicáveis a estas. Independentemente de toda a explicação anteriormente fundamentada, se enquadram agora no quadro com o objetivo de produção ou troca de bens ou serviços com fins lucrativos.

 

Com a Medida, fica vedada a constituição de sociedades simples. Devem, ainda, ser registradas na Junta Comercial as sociedades simples contratadas antes da entrada em vigor da Medida. As demais sociedades simples já constituídas poderão migrar, por deliberação de maioria societária, para o Registro Público de Empresas Mercantis a qualquer tempo. Já as empresas que fizerem alterações societárias antes de se registrarem novamente serão migradas e terão seus contratos sociais adaptados. A migração, seja da primeira ou da segunda forma, deve ser feita dentro do prazo de 05 (cinco) anos pelas sociedades, contados a partir da data de publicação da Medida Provisória.

 

As sociedades limitadas, por sua vez, independente de alteração no seu contrato social, serão transformadas em sociedades sujeitas às normas empresariais. As mudanças trazidas objetivam dar maior racionalidade à figura de sociedade, inserindo regras gerais a serem observadas por todas elas.

 

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Porto Alegre, 16 de julho de 2021.

 

 

Mariana Sakai

 

Estagiária de Direito

Departamento Societário

 


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14/07/2021

A teoria do adimplemento substancial como fundamento para evitar a resolução contratual

      O contrato é um instrumento jurídico utilizado desde o momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a conviver em sociedade. Desde os primórdios até os dias atuais, tal instituto já passou por inúmeras transformações, tanto no seu conceito quanto na sua forma de utilização, baseando-se sempre na realidade social.

Adotando-se um entendimento pós-moderno e contemporâneo, pode-se conceituar o contrato como sendo um negócio jurídico bilateral, que visa a criação, modificação ou extinção de deveres ou obrigações, com a produção de efeitos jurídicos não apenas patrimoniais, como também existenciais, atingindo os titulares subjetivos da relação e terceiros, em observância ao princípio da função social dos contratos.

      Dentre os princípios contratuais, pode ser citado o princípio do pacta sunt servanda, o qual revela a força obrigatória dos contratos, no sentido de que o estipulado entre as partes tem força de lei, constrangendo, assim, os contratantes ao cumprimento do inteiro conteúdo, cláusulas e teor do contrato. Tal obrigatoriedade do pactuado decorre, inclusive, do princípio constitucional da segurança jurídica, o qual, em seu sentido amplo, consiste na garantia de estabilidade e certeza das relações jurídicas.

Por essa razão, como regra, as partes contratantes estão obrigadas a cumprir o pactuado no instrumento contratual, como forma de demonstração da sua boa-fé objetiva.

      Todavia, o ordenamento jurídico traz hipóteses excepcionais de quebra do pacto, sem que tal fato caracterize um ilícito contratual a ensejar qualquer responsabilização civil, como nos casos de inexecução involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou, até mesmo, inexecução voluntária, na qual está abrangido o gênero rescisão contratual do qual a resilição e a resolução são espécies.

A resilição é uma forma de extinção do contrato sem inadimplemento, que poderá ocorrer de modo bilateral, hipótese do denominado distrato, ou de forma unilateral, através do exercício do direito potestativo de uma das partes em findar o pacto contratual, nos termos dos arts. 472 e 473 do Código Civil brasileiro.

      Por sua vez, a resolução consiste na extinção do vínculo contratual em decorrência de algum inadimplemento do objeto do contrato.

      No entanto, a resolução, como forma de extinção do contrato, é a ultima ratio, ou seja, a última opção a ser adotada, somente em casos de esgotamento dos meios possíveis de revisão do instrumento contratual, uma vez que deve ser observado o princípio da conservação contratual, que está intimamente ligado à função social dos contratos.

      Desta forma, considerando que é interesse tanto dos contratantes, quanto de terceiros a manutenção do vínculo contratual, em decorrência de todas as suas consequências jurídicas e econômicas, doutrina e jurisprudência pátrias têm se inclinado quanto à revisão do pacto, visando-se evitar a resolução e, assim, dar continuidade ao contrato.

      Outrossim, um fundamento para evitar a resolução contratual é a adoção da teoria do adimplemento substancial, prevista no parágrafo único do art. 473 do Código Civil, segundo a qual se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito um investimento considerável para a execução do seu objeto, o pedido de resolução contratual somente será levado a efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza contratual e o vulto dos investimentos realizados.

      De acordo com o STJ, por meio da teoria do adimplemento substancial, se o cumprimento da obrigação foi muito próximo do seu resultado final, a parte credora não terá o direito de exigir a resolução do contrato, haja vista que tal conduta violaria a boa-fé objetiva, por ser exagerada e desproporcional.

      Em caso de aplicação da teoria do adimplemento substancial, a parte devedora ainda não cumpriu todo o contrato, mas sim uma parte significativa do seu objeto, de modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento apenas da parte que restou inadimplida, ou pleitear a indenização por eventuais prejuízos sofridos, na medida em que o pacto permanecerá hígido, em observância à continuidade contratual.

      Portanto, como regra, não há como obrigar uma parte contratante a manter o pacto e a execução contratual contra a sua vontade, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a não ser quando a lei exija. Trata-se, pois, de uma garantia constitucional chamada de princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Porém, dependendo das circunstâncias do caso concreto, como, por exemplo, se a contratação é mantida por muito tempo e se já houve um investimento considerável por uma das partes, excepcionalmente, pode-se impor a continuidade contratual, em observância à teoria do adimplemento substancial, prevista no Código Civil.

      Destarte, buscando-se um equilíbrio contratual, visa-se, através da aplicação da teoria do adimplemento substancial, evitar prejuízos àquele que muito investiu na execução contratual, e, por outro lado, o enriquecimento ilícito da parte que foi beneficiada com o adimplemento de parte considerável do contrato.

      Trata-se, pois, de uma tese aplicada, pela doutrina e jurisprudência pátrias, a partir da exegese de um dispositivo legal do Código Civil, com inspiração no sistema da Common Law inglês, que visa atingir um dos mais nobres objetivos dos aplicadores do direito: alcançar a justiça.

      Estas são as principais considerações e constatações acerca do tema de suma relevância para os contratantes em geral, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as demais orientações jurídicas.

 

 

Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Pós-graduada e especialista em Direito Civil

Advogada do Departamento Cível

 


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13/07/2021

Dropshipping - novo conceito de negócio virtual

Diante da dificultosa situação financeira que muitos negócios estão enfrentando, alternativas de venda de produtos para locais diversos dos costumeiros estão se tornado algo necessário a ser feito para a mantença destes.

 

Nesta toada, empresas de grande porte, com sistemas de e-commerce bem consolidados em nosso país, os disponibilizam par que produtores de bens, assim como pequenas empresas, os utilizem para expor seus produtos a novos mercados antes desconhecidos.

 

Um modo que está se tornando rotineiro em nosso país, da realização desta citada circunstância, é uma certa “atualização de sociedade”, podemos assim, de certa forma, classificar, denominada de Dropshippig.

 

Este indireto modo societário, é provindo de práticas comerciais de “aluguel” de e-commerce – plataforma de vendas por via digital- realizado a pequenas empresas ou a produtores/fabricantes de insumos, que não possuem capacidade de contatar e manter suas relações comerciais com consumidores que se encontram em local distinto a sua sede ou, até mesmo, filiais físicas.

 

Dropshipping, em síntese, trata-se de uma modalidade de e-commerce em que a empresa vendedora, que se relaciona diretamente com o consumidor final do produto, não possui qualquer tipo de estoque e contato direto com o produto vendido, ficando isto a cargo e de responsabilidade, exclusivamente, da empresa fabricante/vendedora do produto.

 

Esta modalidade de e-commerce, modo indireto de sociedade, ainda não encontra uma definição legal em nosso país, pois, como se trata de um modo de negócios iniciado a relativamente pouco tempo, não possui previsão legal que o regule de forma própria.

 

Ao mesmo tempo em que não possuímos legislação específica adequada a esta modalidade de e-commerce, devemos destacar que também não há nenhum impedimento para sua realização, desde que, claro, ambas as partes integrantes do processo de venda dos produtos, concordem com o modo que este esteja sendo realizado e respeitem as porcentagens que a cada uma delas é destinado quanto o valor total da venda do produto.

 

Na prática, este procedimento pode ser analisado em duas grandiosas plataformas de negócios que existem em nosso país, quais sejam, o sistema da Amazon e o e-commerce da Empresa Magazine Luíza, nos quais, a modalidade Dropshipping é uma ferramenta clara de divulgação das plataformas de negócios.

 

Ambas as empresas, em seus sistemas de e-commerce, além de venderem seus próprios produtos, funcionam também para levar, até a tela do computador, smartphones ou outro meio de acesso à internet existente, aos consumidores, as ofertas de produtos que estão sendo vendido por pequenas empresas ou pelo próprio fornecedor que não possuem plataformas de vendas online, em diferentes partes de nosso país e, por vezes, até mesmo fora dele, circunstância possível com a utilização de tecnologias.

 

Nesta modalidade de negócios, o pedido dos produtos é realizado na loja virtual, a qual aciona o fornecedor do produto que o cliente comprou, passando o pedido realizado com todas as informações necessárias para que o bem possa ser devidamente entregue ao consumidor final, sem que a empresa proprietária do e-commerce tenha acesso a este.

 

Esta modalidade de negócios é conhecida também por “estoque na fonte”, técnica de gestão da cadeia logística na qual o revendedor não mantém os produtos em estoque, mas oferta e comercializa produtos que estão no estoque do fornecedor

 

Em resumo, o sistema relatado é conceituado como um sistema de distribuição posse física dos bens comercializados, não passando por um intermediário, fluindo diretamente do fornecedor/comerciante ao cliente final. No Dropshipping, o fornecedor, integrante da cadeia que possui todo o estoque, despacha a mercadoria diretamente ao cliente final.

 

O lojista virtual, no formato Dropshipping, é responsável pela negociação do pedido, por formalizar o tipo do pagamento, e toda a transação que envolve o pedido do produto.

 

O fornecedor fica com a parte de logística, ou seja, controle de estoque, armazenagem qualificada, e entrega adequada do produto adquirido na loja virtual.

 

Este novo modo de realização de negócio que está por ser devidamente legislado em nosso país é um grande avanço, tanto no setor de tecnologias, como no assunto voltado ao crescimento de pequenos negócios não possuidores de plataformas comerciais. Possibilitando, com isso, que nossa economia volte a crescer, gerando novos empregos e novas soluções para novas necessidades.

 

Nesse sentido, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema de registro, regularização e transferência de marcas, e resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Augusto Gabriel Koch

Advogado

OAB/RS 118.198

 


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07/07/2021

CYBERCRIMES – INTERNET NÃO É TERRA SEM LEI!

 

       Recente decisão condenou internauta a pagar indenização para político em razão de ofensas em rede social e trouxe diversas indagações sobre o assunto. O crescente número de usuários da internet fez com que aumentasse também a prática de crimes que usam o meio digital para praticá-los. Não necessariamente temos novos tipos penais para os crimes, pois temos principalmente um grande número de crimes contra a honra onde o meio social cibernético é utilizado para realizá-los.

       É sabido que o direito à livre manifestação do pensamento, previsto no art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal, é uma garantia fundamental, porém não absoluta, devendo ser exercida de forma responsável, sob pena de configurar abuso de direito, uma vez que igualmente é assegurada, nos termos do mesmo dispositivo, em seu inciso X, a inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, dispondo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Por seu turno, a Constituição Federal também impôs o dever de reparar os danos advindos da violação ao direito à honra, como se observa no art. 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

       Sendo assim, observamos que a liberdade de expressão encontra limites na inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, devendo ser exercido com consciência e responsabilidade. Algumas expressões, de cunho ofensivo, podem configurar ofensa a honra subjetiva, gerando dever de indenizar mesmo não havendo publicidade (ou a publicidade sendo reduzida). A ampla circulação, com o atingimento de grande número de pessoas, não é condição para a configuração da responsabilidade civil, mas pode agravá-la.

       Temos também um crescente número de denúncias relacionadas a crimes sexuais e divulgação de pornografia, ou então a conhecida como “revenge porn” que é onde temos a divulgação da imagem alheia pela própria pessoa com quem o fotografado se relacionou afetivamente, como um ex-namorado, ex-companheiro, ex-noivo, ex-cônjuge ou, até mesmo, alguém com quem manteve algum contato superficial, mas tem motivos torpes para fazer tal disseminação não autorizada de imagem íntima.

      Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados do E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - Ação indenizatória por danos morais - Postagem ofensiva na rede social "Facebook" dirigida ao prefeito do Município - Sentença de improcedência - Apelo do autor - Acolhimento - Publicação com carga negativa e tom jocoso, extrapolando, assim, direito de crítica, inerente ao exercício da liberdade de expressão - Termos que não guardam correlação com o cargo de prefeito municipal - Direitos da personalidade atingidos - Danos morais devidos - "Quantum" indenizatório fixado em R$ 10.000,00 à luz das circunstâncias do caso e dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa Correção monetária pela tabela prática deste Egrégio Tribunal, a contar da publicação desta decisão (Súmula 362 do STJ) e juros de mora desde o evento danoso (Súmula 54 do STJ) - Além disso, a requerida de- verá se retratar, pela mesma rede social, por meio de nova publicação com o fito de se desculpar pelas agressões injustificadamente cometidas - Sentença reformada - Recurso provido. (TJSP, Apelação Cível nº 1001624-59.2018.8.26.0415, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Clara Maria Araújo Xavier, j. 07/10/2020).

 

APELAÇÃO. Ação de reparação de danos morais c/c retratação. Publicação de ofensas pela internet contra prefeito local. Postagens de caráter pessoal, pejorativo e malicioso que em muito extrapolam o viés político. Aborrecimentos, mácula à honra e inequívoca repercussão na cidade dos fatos que em muito extrapolam o reles dissabor. Dever de reparação moral bem detectado. Quantum indenizatório todavia fixado em excesso (R$ 30.000,00). Minoração. Pertinência. Arbitramento em R$ 10.000,00 que melhor atende ao efeito pretendido. Dever de retratação. Pedido expressamente formulado pela parte autora. Ratificação que se impõe. Sentença reformada em parte. Adoção parcial do art. 252 do RITJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP, Apelação Cível nº 1013007-15.2017.8.26.0562, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. JAIR DE SOUZA r, j. 17/09/2019).

 

       Outro caso que recebeu destaque na mídia foi a decisão que foi provocada por ação movida por Melhem após o youtuber escrever em seu perfil no Twitter a seguinte mensagem: "Não caiam nesse discursinho de merda do Marcius Melhem. Esse cara é um criminoso, um escroto, um assediador que merece cadeia por todo sofrimento que causou".

       Ao analisar a matéria, o magistrado entendeu que as expressões "criminoso" e "assediador" não foram utilizadas no sentido técnico- jurídico que essas palavras podem apresentar e conotam um sentido claramente ofensivo, relevando a vontade de negativamente censurar o comportamento de Melhem em um grau considerável. "A liberdade de expressão, que a Constituição de 1988 a todos garante, é de ser exercida dentro de limites razoáveis inerentes a exprimir uma opinião, quando não se revele excesso no emprego e sentido de palavras, termos e contexto designadamente ofensivos como aqueles que o réu empregou, sem qualquer razão ou motivo que isso justificasse, ou pudesse escusar a conduta do réu em escrever e publicar um texto que, dotado de poucas linhas, era todo ofensivo à honra pessoal e profissional do autor", ponderou o juiz.

        Em casos como esse a reparação por dano moral não tem relação imediata com uma ideia patrimonial, mas com critérios como o grau da ofensa praticada, seus efeitos e o público alcançado. Além de condenar Castanhari a indenizar Melhem em R$ 100 mil, o julgador também determinou que o youtuber publique em "todas as suas redes sociais informação acerca do conteúdo desta sentença, para que seus 'seguidores' tenham conhecimento de que o réu suportou condenação nestes autos".

        A defesa de Castanhari emitiu nota sobre o caso alegando que há nulidade do processo, já que o juiz não aceitou a produção de prova testemunhal oportunamente requerida, recusando também o pedido de que fosse obtida cópia da sentença favorável à Revista Piauí, em um processo sigiloso movido pelo Marcius Melhem contra a revista. Entende também que os valores fixados a título de danos morais são desproporcionais, considerando a natureza do caso e a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo. Por fim, a defesa acredita que Felipe exerceu regularmente o seu direito de liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, tendo agido unicamente com a intenção de defender a amiga, atriz e apresentadora Dani Calabresa e está confiante de que a sentença de primeiro grau não será mantida nas instâncias superiores.

 

 

Natasha Japur

OAB/RS 98.400

Advogada Criminalista

 

 


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05/07/2021

As particularidades da Recuperação Judicial para o Produtor Rural: facilidade no ajuizamento, mas limite de créditos abrangidos

A Lei 11.101/2005 estabeleceu as diretrizes para a recuperação judicial, a qual é um procedimento que permite ao devedor a renegociação coletiva do seu passivo, a fim de combater a crise econômico-financeira instaurada[1].

 

O referido ordenamento determinava que para adentrar à recuperação judicial era necessário apresentar a certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, conforme estabelece o inciso V, do artigo 51[2].

 

Contudo, a lei não especificava qualquer tratamento diferenciado ao produtor rural, que acabava por ser submeter à determinação do artigo anteriormente mencionado. Porém, é consabido que os empresários do ramo rural exercitam a sua profissão de maneira diferenciada, devendo, portanto, ter um tratamento diferenciado.

 

Nesse aspecto, o antigo ordenamento acabava por limitar o acesso do Produtor Rural ao instituto da Recuperação Judicial, uma vez que a inscrição no Registro Público de Empresas é requisito necessário para acesso ao Sistema Recuperacional, por um período de pelo menos 2 (dois) anos.

 

Com o advento da Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, os produtores rurais, que atuam como pessoa física, podem requerer recuperação judicial. Para tanto, os produtores precisam comprovar apenas o desempenho de atividades rurais há pelos menos 2 (dois) anos, pela apresentação dos documentos elencados no artigo 48, parágrafo 3º, da referida lei.

 

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

[...]

§ 3º Para a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo, o cálculo do período de exercício de atividade rural por pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR, e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial, todos entregues tempestivamente.

 

A inclusão do produtor rural, pessoa física, na lei de Recuperação Judicial e Falência, solidifica o entendimento firmado pelo judiciário, haja vista que, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, na decisão da Terceira Turma[3], entendeu que as dívidas contraídas pelo produtor rural, antes da sua inscrição perante a Junta Comercial, poderiam ser incluídas na recuperação judicial.

 

Após obter o registro e passar ao regime empresarial, fazendo jus a

tratamento diferenciado, simplificado e favorecido quanto à inscrição e aos efeitos desta decorrentes (CC, arts. 970 e 971), adquire o produtor rural a condição de procedibilidade para requerer recuperação judicial, com base no art. 48 da Lei 11.101/2005 (LRF), bastando que comprove, no momento do pedido, que explora regularmente a atividade rural há mais de 2 (dois) anos. Pode, portanto, para perfazer o tempo exigido por lei, computar aquele período anterior ao registro, pois tratava-se, mesmo então, de

exercício regular da atividade empresarial.

 

Entretanto, o parágrafo mencionado é restrito ao Produtor Rural e não se aplica aos demais empresários em busca de soerguimento, como sabiamente propõe SACRAMONE:

 

[...] a interpretação do dispositivo legal deve ser restrita ao produtor rural e não aos demais empresários.

Desta forma, nos termos da lei, ao produtor rural não basta, em sua petição inicial, expor as causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira. O produtor especificamente deverá demonstrar sua crise de insolvência, caracterizada pela insuficiência de recursos financeiros ou patrimoniais com liquidez suficiente para saldar suas dívidas. [4]

 

Outrossim, apesar de facilitar a utilização do instituto da Recuperação Judicial por parte do Produtor Rural, a Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020 limita os créditos que podem ser inscritos no procedimento.

 

Nesse aspecto, com a nova atualização somente estão sujeitos à Recuperação Judicial os créditos decorrentes exclusivamente da atividade rural, desde que devidamente comprovados nos registros.

 

Além disso, as dívidas oriundas do crédito rural poderão ser abrangidas, desde que não tenham sido objeto de renegociação entre o devedor e a instituição financeira, antes do pedido de recuperação judicial. 

 

Do contrário, as dívidas que tinham como finalidade a aquisição de propriedade rural, bem como as suas respectivas garantias, se constituídas nos último 3 (três) anos anteriores ao pedido de recuperação, não poderão ser incluídas no processo, o que limita o alcance do processo de Recuperação do Produtor Rural.

 

Essas limitações acabam por prejudicar o Ruralista, restringindo a abrangência dos créditos e, consequentemente, obstaculizando o pleno soerguimento do empreendedor rural.

 

 

Luiza Costa Pinto

OAB/RS 116.749

Advogada do Departamento

de Recuperações Judiciais

 

[1] SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de Empresas e Falência, pág. 119. 3ª Ed, São Paulo: Almedina, 2018.

[2]Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

[...]

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores.

[3] REsp nº 1.800.032-MT. Acesso disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1832496&num_registro=201900504985&data=20200210&formato=PDF

[4] SACROME, Marcelo Barbosa. Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência, pág. 302. 2ª Ed – São Paulo: Editora Saraiva, 2021.


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02/07/2021

O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E OS CRIMES TRIBUTÁRIOS

O denominado “pacote anticrime”, de 2019, dentre as várias modificações no nosso ordenamento jurídico, trouxe em seu artigo 28-A do Código de Processo Penal o acordo de não persecução penal, a ser proposto antes da propositura da ação penal. Não há nada tão inovador quanto parece, pois já era há muito falado e inclusive modificado nas resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público. O acordo é cabível em crimes sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a 4 anos onde haja confissão do fato pelo agente. Deve ser proposto quando o Ministério Público julgar necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

 

Tal afirmação sobre “necessário e suficiente” nos traz uma falsa impressão de discricionariedade não é mesmo? Afinal, o juiz também tem o poder de rejeitar o acordo quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições impostas no ajuste. A problemática não está na possibilidade de rejeição do acordo, mas sim de tais limites não serem delineados. Notamos aqui, em função do caráter de “pena” do acordo, uma semelhança com o art. 59 do CP que exige que a imposição seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime e, portanto, a competência do juiz para examinar.

 

            Além dos requisitos já citados, o acordo só é proposto pelo Ministério Público mediante as seguintes condições (ajustadas cumulativa e alternativamente):

 

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal);          

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

 

Conforme o § 2º, I, II, III e IV do mesmo artigo(28-A), o acordo não será admitido se for cabível a transação penal (outra espécie de acordo - lei nº 9.099/95); ou se o investigado for reincidente ou houver indícios de que pratique crimes de forma habitual ou profissional – exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; se o agente tiver sido beneficiado nos últimos 5 anos por transação, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal; ou, por fim, se o crime for praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

 

O acordo de colaboração será formalizado por escrito e o investigado deve estar acompanhado de advogado em audiência na qual o juiz verificará a sua voluntariedade e regularidade, tomando a oitiva do agente. Caso haja homologação pelo juiz das garantias, os autos serão devolvidos ao parquet para que se inicie a execução perante o juízo de execução penal e após o cumprimento integral dos termos do acordo, será extinta a punibilidade do agente.

 

            A celebração do acordo não constará na certidão de antecedentes criminais (salvo registro para evitar que o mesmo agente seja beneficiado novamente pelo instituto em um prazo inferior a 5 anos como consta no § 12). Na hipótese de descumprimento do acordo, o Ministério Público deve comunicar o fato ao juízo para fins de rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Além disso, o descumprimento pode ser utilizado como justificativa para eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

 

O prazo prescricional não corre enquanto não cumprido ou rescindido o acordo de não persecução penal, de forma que não há risco de ocorrer prescrição nestes casos, ao contrário do que ocorre na transação penal. Havendo discordância do magistrado quanto aos termos do acordo, por entendê-lo abusivo, insuficiente ou inadequado, os autos serão devolvidos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com a concordância do investigado e seu defensor (§ 5º). E se o Promotor não concordar com a revisão dos termos originais temos duas opções: recorrer da decisão, através de Recurso em Sentido Estrito, ou simplesmente não proceder à alteração, quando então o magistrado recusará a homologação do acordo e devolverá os autos, para que o Ministério Público analise se há necessidade de complementação das investigações, ou ainda se é o caso de oferecimento de denúncia (§ 8º). O parquet pode também requerer o arquivamento da investigação, na oportunidade, caso em que determinará as providências previstas no art. 28 do CPP.

 

Caso o investigado entenda que faz jus ao acordo de não persecução, mas a proposta não tenha sido feita pelo Ministério Público poderá haver requerimento de remessa dos autos ao órgão superior, na forma do art. 28-A do Código de Processo Penal (§ 14). A vítima será intimada da homologação do acordo e de seu eventual descumprimento (§ 9º), bem como o MP deverá comunicar ao juízo qualquer descumprimento das condições estipuladas, para sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia, podendo também não oferecer a suspensão condicional do processo em razão do descumprimento (§ 11).

 

 

Considerações quanto aos crimes tributários:

 

Na Lei nº 8.137/1990 temos a definição de crimes contra a ordem tributária, como por exemplo a supressão ou redução de tributos por meio de omissão, fraude, falsificação, não fornecimento de documentos obrigatórios, bem como apresentação de declarações falsas, não recolhimento de tributo ou contribuição social descontada etc. As penas mínimas não ultrapassam quatro anos, então se preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos, estarão hábeis à realização do acordo.

 

Entretanto, nesses crimes não observamos benefícios para o investigado/acusado, pois apesar de formalmente adequado há soluções menos onerosas. Mesmo gerando a extinção da punibilidade a lei 8.137 tem em seu regramento instituto mais benéfico: Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137/90, e na Lei nº 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

 

Sendo a reparação do dano para o acordo o pagamento integral do débito tributário, e essa condição cumulada com qualquer outra, que é a uma realidade nos acordos, já seria desinteressante quando se pode somente pagar para que se extinga a punibilidade. Mesmo na hipótese de parcelamento, o acordo também é inviável. A redação do art. 9º da Lei 10.684/2003 determina:

 

Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do  Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

 

No mesmo sentido, a redação dada pela Lei nº 12.382/2011 ao art. 83 da Lei nº 9.430/1996 reafirma que quando há parcelamento do débito tributário nos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137/90 e crimes contra a Previdência Social, dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, a pretensão punitiva estatal ficará suspensa, e, quando pago integralmente o valor, a punibilidade será extinta:

 

§ 1º. Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento;

§ 2º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal;

§ 3º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva;

§ 4º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento;

§ 5º. O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento;

§ 6º. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

 

O Supremo Tribunal Federal adota a posição de que o pagamento do tributo feito a qualquer tempo extingue a punibilidade do crime tributário, bem como a concessão do parcelamento tributário devidamente quitada também extinguirá (HC 116.828/SP, DJ 13/08/2013). O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, defendeu a posição, dizendo:

 

(…) não há como se interpretar o artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003 de outro modo, senão considerando que o adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado (HC 362.478/SP, DJe 20/09/2017).

 

O art. 9º da Lei n.° 10.684/2003 continua em vigor?

SIM! O pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade do crime tributário. O art. 9º da Lei n.°10.684/2003 não foi revogado e continua em vigor. Ao contrário das Leis 11.941/2009 e 12.382/2011 a Lei n.°10.684/2003 trata de pagamento direto (e não de pagamento após parcelamento). Assim o pagamento integral implica a extinção da punibilidade por força do § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003.

 

Na realidade a repressão penal nos crimes contra a ordem tributária nada mais é que uma forte forma de execução fiscal. A lei privilegia o recebimento do valor devido pelo contribuinte, em detrimento da imposição de pena corporal. Assim, não se pode restringir a aplicabilidade da norma despenalizada e condicionar o pagamento a determinado marco temporal.

 

Com tais constatações, apesar do cabimento, o ANPP não seria uma opção viável na prática, já que o pagamento a qualquer tempo ou parcelamento (também cabível a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado) extinguirá a punibilidade. Podemos também ver pela ótica de que, impondo ao acusado a condição de quitação do débito para lavratura de ANPP, e essa ocorrendo, nada mais pode ser exigido, podendo concluir que a quitação integral do débito exigido pela Fazenda Pública é incompatível com quaisquer outras condições para a formação de ANPP. Tratamento diferente implicaria, em tese, na conduta do artigo 30 ou do 31 da Lei de Abuso de Autoridade, seja por defender punição que deve saber indevida, seja por dificultar a conclusão de procedimento penal.

 

O que nos faz mais sentido visando compatibilizar os institutos é que o débito deve se limitar ao valor do tributo, em seu montante principal, corrigido monetariamente. É possível, por exemplo, que a reparação do dano não envolva a extinção total do crédito tributário (artigo 156 do CTN), isto é, que se limite ao pagamento do tributo e, no máximo, da correção monetária do período, excluindo-se juros e penalidades. Nesse caso em que não há a extinção total do crédito tributário também não há a extinção da punibilidade, permanecendo legítima a persecução penal ou o ANPP. Dentro dessa proposta o dano é reparado com o acordo (pagamento do principal e da correção), mas o saldo (juros e multas) continua exigível na esfera tributária.

 

Sendo assim, conclui-se que o ANPP tem uma finalidade muito mais ampla do que comumente vemos, podendo ser aplicado nos casos de crimes tributários de forma a reparar tanto integralmente o dano, quanto parcialmente, corrigindo o valor ao valor do tributo.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

 

Porto Alegre, 02 de julho de 2021.

 

Natasha Japur

OAB/RS 98.400

 

 


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