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30/04/2021

Os Mecanismos de Autocomposição na Recuperação Judicial

A Lei nº 14.112/2020 trouxe várias alterações à Lei nº 11.101/2005, a conhecida Lei de Falências, e uma das suas principais mudanças foi a positivação da conciliação ou mediação como meio de negociação dentro da recuperação judicial. Com a vigência das alterações, a lei de falências conta uma uma Seção, exclusiva, para os dispositivos relacionados aos mecanismos de autocomposição, dispondo sobre seu procedimento, prazos e impeditivos.

 

A conciliação e mediação vêm ganhando espaço no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como marco inicial a resolução nº 125/2010 do CNJ[1].

 

No mesmo sentido, os métodos autocompositivos conquistaram grande visibilidade e espaço com a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) e o novo Código de Processo Civil, no qual estabelece que deve ser oportunizado às partes a possibilidade de transigir por meio da audiências de conciliação, assim dispõe o art. 334 do CPC:

 

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

 

Nesse sentido, em 2016, foi aprovado o enunciado nº 92 da 1ª Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, estabelecendo que a conciliação e mediação são compatíveis com a recuperação judicial, vejamos:

 

92 - A mediação e a conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais.

 

O implemento e fomento dos institutos da concilição e mediação não é só um meio de negociação, mas também atua como instrumento de política social e exercício da democracia.

 

Assim, leciona Fredie Diddier Jr.:

 

Compreende-se que a solução negociar não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. (…) O propósito evidente é tentar dar início a uma transformação cultura - da cultura da sentença para a cultura da paz.[2]

 

Portanto, percebe-se que a novidade trazida pela Lei nº 14.112/2020 só consolida o que vem sendo praticado no judiciário brasileiro e, inclusive, em algumas recuperações judiciais emblemáticas. Como exemplo de utilização de métodos autocompositivos no processos de recuperação judicial, há a recuperação judicial da famosa empresa de telefônia OI, a qual se dispôs a negociar créditos de pequena monta por meio da mediação.

 

Nesse sentido, cabe colacionar trecho da decisão nos autos do processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001 em trâmite na 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ que deferiu a mediação como meio de negociação no autos da recuperação judicial da referiada empresa, que atualmente é uma das maiores recuperações judicias do país:

 

(...) As Recuperandas, após informar que, juntamente com o NUPEMEC têm trabalhado para viabilizar a mediação dos créditosde pequena monta, requerem que este juízo nomeie a FundaçãoGetúlio Vargas - FGV - para organizar e executar a mediaçãodesses credores, já deferida nos autos às fls. 104.876/104.881.(...)

 

A empresa OI se propôs a negociar créditos de até 50 mil reais, tendo como principal objetivo desafogar a assembléia geral de credores, haja vista que mais de 90% dos credores da empresa era titulares de créditos de até 50 mil reais.

 

Ainda, há outras grandes empresas que fizeram uso de métodos autocompositivos em seus processos de recuperação judicial, podendo citar.a Inepar, na qual as sessões de conciliação estão sendo feitas pelo administrador judicial.

 

A alínea J, do artigo 22 da Lei de Falências, inserido pelas lterações trazidas pela Lei 14.122/2020, dispõe que é dever do administrador judicial estimular a conciliação e mediação nos processo de recuperação judicial:

 

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

I – na recuperação judicial e na falência:

(…)

j) estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e à falência, respeitados os direitos de terceiros, na forma do § 3º do art. 3º da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil); 

 

Seguindo a mesma linha e, inclusive, acompanhando o que dispõe o Código de Processo Civil, o art. 20[3] estabelece que a conciliação e mediação devem ser incentivadas em todos os graus de jurisdição, podendo, inclusive, ocorrer em caráter antecedente ou incidentemente, assim dispõe o art. 20-B:

 

Art. 20-B. Serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente: 

I - nas fases pré-processual e processual de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei, ou credores extraconcursais; 

II - em conflitos que envolverem concessionárias ou permissionárias de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais; 

III - na hipótese de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigência de estado de calamidade pública, a fim de permitir a continuidade da prestação de serviços essenciais;

IV - na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial.

 

Cabe salientar, que a mediação ou conciliação não suspendem os prazos, mas, estando o processo de recuperação judicial apto a ser processado, é possível o pedido de antecipação de tutela, com o objeto de suspender as execuções por 60 dias, os quais serão descontados do stay period se ajuizada recuperação judicial posteriormente.

 

Vejamos o que dispõe o art. 20, parágrafo primeiro da Lei de Falências:

 

§ 1º Na hipótese prevista no inciso IV do caput deste artigo, será facultado às empresas em dificuldade que preencham os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do art. 305 e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, os arts. 16 e 17 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

 

Como meio de proteger o credor e dar maior segurança as negociações, se a empresa entrar em recuperação judicial até 360 dias após firmado o acordo, o crédito objeto da negociação preservará sua situação anterior, podendo ser habilito na classe que corresponde e pelo valor originário, conforme estabelecido o art. 20-C[4] parágrafo único da LRF.

 

Com a crise sanitária e econômica provocada pela pandemia da Covid-19, as alteração feitas na Lei de Falências trazem meios mais sólidos e alternativos para as negociações nos processos de recuperação judicial. Como reflexo da crise, já é possível observar um aumento significativos no número de pedidos de falência, o qual se elevou em 12, 7%[5], e de recuperação judicial, que cresceu 13,4 %, ambos se comparado ao ano de 2019.

 

Com o aumento do número de demandas judiciais em razão da crise, sendo na área da saúde ou relacionado a esfera trabalhista, atrelada com a morosidade inerente ao judiciário, é ainda mais recomendado que seja propiciado um ambiente para negociação por meio da conciliação ou mediação.

 

Nessa senda, está a recomendação nº 71/2020 do CNJ[6], a qual propõe a criação de Centro Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania empresariais.

 

Ante a breve análise das principiais normas e posicionamentos envolvendo a conciliação e mediação em conjunto com as alterações da Lei de Falência, é possível perceber que os métodos de autocomposição, seja por meio de conciliação ou mediação, são instrumentos eficazes e seguros para as negociações nos processos de recuperação judicial. Por meio de tais mecanismos é provável chegar a resultados mais céleres e econômicos se comparado aos morosos e complexos processos de recuperação judicial que tramitam no judiciário brasileiro

 

Tais alterações corroboram com o disposto no art. 47 da Lei de Falências, pois fazer uso da conciliação ou mediação como meio de negociação na recuperação judicial, só aumentam as possibilidades de se manter a fonte produtora de emprego, riqueza e atividade econômica.

 

Segundo Marlon Tomazzete[7], o princípio da função social da empresa, representado pelo artigo citado anteriormente, é motivo para haver maior engajamento para obter êxito na recuperação da empresa. Assim entende:

 

Na recuperação judicial, tal princípio servirá de base para a tomada de decisões e para a interpretação da vontade dos credores e do devedor. Em outras palavras, ao se trabalhar em uma recuperação judicial deve-se sempre ter em mente a sua função social. Se a empresa puder exercer muito bem sua função social, há uma justificativa para mais esforços  no sentido da sua recuperação.

 

Em outros termos, a alteração legislativa traz mais uma possibilidade para a surperação da crise empresária, cabendo aos profissionais da área, advogados, juizes, e administradores judiciais conhecerem o ordenamento e estarem dispostos a implementarem tais práticas.

 

 

Porto Alegre, 30 de abril de 2021.

 

 

Letícia Maracci

Advogada

OAB/RS 107.962

 

 

 

Bibliográfia

 

DIDDIER Jr., Fredie. Curso de Processo Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19. Ed. Salvador: Juspodivum, p.305, 2017.

 

https://www.conjur.com.br/2021-mar-13/garcia-mediacao-conciliacao-lei-falencias - acessado em 25 de abril de 2021

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm - acessado em 25 de abril de 2021.

 

https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3434 acessado em 25 de abril de 2021. -

 

https://www.boavistaservicos.com.br/noticias/pedidos-de-falencia-avancam-127-em-2020/ acessado em 25 de abril de 2021.

 

https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156 acessado em 25 de abril de 2021.

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm - acessado em 25 de abril de 2021.

 

https://aplicacao.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=24852 -acessado em 25 de abril de 2021.

 

https://julianacoppi.jusbrasil.com.br/artigos/783779096/a-aplicacao-da-mediacao-e-da-conciliacao-na-recuperacao-judicial-de-empresas?ref=feed – acessado em 26 de abril de 2021.

 

TOMAZZETE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, v.3. 5 ed. São Paulo:Atlas, 2017.

 

[1] https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156 acessado em 25 de abril de 2021.

[2] DIDDIER Jr., Fredie. Curso de Processo Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19. Ed. Salvador: Juspodivum, p.305, 2017.

[3] Art. 20-A. A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores, e não implicarão a suspensão dos prazos previstos nesta Lei, salvo se houver consenso entre as partes em sentido contrário ou determinação judicial.

[4] Parágrafo único. Requerida a recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 (trezentos e sessenta) dias contados do acordo firmado durante o período da conciliação ou de mediação pré-processual, o credor terá reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos previstos nesta Seção.  

[5] https://www.boavistaservicos.com.br/noticias/pedidos-de-falencia-avancam-127-em-2020/ acessado em 25 de abril de 2021.

[6] https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3434 acessado em 25 de abril de 2021.

[7] TOMAZZETE, Marlon. Curso de direito empresarial: Falência e recuperação de empresas, v.3. 5 ed. São Paulo:Atlas, 2017, p.96.


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28/04/2021

AS NOVAS MEDIDAS PROVISÓRIAS N.º 1.045 E 1.046 DE 2021

Novo Programa de Redução de Jornada e Suspensão do Contrato de Trabalho e Novas flexibilizações da legislação trabalhista

 

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem informar que no dia 28/04/2021 foi publicada as Medidas Provisórias que asseguram a retomada do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego do Emprego e da Renda e sobre medidas trabalhistas para enfrentamento decorrente da pandemia.

 

Conforme o noticiado pelo Governo Federal, esta nova medida a ser aplicada é com a intenção de garantir a preservação de empregos, a conservação da renda, bem como a manutenção das atividades empresariais, que sofreram diversos tipos de prejuízos, em razão das restrições de circulação impostas para conter a disseminação do vírus da COVID-19.

 

 As novas medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, estão de acordo com as Medidas Provisórias nº 936 do no ano de 2020 e ainda a MP 927, as quais já previam regras para flexibilização da legislação trabalhistas nos seguintes pontos:

 

Da Medida Provisória nº 1.045:

 

Da Seção III: Da redução proporcional de jornada de trabalho e de salário

 

A Medida Provisória nº 1.045 prevê de igual forma as mesmas disposições que era prevista na Medida Provisória nº 936 quanto a possibilidade de que, durante o estado de calamidade pública, o empregador pode acordar, individualmente, com seus empregados a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário, pelo período de até 120 dias, desde que observados os seguintes requisitos:

 

1) preservação do valor do salário-hora de trabalho;

 

2) formalização de acordo individual por escrito entre empregado e empregador, que deve ser encaminhado pelo empregador com antecedência mínima de dois dias corridos;

 

3) as reduções de jornada e de trabalho deverão respeitar exatamente os percentuais de:

 

a) 25% (vinte e cinco por cento);

b) 50% (cinquenta por cento);

c) 70% (setenta por cento);

 

Os percentuais são taxativos, não podendo, por meio do acordo individual, promover percentuais diferentes daqueles expostos acima.

 

REDUÇÃO

VALOR DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL DE PRESERVAÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA

ACORDO INDIVIDUAL

ACORDO COLETIVO

25%

25% do seguro desemprego

Todos os empregados

Todos os empregados

50%

50% do seguro desemprego

Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.300,00) ou mais de dois tetos do RGPS (R$ 12.867,14

Todos os empregados

75%

70% do seguro desemprego

Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.300,00) ou mais de dois tetos do RGPS (R$ 12.867,14

Todos os empregados

 

Lembrando que o empregador deve atentar-se aos casos de funcionários que não tem obrigatoriedade de assinalar o cartão-ponto, ou seja, caso o empregado não esteja sujeito a jornada de trabalho, não será possível a negociação entre empregado e empregador para a redução de jornada de trabalho e de salário. Como exemplo é possível mencionar os casos dos gerentes com gratificação de função de 40% por ocupar cargo de confiança, dos empregados com trabalho externo que não tem controle de jornada e dos empregados que estão em regime de home office também sem controle de jornada.

 

Novamente ressalta-se que a jornada de trabalho e o salário deverão ser restabelecidos de acordo com aqueles pagos previamente ao período de calamidade pública no prazo de dois dias corridos contados da data em que estipular o acordo individual como termo de encerramento do período de redução pactuado; ou, ainda, da data em que o empregador comunicar aos seus empregados a decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

 

Da Seção IV: Da suspensão temporária do contrato de trabalho

 

A segunda medida prevista pelo Programa de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda permite a suspensão temporária do contrato de trabalho dos empregados, pelo período máximo de 120 dias.

 

A suspensão do contrato de trabalho temporariamente deve ser formalizada por meio de acordo individual por escrito entre empregado e empregador, devendo o documento ser encaminhado ao empregado com antecedência mínima de dois dias corridos.

 

Durante a suspensão do contrato de trabalho o empregado terá direito a manutenção de todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados – por exemplo, plano de saúde, cesta básica, vale alimentação, inclusive dos respectivos encargos sociais e trabalhistas, até que a informação seja prestada, independentemente do tempo de vínculo empregatício – e, ainda o empregado estará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.

 

O retorno da suspensão temporária do contrato de trabalho deverá ser restabelecido no prazo de dois dias corridos contados da data em que estipular o acordo individual como termo de encerramento do período de suspensão pactuado; ou, ainda, da data em que o empregador comunicar aos seus empregados a decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

 

Caso o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, durante a vigência do período de suspensão temporária do contrato de trabalho, a medida de suspensão ficará descaracterizada e o empregador estará sujeito ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes ao período de toda a suspensão; às penalidades previstas na legislação em vigor; bem como, às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo com o sindicato da categoria dos empregados.

 

Para aquelas empresas que auferiram receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 no ano calendário de 2019, somente será possível acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho com seus empregados se houver previsão no acordo individual de uma ajuda compensatória mensal equivalente a 30% do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária, tendo natureza indenizatória.

 

RECEITA BRUTA ANUAL DA EMPRESA

AJUDA COMPENSATÓRIA MENSAL PAGA PELO EMPREGADOR

VALOR DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL DE PRESERVAÇÃO DO EMPREGO E DA RENDA

ACORDO INDIVIDUAL

ACORDO COLETIVO

Até R$ 4.8 milhões

Não obrigatória

100% do seguro desemprego

Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.300,00) ou mais de dois tetos do RGPS (R$ 12.867,14)

Todos os empregados

Mais de R$ 4.8 milhões

Obrigatório 30% do salário do empregado

70% do seguro desemprego

Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.300,00) ou mais de dois tetos do RGPS (R$ 12.867,14)

Todos os empregados

 

Por fim, o tempo máximo para redução de jornada e de salários e de suspensão temporária do contrato de trabalho, ainda que utilizados ambas as medidas de forma sucessiva, não poderá ultrapassar o prazo máximo de 120 dias.

 

Da Seção V: Das disposições comuns às medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda

 

O ponto mais importante a ser observado pelo empregador e se manteve na presente Medida Provisória é que, independentemente do acordo escolhido deste programa emergencial, o empregado gozará de garantia provisória ao emprego, nos seguintes termos:

 

I - durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e de salário; e

II - após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão.

 

Sendo assim, o empregado não poderá ser dispensado durante o período em que estiver em redução de jornada ou em suspensão temporária do contrato, e ainda, não poderá ser dispensado pelo mesmo período acordado, quando do retorno da jornada normal ou quando retorno ao trabalho após o fim da redução de jornada ou da suspensão temporária. Por exemplo, se a redução de jornada durar por 2 meses, assim que o empregador retornar a jornada normal de trabalho terá mais 2 meses de garantia, ou seja, no total serão 4 meses de garantia provisória ao emprego.

 

Caso, o empregador venha a dispensar o empregado sem justa causa no curso da garantia provisória acima mencionada, o empregador além de pagar as verbas rescisórias normalmente devidas terá que pagar uma indenização equivalente a:

 

I - cinquenta por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

II - setenta e cinco por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou

III - cem por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

 

Ou seja:

 

I – No caso do acordo ter sido para redução de jornada e salário na razão de 25% a 50%, a indenização devida será de 50% dos salários devidos no restante do período a que tinha direito a garantia provisória ao empregado;

II – No caso do acordo ter sido para redução de jornada e salário na razão de 50% a 75%, a indenização devida será de 75% dos salários devidos no restante do período a que tinha direito a garantia provisória ao empregado;

III - No caso do acordo ter sido para redução de jornada e salário superior a 75% e no caso de suspensão temporária do contrato de trabalho, a indenização devida será de 100% dos salários devidos no restante do período a que tinha direito a garantia provisória ao empregado

 

A referida indenização não se aplica nos casos de pedido de demissão ou na demissão por justa causa ou até mesmo nos casos de extinção do contrato de trabalho por acordo, conforme previsto nos termos do artigo. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Todas as medidas de que trata a Medida Provisória nº 936 também serão aplicadas na presente Medida Provisória nº 1.045, portanto, poderão ser objeto de negociação coletiva, através de acordo coletivo entre empresa e sindicato, ou ainda, convenção coletiva entre o sindicato das empresas e o sindicato dos empregados, sendo permitido nesse caso, estabelecer percentuais de redução de jornada de trabalho e de salário diversos dos previstos neste programa.

 

No caso de já terem sido celebrados anteriormente convenções ou acordos coletivos, os mesmos poderão ser renegociados para se adequarem aos termos das presentes Medidas Provisórias, devendo ser feita adequação no prazo de dez dias corridos, contados da data de publicação, ou seja 27/04/2021.

 

Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos desta Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contados da data de sua celebração.

 

As medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, tratadas na Medida Provisória nº 936 também serão implementadas na presente Medida Provisória nº 1.045 por meio de acordo individual ou de negociação coletiva aos empregados:

 

I - com salário igual ou inferior a R$ 3.300,00 (três mil cento e trezentos reais); ou

II - portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (R$12.202,12).

 

Para os empregados que se encontrem em gozo do benefício de aposentadoria, a implementação das medidas de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário ou suspensão temporária do contrato de trabalho por acordo individual escrito somente será admitida quando, além do enquadramento em alguma das hipóteses elencadas anteriormente, houver o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, o qual será permitido ou por negociação coletiva ou por acordo individual por escrito, terá natureza indenizatória e não integrará a base de cálculo do IR, do INSS e do FGTS.

 

O valor da ajuda compensatória a ser previsto no acordo em caso de empregado aposentado deve ser, no mínimo, equivalente ao do benefício que o empregado receberia do Governo Federal se não houvesse a vedação por receber benefício previdenciário (aposentadoria).

 

A redução proporcional de jornada de trabalho e de salário, quando adotadas pelo empregador, deverão observar o exercício e o funcionamento dos serviços públicos e das atividades essenciais de que tratam a Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, e a Lei nº 13.979, de 2020.

 

Em caso de serem constatadas irregularidades pela Auditoria Fiscal do Trabalho quanto aos acordos de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho previstos na Medida Provisória, estarão sujeitos à multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 1990 (Art. 634-A da CLT), não aplicando o critério da dupla visita.

 

O programa terá duração inicial de 120 dias, podendo ser ampliado por determinação do Governo Federal.

 

Da Medida Provisória nº 1.046:

 

Ainda, na presente Medida Provisória de nº 1.046 estão previstas medidas aplicadas da Medida Provisória nº 927, pelo período de até 120 dias, a qual dispõe regras para flexibilização da legislação trabalhistas sobre os determinados pontos:

 

Do Teletrabalho:

 

O teletrabalho poderá ser estabelecido por decisão exclusiva do empregador que apenas irá comunicar, por meio eletrônico ao empregado (esta regra também é válida para os estagiários e aprendizes), com antecedência de até 48 horas, podendo o empregador determinar a qualquer momento o retorno do empregado para as suas atividades presenciais, independentemente de qualquer acordo, apenas notificando o empregado.

 

Da Antecipação das Férias:

 

O empregador poderá dentro do prazo 120 dias dispor sobre a antecipação de férias com antecedência mínima de 48 horas comunicar ao empregado sobre a antecipação de suas férias, através de meio eletrônico ou por escrito, sendo o período concessivo de no mínimo de cinco dias.

 

As férias poderão ser concedidas mesmo que o empregado não tenha finalizado o período aquisitivo de 12 meses, bem como poderá ser negociado entre empregado e empregador a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito.

 

Quanto ao pagamento do adicional de um terço constitucional das férias, poderá ser pago, após sua concessão, até a data em que é devido o pagamento do décimo terceiro salário, qual seja, 20 de dezembro de 2021.

 

Já o pagamento da remuneração das férias concedidas, que em regra era feito até 2 dias antes no início do gozo, com o advento da Medida Provisório, no seu artigo 9º da MP, o pagamento poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias.

 

Em caso de ocorrer a rescisão anteriormente ao pagamento das férias, os valores deverão ser pagos juntamente com as verbas rescisórias. Já no caso de gozo de férias de período aquisito em aberto, ocorrendo o pedido de demissão pelo empregado, os valores poderão ser descontados na rescisão.

 

Do Aproveitamento e da Antecipação de Feriados:  

 

 A critério dos empregadores cabe a possibilidade de antecipar o gozo de feriados federais, estaduais, distritais e municipais, incluídos os religiosos, o qual deverá ser notificado por escrito ou por meio eletrônico ao, no prazo mínimo de 48 horas, com a indicação expressa dos feriados aproveitados, bem como a indicação dos empregados beneficiados.

 

Ademais, ressalta-se que os feriados poderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas.

 

A referida antecipação somente poderá ocorrer no prazo de 120 dias contados da publicação da MP.

 

Do Banco de Horas:

 

Conforme o artigo 14 da MP, durante o período de 120 dias, fica autorizado a compensação da jornada de trabalho, através do banco horas mediante acordo coletivo ou individual. O prazo para ser compensado é em até dezoito meses, contado da data de encerramento do período de 120 dias. Ainda, a prorrogação da jornada não poderá ser superior a 2 horas extras por dia, portanto, sem ultrapassar 10 horas de trabalho diárias.

 

Do Recolhimento do FGTS:

 

Em relação ao recolhimento do FGTS a Medida Provisória estabelece que as competências dos meses de abril, maio, junho e julho de 2021, com vencimento em maio, junho, julho e agosto de 2021, respectivamente.

 

É possível o parcelamento das competências de abril, maio, junho e julho de 2021 sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos. Os referidos depósitos deverão ser realizados em até quatro parcelas mensais, com vencimento a partir de setembro de 2021, na data do recolhimento mensal devido.

 

Para usufruir desta prerrogativa o empregador fica obrigado a declarar as informações, até 20 de agosto de 2021, de acordo com inciso IV do caput do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e no Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999[1].

 

Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, e o empregador tiver optado pelo parcelamento, essas parcelas serão antecipadas, não havendo qualquer tipo de multa a ser aplicada, caso seja efetuado dentro do prazo legal.

 

Em caso de ocorrer o inadimplemento das parcelas, incidirá multa e encargos.

 

Por fim, concluímos que as medidas previstas tem como intenção de possibilitar alternativas para as empresas que ainda apresentam dificuldades financeiras, para que estas possam de uma maneira ou outra ter um “alívio” econômico, em razão da impossibilidade de exercer as suas atividades total ou parcial, bem como proporciona ao empregado diversas alternativas para a preservação do seu vínculo empregatício.

 

Ressalta-se que as Medidas Provisórias entraram em vigor na data de 28 de abril de 2021 e ambas possuem validade de 180 dias, dentro deste prazo poderá ser convertida em Lei, em caso de não conversão se extingue as medidas previstas.  

 

Ainda, alertamos, que as presentes Medidas Provisórias foram editadas recentemente, sendo que poderá ocorrer modificações, bem como declarações de inconstitucionalidade sobre algum ponto.

 

A equipe trabalhista está à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

 

 

Porto Alegre, 28 de abril de 2021

Dra. Bibiana Batista Marra

OAB/RS 119.656

 

 

 

 

[1] IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;                  (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)(Vide Lei nº 13.097, de 2015)


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26/04/2021

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONFIRMA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo a decisão proferida pelo STF acerca da não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Norte, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

 

O tema já havia sido objeto de análise pelo Supremo, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), firmando a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

 

O tema surgiu entre a controvérsia de interpretação entre a legislação e o Poder Judiciário acerca da expressão “circulação de mercadoria”, haja vista que, segundo postulado pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o legislador ordinário a interpretou como circulação econômica e não jurídica, requerendo, assim, fosse adotado o entendimento do Legislador.

 

Para o Relator, Ministro Edson Fachin:

 

Entre outras interpretações possíveis, o termo “operação” é entendido como um ato mercantil de comercializar mercadorias, as quais, por sua vez, são bens e objetos destinados à comercialização. “Circulação”, conceito sobre o qual recai as maiores divergências, deve ser interpretado como um negócio jurídico em que há mudança da titularidade da mercadoria (FERNANDES, Odmir. Título III - Impostos. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 259 e 260).

 

Diante disso, a interpretação adotada pelo Supremo foi de que a incidência do ICMS se da quando da circulação jurídica/comercial da mercadoria, havendo a transmissão de titularidade do bem ao consumidor final. Consoante destaque realizado no voto do Relator, essa também é a interpretação realizada pelo doutrinador Roque Antônio Carazza:

 

"Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídicocomercial). A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. É bom também esclarecermos que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa para outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem essa mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF. III – Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente. De fato, a Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio do ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, das operações que têm mercadoria por objeto. Os termos ‘circulação’ e ‘mercadorias’ qualificam as operações tributadas por via de ICMS.” “(…) o nascimento do dever de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade; c) existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de livro mediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 17. ed. São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2015, pp. 45 e 63).









 

O entendimento retro mencionado foi também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da edição da Súmula 166, que assim dispõe: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”

 

Assim, a ADC 49 fora julgada improcedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e 13, § 4º, da Lei 13, §4º da Lei Kandir.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

Porto Alegre, 26 de abril de 2021.

 

Anne Riegel

OAB/RS 118.242

 


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23/04/2021

CONTRATOS UTILIZADOS NO ÂMBITO DAS STARTUPS E SUAS IMPLICAÇÕES NAS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo no tocante aos contratos e cláusulas empregados nas Startups. Essas empresas de novos seguimentos de tecnologia surgem com o intuito de trazer ao mercado serviços ou produtos inovadores. Estes podem apresentar ideias já existentes, ou não, trazendo um conteúdo novo por completo, mas todos tem a mesma característica: a incerteza.

Um contrato tem a finalidade de firmar um acordo entre as partes, visando regulamentar os interesses ali demonstrados. Na situação das Startups, assim como em todo tipo de contrato, é de extrema importância que sejam tutelados os direitos de ambas as partes para que nenhuma saia em prejuízo. Neste informativo vamos expor os principais tipos de contratos e cláusulas utilizados, e a sua importância no âmbito desses negócios inovadores.

A começar pelo Memorando de Entendimento, esse é o documento responsável por demonstrar as principais responsabilidades dos sócios, assim como suas atribuições. Primordial para a entrada de um sócio em um empreendimento, esse contrato dispõe sobre as questões essenciais a serem tratadas para ingressar em tal sociedade, quais direitos e responsabilidades possuem os participantes, entre outros aspectos.

Outro documento fundamental para esse momento, é o Termo de Confidencialidade. O termo, também conhecido como Non Disclosure Agreement (NDA), detém como finalidade prevenir a exposição de informações que os sócios fundadores têm o desejo de manter em sigilo. Devem as partes contratantes nele estabelecer quais informações serão confidenciais, e quais serão as consequências sofridas pelo contratante que vier a descumprir com as obrigações ali adimplidas. Principalmente quando falamos em negócios com as características das Startups, de serem ideias novas e que trazem muitas vezes produtos inéditos, o contrato de confidencialidade se torna fundamental, para que não sejam expostas criações que num primeiro momento devem ficar em segredo.

Ainda, dentro dos mercados das Startups, são muito comuns os contratos de Opção de Compra, ou Contratos de Stock Options, que diferente dos outros acima citados, tem um objetivo diferente de regularizar o funcionamento dessas “empresas emergentes”. São documentos utilizados para oferecer à um parceiro, contribuinte ou funcionário, ao qual possa interessar, a compra de parte da empresa. Esse contrato busca dar incentivo ao possível sócio, dando a ele esse benefício de ter uma posição mais significante.

Dentro desse contrato que se propõe a trazer uma possibilidade para um terceiro, existem cláusulas que são responsáveis por regulamentar essa entrada do terceiro na sociedade. De que forma será feita, à que prazo, quanto da sociedade ele representará, entre outros aspectos.

A cláusula de Vesting, a primeira que irei pontuar, institui de que forma um percentual determinado da empresa será adquirido, e ocorre de maneira condicionada à uma prestação de serviços que se dará ao longo de um período. Deve ser estipulado pelas partes marcos temporais, para que não haja confusão sobre os direitos que o contribuinte tem. Então, se os marcos temporais forem estabelecidos a cada ano, por exemplo, ao final de cada ano de prestação de serviços, o contribuinte ganhará um percentual determinado de participação da empresa, até que se atinja o percentual determinado como sua participação total.

 A segunda que será tema da minha redação é a Cláusula Cliff, essa disserta sobre um período que pode ser estipulado e aplicado antes de pôr em prática a cláusula de vesting, anteriormente esclarecida. Fica estipulado, nessa parte do contrato, um tempo em que o parceiro deve permanecer na relação contratual antes que tenha efetivamente a possibilidade de adquirir a sua parte na sociedade. Desse modo, é possível perceber o comprometimento que aquele parceiro terá diante da empresa, buscando uma proteção do negócio, para que não haja situações de o terceiro receber sua parte da sociedade e cessar as prestações de serviços. Conduta esta que levaria a um desgaste dos fundadores e colaboradores, além de trazer prejuízos à Startup, que precisa de grande suporte dos que dela participam.

Também nesse mesmo sentido de proteção, a cláusula de lockup, em português cláusula de indisponibilidade, é uma cláusula impeditiva, que busca salvaguardar o negócio. Principalmente no início da operação, é de extrema importância a permanência dos investidores e sócios para o desenvolvimento da empresa. Nesse sentido, a cláusula de lockup pretende manter os sócios dentro da empresa para que o projeto evolua de maneira crescente.

A última que irei apresentar é a cláusula chamada de earn-out, essa se baseia em definir o valor atrelado à aquisição da participação societária, possibilitando que parte dessa quantia seja condicionada ao desempenho futuro que poderá ser percebido. Em diversas situações pode se tornar um evento litigioso atrelar valor à participação na empresa, uma vez que esse depende unicamente de expectativas subjetivas do comprador e do vendedor. A cláusula de determinação do contingente de preço (outro nome dado a cláusula de earn-out) tem como intuito tirar essa expectativa do plano subjetivo e colocá-la no plano prático, vinculando o preço à um resultado efetivo que será percebido no futuro.

De todo modo, essas cláusulas devem ser aplicadas sempre com a maior cautela possível, levando em conta todas as possibilidades que o contrato deve observar e tutelar. É indispensável que se observe a forma de negócio para o qual se está formalizando um contrato, para que esse possua as especificidades necessárias para aquela situação. Os itens dispostos acima são muito utilizados para as Startups como ferramentas de proteção para esses novos negócios.

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema

.

Porto Alegre, 23 de abril de 2021.

 

 

Mariana Sakai

mariana.sakai@crippareyadvogados.com.br

 


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21/04/2021

643 - A nova súmula do Superior Tribunal de Justiça

Vimos informar sobre a nova súmula 643, aprovada pela terceira seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no dia 10 de fevereiro de 2021, que trata da execução das penas restritivas de direito, vejamos:

 

“Súmula ?643: "A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação".”.

 

A partir de tal edição resta confirmado que apenas quando transitado em julgada a condenação de uma pena restritiva de direito que se poderá remeter ao juízo de execução desta pena.

 

Importante pontuarmos que, as súmulas são resumos de entendimentos consolidados nos julgamentos direcionando a comunidade jurídica sobre o entendimento do tribunal, conferindo segurança jurídica aos julgamentos.

 

Tal direcionamento já estava sendo recorrente, posto que,  durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.619.087, foi fixado  o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos.

 

Importante esclarecer que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da execução antecipada da pena após condenação em segunda instância, o STJ firmou o posicionamento de que essa possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no artigo 147 da Lei de Execução Penal (LEP).

 

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

O dispositivo estabelece que, “transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.[i]

 

Dessa forma, é inconcebível sejam executadas as penas antes do trânsito em julgado dos crimes de penas restritivas de direito, uma vez que, estariam contrariando dispositivo legal, e agora, entendimento sumulado.

 

Vejamos que, o Supremo Tribunal Federal também tem julgado do mesmo modo:

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCs 43 e 44. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal. III – Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1195505 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-283 DIVULG 30-11-2020 PUBLIC 01-12-2020).

 

Assim, asseveramos que, tal consolidação jurisprudencial é deveras importante, pois faz valer o direito fundamental à presunção de inocência, executando a pena apenas quando resta finalizada toda a persecução penal.

 

O escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para esclarecimentos e, porventura, apto a oferecer a defesa necessária ao seu caso.

 

 

Ellen Martins, OAB/RS 100.719

 

 

[i] HC 431242


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19/04/2021

Breves considerações acerca do registro de marca e as expressões de uso comum

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às atualidades, tecer alguns esclarecimentos acerca do registro de marca que contenha expressão genérica.

 

O registro de marca é considerado um dos maiores bens de um empreendedor, uma vez que representa a identidade da empresa perante o público, que passa a reconhecê-la e atribuir confiança e qualidade aos produtos ou serviços fornecidos, lhe diferindo dos demais perante o mercado de consumo.

 

Contudo, nem todo o nome ou expressão pode ser registrado perante o Instituto de Propriedade Industrial como sendo uma marca, conforme determina o artigo 124 da Lei 9.279/96.

 

Tal dispositivo legal trás diversas exceções a possibilidade de requerimento da marca, referindo, em especial, que não podem ser levadas a registro a título marcário “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva”

 

Ou seja, expressões tidas como comuns na designação de um tipo de produto ou serviço, como “cerveja”, “biscoito”, “suco”, etc, não poderão ser objeto de registro, vez que, dado o domínio público destas expressões, seria impossível garantir a exclusividade de uso destas nomenclaturas.

 

Em obediência a esta regra, em alguns casos específicos ocorre a impossibilidade de registro de exclusividade do uso de marca, todavia, conforme acima se referiu, isso se dá em casos nos quais a pretensão de registro da marca envolve expressão notadamente genérica e de uso comum.

 

A título exemplificativo, colaciona-se abaixo julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual, em apreciação a matéria, denegou a possibilidade de registro da marca “Natural Alimentos”, com fundamento no artigo 124, VI da Lei de Propriedade Industrial. Vejamos:

 

PROCESSO CIVIL. INPI. REGISTRO MARCA. EXPRESSÃO DE USO GENÉRICO. APOSTILAMENTO.ISONOMIA CONTRA A LEI. DESCABIMENTO.

1. Entendeu o INPI que o elemento figurativo que compõe a marca, sob forma mista, confere a ela suficiente distintividade, o que a torna um sinal registrável, não compreendido nas proibições legais do inciso VI do artigo 124 da LPI, desde que com a devida aplicação da apostila do elemento nominativo.

2. De acordo com as Diretrizes de Registro de Marcas do INPI, consiste a apostila em ressalva de caráter técnico quanto aos elementos que componham a marca requerida e determina o âmbito da proteção que lhe é conferida; sendo aplicada, dentre outros casos, às marcas compostas de expressões de uso comum e de fantasia.

3. Tem-se que por definição de expressões de uso comum aquelas que são familiares, habituais e compreensíveis ao homem comum, tido como aquele de conhecimento médio.

4. No caso, à toda evidência a marca mista "NATURAL ALIMENTOS" integra a categoria das expressões que se enquadram na vedação de exclusividade de registro prevista no inciso VI do artigo 124 da Lei nº 9.279/96.

5. Descabida a alegação , em relação ao termo NATURAL de que não possui ligação direta com sua atividade, remetendo indiretamente ao sentido do vocábulo comum. Atua a autora no comércio de complementos alimentares, produtos nutricionais e alimentos de modo que o vocábulo "natural", efetivamente, guarda estreita relação com a origem, com qualidade essencial, do produto ou serviço, indicando a natureza do bem, sendo empregado comumente para identificar alimentos e produtos não artificiais.

6. A pretensão do apelante é improcedente, sendo indevido o registro com exclusividade da expressão "NATURAL ALIMENTOS", cabendo ao INPI fazer o apostilamento da expressão para salvaguardar o seu domínio público.

7. O deferimento de outros registros similares sem apostilamento não aproveita ao apelante tendo em conta que a utilização do princípio da isonomia não pode ser contra a lei de modo que nada soma ao pretenso direito da parte autora eventuais errôneos deferimentos feitos pelo INPI.

3. Apelação da parte autora, NATURAL OLEOS VEGETAIS E ALIMENTOS LTDA desprovida.

 

(TRF-3 - AP: 000861252201140/6100 SP, Relatora: Taís Ferracini, Data de Julgamento: 09/10/2017, Quinta Turma)

 

Contudo, a máxima de não utilização de expressões genéricas não é irredutível, vez que no mercado de consumo diversas vezes se observam expressões que poderiam ser tidas como genéricas, entretanto, mediante alterações gráficas e caracterização de sinal específico, nomenclaturas como “Natura”, “Contém 1g” e “Amarula” não apenas puderam ser objeto de registro, como possuem notoriedade nacional e internacional.

 

Ou seja, para que seja viável o registro de uma marca, não necessariamente necessita-se que essa seja composta de uma expressão inédita, desde que essa seja carregada de especificidades suficientes a não configurar uma expressão comum, o que garantirá, não apenas o domínio público da palavra ao público em geral, mas ao titular do registro a exclusividade de uso da marca registrada.

 

Há de se ressaltar que, realizado o registro de marca essa apenas poderá ser utilizada pelo seu titular, razão pela qual o uso indevido de marca de registro alheio poderá incorrer em crime de concorrência desleal previsto no artigo 195 da Lei 9.279/96, já que possui condão de causar no consumidor falsa percepção de produto por associá-lo indevidamente ao produzido e comercializado por terceiro.

 

Além disso, tal atitude implica na obtenção de vantagem mediante aproximação proposital de produto já reconhecido no mercado, bem como no aproveitamento parasitário dos investimentos feitos por terceiro no desenvolvimento de produto e publicidade, acarretando, inclusive, em enriquecimento ilícito.

 

Cabe inferir que o enriquecimento ilícito é prática coibida pelo artigo 884 do Código Civil, e que a comprovação da utilização indevida de marca registrada, poderá, inclusive, acarretar na condenação da parte em adimplemento de indenização por dano moral[1].

 

Assim, realizadas as considerações acima, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca à inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria atinente a Propriedade Industrial e viabilidade do registro de marcas.

 

 

Setor de propriedade industrial

Crippa Rey Advogados

 

[1] (TJ-RS - AC: 70069751469, RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 19/12/2016, Quinta Câmara Cível).

(TJ-RS - AC: 70082683244 RS, Relator Ney Wiedemann Neto, Data de Julgamento: 24/10/2019, Sexta Câmara Cível)


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16/04/2021

A concessão de férias e o pagamento em dobro em caso de atraso aos olhos da justiça do trabalho

O pagamento de férias, como se sabe, deve ser realizado até dois dias antes do início da folga do empregado. O não pagamento nesse período, por seja qual motivo, acaba por trazer risco a empresa de condenação ao pagamento em dobro no caso de ação trabalhista. Acontece que isso não está previsto na lei expressamente. Então qual o fundamento, já que não existe previsão legal?

 

A justiça do trabalho fundamenta a aplicação da multa no atraso do pagamento das férias pela própria Consolidação das leis do Trabalho, no seu art. 137:

 

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

 

Chamará atenção, entretanto, que o art. 134 referido diz respeito ao prazo de 12 meses em que o trabalhador tem direito a férias, não aos dois dias anteriores à concessão. O pagamento das férias nos dois dias anteriores ao período de férias está previsto no art. 145 também da CLT, mas não há referência a pagamento em dobro.

 

Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

 

Então de onde surgem as condenações? Trata-se da súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 450 do TST

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

 

Ou seja, trata-se de uma aplicação por analogia da multa prevista no art. 137, quando o empregador não concede férias ao empregado no prazo de 12 meses após o fechamento do período aquisitivo.

 

Uma “súmula” editada por uma corte superior, como o TST, tem aplicação a todos os demais tribunais do trabalho na extensão do território brasileiro. Com isso, no caso de extrapolação do prazo de pagamento de dois dias prévios às férias, a empresa incorre em aumento significativo do risco em ação trabalhista.

 

Mas, como se trata de entendimento jurisprudencial, e não de norma expressa e objetiva, como uma lei, sua aplicação pode ser balizada por princípios gerais de Direito, como a razoabilidade e proporcionalidade.

 

E justamente nesse sentido, recentemente um julgado do próprio TST analisou especificadamente em que momento é passível de aplicação de multa quando o empregador não realiza o pagamento das férias no prazo legal de dois dias de antecedência à fruição.

 

No julgado, uma empresa foi condenada tanto em primeira quanto em segunda instância ao pagamento em dobro do valor de férias porque fora efetuado no primeiro dia de férias do trabalhador.

 

O caso, em recurso de revista, chega ao Tribunal Superior do Trabalho. A turma julgadora entendeu que não houve prejuízo de fato ao trabalhador quando do pagamento realizado desta forma. Vejamos o julgado:

 

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. ATRASO ÍNFIMO. DOBRA INDEVIDA. Em face da má aplicação da Súmula nº 450 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. ATRASO ÍNFIMO. DOBRA INDEVIDA. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem deixou assente que as férias foram pagas no dia em que iniciaram. Assim, dadas as particularidades do caso concreto, o atraso ínfimo, de apenas dois dias, no pagamento da remuneração das férias não deve implicar a condenação da reclamada ao pagamento da dobra. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-11008-82.2019.5.03.0168, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 18/12/2020).

 

A empresa, portanto, foi absolvida da condenação ao pagamento de valor em dobro. Um bom exemplo de como a boa argumentação jurídica pode fazer, efetivamente, a diferença nos investimentos.

 

A condenação ao pagamento em dobro pelo fato de não pagamento das férias dois dias antes da fruição não parece razoável, mas foi aplicação rigorosa da súmula 450. Feliz a decisão, portanto, que traz razoabilidade ao processo trabalhista.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas e casos sobre a matéria.

 

 

Leonardo de A. Machado

OAB/RS 117.392


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14/04/2021

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODULA EFEITOS DA DECISÃO QUE RECONHECEU A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PREVIA DO CONTRIBUINTE ACERCA DE SUA EXCLUSÃO DO REFIS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo sobre a modulação de efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a necessidade de intimação do contribuinte acerca de sua exclusão do REFIS.

 

O caso em tela originou-se através do julgamento do RE 669.196, Tema 668, que reconheceu a Inconstitucionalidade do dispositivo da resolução CG/REFIS 20/01 que permitia a exclusão do contribuinte do Programa Refis através de Publicação em Diário Oficial e Internet, sem necessidade de intimação previa.

A corte Suprema entendeu que, embora a legislação que instituiu o programa seja clara quanto as hipóteses de exclusão do parcelamento, toda a decisão que repercuta em restrição à direitos patrimoniais do Contribuinte devem oportunizar a este prazo para apresentação de defesa previa, fixando a seguinte tese: É inconstitucional o art. 1ª da Resolução CG/REFIS 20/01, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão.”

 

Diante da decisão proferida, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso de Embargos de Declaração, postulando a modulação de efeitos da decisão, sob o argumento de que a norma declarada inconstitucional esteve vigente por 19 anos, de forma que, eventual retroatividade da decisão configuraria enorme prejuízo ao erário e à segurança jurídica.

 

Esclareceu a procuradoria que, na época em que lançado o Programa, houvera a adesão ao REFIS por mais de 129 mil contribuintes, consolidando-se o valor de parcelamento na monta de R$ 93 bilhões, sendo certo que, deste universo de contribuintes, em torno de 93% dos optantes tiveram seu pedido de adesão indeferidos, ou excluídos do programa pelo pagamento do débito ou adesão à novos programas de parcelamento, representando esse percentual um crédito de em torno de R$ 88 bilhões de reais ao erário. [1]

 

Os embargos opostos pela Procuradoria restaram acolhidos pelo Supremo, de modulou os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário, no sentido de determinar que a exigibilidade de intimação previa do Contribuinte acerca de sua exclusão do Refis ocorrerá apenas a partir da data da publicação da Decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma de dispensa, ressalvadas as ações judiciais em tramitação, proferindo a seguinte decisão:

 

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu os embargos de declaração e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução CG/REFIS nº 20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito do recurso extraordinário, de modo a convalidar os atos já praticados, ressalvadas as ações judiciais em curso, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021.

 









 

Por fim, ressaltamos que o Tema nº 668 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 669.196, foi julgado no âmbito da repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida/aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça (Juízes de 1º grau e Tribunais de Justiças de Estado e Tribunais Regionais Federais).

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

Porto Alegre, 14 de abril de 2021.

 

Anne Riegel

OAB/RS 118.242

 

[1] https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/necessidade-de-intimacao-sobre-exclusao-do-refis-nao-retroage-diz-stf-09042021


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