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26/04/2021

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONFIRMA A NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo a decisão proferida pelo STF acerca da não incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Norte, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

 

O tema já havia sido objeto de análise pelo Supremo, quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), firmando a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

 

O tema surgiu entre a controvérsia de interpretação entre a legislação e o Poder Judiciário acerca da expressão “circulação de mercadoria”, haja vista que, segundo postulado pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o legislador ordinário a interpretou como circulação econômica e não jurídica, requerendo, assim, fosse adotado o entendimento do Legislador.

 

Para o Relator, Ministro Edson Fachin:

 

Entre outras interpretações possíveis, o termo “operação” é entendido como um ato mercantil de comercializar mercadorias, as quais, por sua vez, são bens e objetos destinados à comercialização. “Circulação”, conceito sobre o qual recai as maiores divergências, deve ser interpretado como um negócio jurídico em que há mudança da titularidade da mercadoria (FERNANDES, Odmir. Título III - Impostos. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Código Tributário Nacional Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, pp. 259 e 260).

 

Diante disso, a interpretação adotada pelo Supremo foi de que a incidência do ICMS se da quando da circulação jurídica/comercial da mercadoria, havendo a transmissão de titularidade do bem ao consumidor final. Consoante destaque realizado no voto do Relator, essa também é a interpretação realizada pelo doutrinador Roque Antônio Carazza:

 

"Este tributo, como vemos, só pode incidir sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias (circulação jurídicocomercial). A lei que veicular sua hipótese de incidência somente será válida se descrever uma operação jurídica relativa à circulação de mercadorias. É bom também esclarecermos que tal ‘operação relativa à circulação de mercadorias’ só pode ser jurídica (e não meramente física), o que, evidentemente, pressupõe a transferência, de uma pessoa para outra e pelos meios adequados, da titularidade de uma mercadoria – vale dizer, dos poderes de disponibilidade sobre ela. Sem essa mudança de titularidade não há falar em tributação válida por meio de ICMS. Aliás, a ideia, abonada pela melhor doutrina (Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cléber Giardino etc.), encontrou ressonância no próprio STF. III – Ressaltamos, ainda, que a circulação de mercadorias apta a desencadear a tributação por meio de ICMS demanda a existência de uma operação (negócio jurídico) onerosa, envolvendo um alienante e um adquirente. De fato, a Constituição não prevê a tributação de mercadorias por meio do ICMS, mas, sim, a tributação das “operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, das operações que têm mercadoria por objeto. Os termos ‘circulação’ e ‘mercadorias’ qualificam as operações tributadas por via de ICMS.” “(…) o nascimento do dever de recolher ICMS encontra-se indissociavelmente ligado à concomitância dos seguintes pressupostos: a) a realização de operações (negócios jurídicos) mercantis; b) a circulação jurídica (transmissão da posse ou da propriedade; c) existência de mercadoria enquanto objeto da operação; e, d) o propósito de livro mediato, com a entrega (tradictio) da mercadoria”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 17. ed. São Paulo, Malheiros Editores Ltda., 2015, pp. 45 e 63).









 

O entendimento retro mencionado foi também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da edição da Súmula 166, que assim dispõe: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”

 

Assim, a ADC 49 fora julgada improcedente, reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e 13, § 4º, da Lei 13, §4º da Lei Kandir.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

Porto Alegre, 26 de abril de 2021.

 

Anne Riegel

OAB/RS 118.242

 


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23/04/2021

CONTRATOS UTILIZADOS NO ÂMBITO DAS STARTUPS E SUAS IMPLICAÇÕES NAS RELAÇÕES SOCIETÁRIAS

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo no tocante aos contratos e cláusulas empregados nas Startups. Essas empresas de novos seguimentos de tecnologia surgem com o intuito de trazer ao mercado serviços ou produtos inovadores. Estes podem apresentar ideias já existentes, ou não, trazendo um conteúdo novo por completo, mas todos tem a mesma característica: a incerteza.

Um contrato tem a finalidade de firmar um acordo entre as partes, visando regulamentar os interesses ali demonstrados. Na situação das Startups, assim como em todo tipo de contrato, é de extrema importância que sejam tutelados os direitos de ambas as partes para que nenhuma saia em prejuízo. Neste informativo vamos expor os principais tipos de contratos e cláusulas utilizados, e a sua importância no âmbito desses negócios inovadores.

A começar pelo Memorando de Entendimento, esse é o documento responsável por demonstrar as principais responsabilidades dos sócios, assim como suas atribuições. Primordial para a entrada de um sócio em um empreendimento, esse contrato dispõe sobre as questões essenciais a serem tratadas para ingressar em tal sociedade, quais direitos e responsabilidades possuem os participantes, entre outros aspectos.

Outro documento fundamental para esse momento, é o Termo de Confidencialidade. O termo, também conhecido como Non Disclosure Agreement (NDA), detém como finalidade prevenir a exposição de informações que os sócios fundadores têm o desejo de manter em sigilo. Devem as partes contratantes nele estabelecer quais informações serão confidenciais, e quais serão as consequências sofridas pelo contratante que vier a descumprir com as obrigações ali adimplidas. Principalmente quando falamos em negócios com as características das Startups, de serem ideias novas e que trazem muitas vezes produtos inéditos, o contrato de confidencialidade se torna fundamental, para que não sejam expostas criações que num primeiro momento devem ficar em segredo.

Ainda, dentro dos mercados das Startups, são muito comuns os contratos de Opção de Compra, ou Contratos de Stock Options, que diferente dos outros acima citados, tem um objetivo diferente de regularizar o funcionamento dessas “empresas emergentes”. São documentos utilizados para oferecer à um parceiro, contribuinte ou funcionário, ao qual possa interessar, a compra de parte da empresa. Esse contrato busca dar incentivo ao possível sócio, dando a ele esse benefício de ter uma posição mais significante.

Dentro desse contrato que se propõe a trazer uma possibilidade para um terceiro, existem cláusulas que são responsáveis por regulamentar essa entrada do terceiro na sociedade. De que forma será feita, à que prazo, quanto da sociedade ele representará, entre outros aspectos.

A cláusula de Vesting, a primeira que irei pontuar, institui de que forma um percentual determinado da empresa será adquirido, e ocorre de maneira condicionada à uma prestação de serviços que se dará ao longo de um período. Deve ser estipulado pelas partes marcos temporais, para que não haja confusão sobre os direitos que o contribuinte tem. Então, se os marcos temporais forem estabelecidos a cada ano, por exemplo, ao final de cada ano de prestação de serviços, o contribuinte ganhará um percentual determinado de participação da empresa, até que se atinja o percentual determinado como sua participação total.

 A segunda que será tema da minha redação é a Cláusula Cliff, essa disserta sobre um período que pode ser estipulado e aplicado antes de pôr em prática a cláusula de vesting, anteriormente esclarecida. Fica estipulado, nessa parte do contrato, um tempo em que o parceiro deve permanecer na relação contratual antes que tenha efetivamente a possibilidade de adquirir a sua parte na sociedade. Desse modo, é possível perceber o comprometimento que aquele parceiro terá diante da empresa, buscando uma proteção do negócio, para que não haja situações de o terceiro receber sua parte da sociedade e cessar as prestações de serviços. Conduta esta que levaria a um desgaste dos fundadores e colaboradores, além de trazer prejuízos à Startup, que precisa de grande suporte dos que dela participam.

Também nesse mesmo sentido de proteção, a cláusula de lockup, em português cláusula de indisponibilidade, é uma cláusula impeditiva, que busca salvaguardar o negócio. Principalmente no início da operação, é de extrema importância a permanência dos investidores e sócios para o desenvolvimento da empresa. Nesse sentido, a cláusula de lockup pretende manter os sócios dentro da empresa para que o projeto evolua de maneira crescente.

A última que irei apresentar é a cláusula chamada de earn-out, essa se baseia em definir o valor atrelado à aquisição da participação societária, possibilitando que parte dessa quantia seja condicionada ao desempenho futuro que poderá ser percebido. Em diversas situações pode se tornar um evento litigioso atrelar valor à participação na empresa, uma vez que esse depende unicamente de expectativas subjetivas do comprador e do vendedor. A cláusula de determinação do contingente de preço (outro nome dado a cláusula de earn-out) tem como intuito tirar essa expectativa do plano subjetivo e colocá-la no plano prático, vinculando o preço à um resultado efetivo que será percebido no futuro.

De todo modo, essas cláusulas devem ser aplicadas sempre com a maior cautela possível, levando em conta todas as possibilidades que o contrato deve observar e tutelar. É indispensável que se observe a forma de negócio para o qual se está formalizando um contrato, para que esse possua as especificidades necessárias para aquela situação. Os itens dispostos acima são muito utilizados para as Startups como ferramentas de proteção para esses novos negócios.

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema

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Porto Alegre, 23 de abril de 2021.

 

 

Mariana Sakai

mariana.sakai@crippareyadvogados.com.br

 


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21/04/2021

643 - A nova súmula do Superior Tribunal de Justiça

Vimos informar sobre a nova súmula 643, aprovada pela terceira seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no dia 10 de fevereiro de 2021, que trata da execução das penas restritivas de direito, vejamos:

 

“Súmula ?643: "A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação".”.

 

A partir de tal edição resta confirmado que apenas quando transitado em julgada a condenação de uma pena restritiva de direito que se poderá remeter ao juízo de execução desta pena.

 

Importante pontuarmos que, as súmulas são resumos de entendimentos consolidados nos julgamentos direcionando a comunidade jurídica sobre o entendimento do tribunal, conferindo segurança jurídica aos julgamentos.

 

Tal direcionamento já estava sendo recorrente, posto que,  durante o julgamento do Recurso Especial nº 1.619.087, foi fixado  o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos.

 

Importante esclarecer que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da execução antecipada da pena após condenação em segunda instância, o STJ firmou o posicionamento de que essa possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no artigo 147 da Lei de Execução Penal (LEP).

 

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

O dispositivo estabelece que, “transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.[i]

 

Dessa forma, é inconcebível sejam executadas as penas antes do trânsito em julgado dos crimes de penas restritivas de direito, uma vez que, estariam contrariando dispositivo legal, e agora, entendimento sumulado.

 

Vejamos que, o Supremo Tribunal Federal também tem julgado do mesmo modo:

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCs 43 e 44. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal. III – Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1195505 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-283 DIVULG 30-11-2020 PUBLIC 01-12-2020).

 

Assim, asseveramos que, tal consolidação jurisprudencial é deveras importante, pois faz valer o direito fundamental à presunção de inocência, executando a pena apenas quando resta finalizada toda a persecução penal.

 

O escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para esclarecimentos e, porventura, apto a oferecer a defesa necessária ao seu caso.

 

 

Ellen Martins, OAB/RS 100.719

 

 

[i] HC 431242


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19/04/2021

Breves considerações acerca do registro de marca e as expressões de uso comum

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às atualidades, tecer alguns esclarecimentos acerca do registro de marca que contenha expressão genérica.

 

O registro de marca é considerado um dos maiores bens de um empreendedor, uma vez que representa a identidade da empresa perante o público, que passa a reconhecê-la e atribuir confiança e qualidade aos produtos ou serviços fornecidos, lhe diferindo dos demais perante o mercado de consumo.

 

Contudo, nem todo o nome ou expressão pode ser registrado perante o Instituto de Propriedade Industrial como sendo uma marca, conforme determina o artigo 124 da Lei 9.279/96.

 

Tal dispositivo legal trás diversas exceções a possibilidade de requerimento da marca, referindo, em especial, que não podem ser levadas a registro a título marcário “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva”

 

Ou seja, expressões tidas como comuns na designação de um tipo de produto ou serviço, como “cerveja”, “biscoito”, “suco”, etc, não poderão ser objeto de registro, vez que, dado o domínio público destas expressões, seria impossível garantir a exclusividade de uso destas nomenclaturas.

 

Em obediência a esta regra, em alguns casos específicos ocorre a impossibilidade de registro de exclusividade do uso de marca, todavia, conforme acima se referiu, isso se dá em casos nos quais a pretensão de registro da marca envolve expressão notadamente genérica e de uso comum.

 

A título exemplificativo, colaciona-se abaixo julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual, em apreciação a matéria, denegou a possibilidade de registro da marca “Natural Alimentos”, com fundamento no artigo 124, VI da Lei de Propriedade Industrial. Vejamos:

 

PROCESSO CIVIL. INPI. REGISTRO MARCA. EXPRESSÃO DE USO GENÉRICO. APOSTILAMENTO.ISONOMIA CONTRA A LEI. DESCABIMENTO.

1. Entendeu o INPI que o elemento figurativo que compõe a marca, sob forma mista, confere a ela suficiente distintividade, o que a torna um sinal registrável, não compreendido nas proibições legais do inciso VI do artigo 124 da LPI, desde que com a devida aplicação da apostila do elemento nominativo.

2. De acordo com as Diretrizes de Registro de Marcas do INPI, consiste a apostila em ressalva de caráter técnico quanto aos elementos que componham a marca requerida e determina o âmbito da proteção que lhe é conferida; sendo aplicada, dentre outros casos, às marcas compostas de expressões de uso comum e de fantasia.

3. Tem-se que por definição de expressões de uso comum aquelas que são familiares, habituais e compreensíveis ao homem comum, tido como aquele de conhecimento médio.

4. No caso, à toda evidência a marca mista "NATURAL ALIMENTOS" integra a categoria das expressões que se enquadram na vedação de exclusividade de registro prevista no inciso VI do artigo 124 da Lei nº 9.279/96.

5. Descabida a alegação , em relação ao termo NATURAL de que não possui ligação direta com sua atividade, remetendo indiretamente ao sentido do vocábulo comum. Atua a autora no comércio de complementos alimentares, produtos nutricionais e alimentos de modo que o vocábulo "natural", efetivamente, guarda estreita relação com a origem, com qualidade essencial, do produto ou serviço, indicando a natureza do bem, sendo empregado comumente para identificar alimentos e produtos não artificiais.

6. A pretensão do apelante é improcedente, sendo indevido o registro com exclusividade da expressão "NATURAL ALIMENTOS", cabendo ao INPI fazer o apostilamento da expressão para salvaguardar o seu domínio público.

7. O deferimento de outros registros similares sem apostilamento não aproveita ao apelante tendo em conta que a utilização do princípio da isonomia não pode ser contra a lei de modo que nada soma ao pretenso direito da parte autora eventuais errôneos deferimentos feitos pelo INPI.

3. Apelação da parte autora, NATURAL OLEOS VEGETAIS E ALIMENTOS LTDA desprovida.

 

(TRF-3 - AP: 000861252201140/6100 SP, Relatora: Taís Ferracini, Data de Julgamento: 09/10/2017, Quinta Turma)

 

Contudo, a máxima de não utilização de expressões genéricas não é irredutível, vez que no mercado de consumo diversas vezes se observam expressões que poderiam ser tidas como genéricas, entretanto, mediante alterações gráficas e caracterização de sinal específico, nomenclaturas como “Natura”, “Contém 1g” e “Amarula” não apenas puderam ser objeto de registro, como possuem notoriedade nacional e internacional.

 

Ou seja, para que seja viável o registro de uma marca, não necessariamente necessita-se que essa seja composta de uma expressão inédita, desde que essa seja carregada de especificidades suficientes a não configurar uma expressão comum, o que garantirá, não apenas o domínio público da palavra ao público em geral, mas ao titular do registro a exclusividade de uso da marca registrada.

 

Há de se ressaltar que, realizado o registro de marca essa apenas poderá ser utilizada pelo seu titular, razão pela qual o uso indevido de marca de registro alheio poderá incorrer em crime de concorrência desleal previsto no artigo 195 da Lei 9.279/96, já que possui condão de causar no consumidor falsa percepção de produto por associá-lo indevidamente ao produzido e comercializado por terceiro.

 

Além disso, tal atitude implica na obtenção de vantagem mediante aproximação proposital de produto já reconhecido no mercado, bem como no aproveitamento parasitário dos investimentos feitos por terceiro no desenvolvimento de produto e publicidade, acarretando, inclusive, em enriquecimento ilícito.

 

Cabe inferir que o enriquecimento ilícito é prática coibida pelo artigo 884 do Código Civil, e que a comprovação da utilização indevida de marca registrada, poderá, inclusive, acarretar na condenação da parte em adimplemento de indenização por dano moral[1].

 

Assim, realizadas as considerações acima, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca à inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria atinente a Propriedade Industrial e viabilidade do registro de marcas.

 

 

Setor de propriedade industrial

Crippa Rey Advogados

 

[1] (TJ-RS - AC: 70069751469, RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 19/12/2016, Quinta Câmara Cível).

(TJ-RS - AC: 70082683244 RS, Relator Ney Wiedemann Neto, Data de Julgamento: 24/10/2019, Sexta Câmara Cível)


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16/04/2021

A concessão de férias e o pagamento em dobro em caso de atraso aos olhos da justiça do trabalho

O pagamento de férias, como se sabe, deve ser realizado até dois dias antes do início da folga do empregado. O não pagamento nesse período, por seja qual motivo, acaba por trazer risco a empresa de condenação ao pagamento em dobro no caso de ação trabalhista. Acontece que isso não está previsto na lei expressamente. Então qual o fundamento, já que não existe previsão legal?

 

A justiça do trabalho fundamenta a aplicação da multa no atraso do pagamento das férias pela própria Consolidação das leis do Trabalho, no seu art. 137:

 

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

 

Chamará atenção, entretanto, que o art. 134 referido diz respeito ao prazo de 12 meses em que o trabalhador tem direito a férias, não aos dois dias anteriores à concessão. O pagamento das férias nos dois dias anteriores ao período de férias está previsto no art. 145 também da CLT, mas não há referência a pagamento em dobro.

 

Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

 

Então de onde surgem as condenações? Trata-se da súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 450 do TST

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.  (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

 

Ou seja, trata-se de uma aplicação por analogia da multa prevista no art. 137, quando o empregador não concede férias ao empregado no prazo de 12 meses após o fechamento do período aquisitivo.

 

Uma “súmula” editada por uma corte superior, como o TST, tem aplicação a todos os demais tribunais do trabalho na extensão do território brasileiro. Com isso, no caso de extrapolação do prazo de pagamento de dois dias prévios às férias, a empresa incorre em aumento significativo do risco em ação trabalhista.

 

Mas, como se trata de entendimento jurisprudencial, e não de norma expressa e objetiva, como uma lei, sua aplicação pode ser balizada por princípios gerais de Direito, como a razoabilidade e proporcionalidade.

 

E justamente nesse sentido, recentemente um julgado do próprio TST analisou especificadamente em que momento é passível de aplicação de multa quando o empregador não realiza o pagamento das férias no prazo legal de dois dias de antecedência à fruição.

 

No julgado, uma empresa foi condenada tanto em primeira quanto em segunda instância ao pagamento em dobro do valor de férias porque fora efetuado no primeiro dia de férias do trabalhador.

 

O caso, em recurso de revista, chega ao Tribunal Superior do Trabalho. A turma julgadora entendeu que não houve prejuízo de fato ao trabalhador quando do pagamento realizado desta forma. Vejamos o julgado:

 

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. ATRASO ÍNFIMO. DOBRA INDEVIDA. Em face da má aplicação da Súmula nº 450 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO LEGAL. ATRASO ÍNFIMO. DOBRA INDEVIDA. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem deixou assente que as férias foram pagas no dia em que iniciaram. Assim, dadas as particularidades do caso concreto, o atraso ínfimo, de apenas dois dias, no pagamento da remuneração das férias não deve implicar a condenação da reclamada ao pagamento da dobra. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-11008-82.2019.5.03.0168, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 18/12/2020).

 

A empresa, portanto, foi absolvida da condenação ao pagamento de valor em dobro. Um bom exemplo de como a boa argumentação jurídica pode fazer, efetivamente, a diferença nos investimentos.

 

A condenação ao pagamento em dobro pelo fato de não pagamento das férias dois dias antes da fruição não parece razoável, mas foi aplicação rigorosa da súmula 450. Feliz a decisão, portanto, que traz razoabilidade ao processo trabalhista.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas e casos sobre a matéria.

 

 

Leonardo de A. Machado

OAB/RS 117.392


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14/04/2021

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODULA EFEITOS DA DECISÃO QUE RECONHECEU A NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PREVIA DO CONTRIBUINTE ACERCA DE SUA EXCLUSÃO DO REFIS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo sobre a modulação de efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a necessidade de intimação do contribuinte acerca de sua exclusão do REFIS.

 

O caso em tela originou-se através do julgamento do RE 669.196, Tema 668, que reconheceu a Inconstitucionalidade do dispositivo da resolução CG/REFIS 20/01 que permitia a exclusão do contribuinte do Programa Refis através de Publicação em Diário Oficial e Internet, sem necessidade de intimação previa.

A corte Suprema entendeu que, embora a legislação que instituiu o programa seja clara quanto as hipóteses de exclusão do parcelamento, toda a decisão que repercuta em restrição à direitos patrimoniais do Contribuinte devem oportunizar a este prazo para apresentação de defesa previa, fixando a seguinte tese: É inconstitucional o art. 1ª da Resolução CG/REFIS 20/01, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão.”

 

Diante da decisão proferida, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso de Embargos de Declaração, postulando a modulação de efeitos da decisão, sob o argumento de que a norma declarada inconstitucional esteve vigente por 19 anos, de forma que, eventual retroatividade da decisão configuraria enorme prejuízo ao erário e à segurança jurídica.

 

Esclareceu a procuradoria que, na época em que lançado o Programa, houvera a adesão ao REFIS por mais de 129 mil contribuintes, consolidando-se o valor de parcelamento na monta de R$ 93 bilhões, sendo certo que, deste universo de contribuintes, em torno de 93% dos optantes tiveram seu pedido de adesão indeferidos, ou excluídos do programa pelo pagamento do débito ou adesão à novos programas de parcelamento, representando esse percentual um crédito de em torno de R$ 88 bilhões de reais ao erário. [1]

 

Os embargos opostos pela Procuradoria restaram acolhidos pelo Supremo, de modulou os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário, no sentido de determinar que a exigibilidade de intimação previa do Contribuinte acerca de sua exclusão do Refis ocorrerá apenas a partir da data da publicação da Decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma de dispensa, ressalvadas as ações judiciais em tramitação, proferindo a seguinte decisão:

 

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu os embargos de declaração e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução CG/REFIS nº 20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc, a partir da data de publicação da ata de julgamento do mérito do recurso extraordinário, de modo a convalidar os atos já praticados, ressalvadas as ações judiciais em curso, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021.

 









 

Por fim, ressaltamos que o Tema nº 668 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 669.196, foi julgado no âmbito da repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida/aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça (Juízes de 1º grau e Tribunais de Justiças de Estado e Tribunais Regionais Federais).

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

Porto Alegre, 14 de abril de 2021.

 

Anne Riegel

OAB/RS 118.242

 

[1] https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/necessidade-de-intimacao-sobre-exclusao-do-refis-nao-retroage-diz-stf-09042021


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12/04/2021

O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Na Ação de Recuperação Judicial, uma das ferramentas mais importante do processo, é o Plano de Recuperação Judicial, pois é nele que deverão ser pormenorizado os meios de recuperação que a empresa irá adotar para adimplir com suas obrigações, e, ainda conseguir manter sua atividade empresarial ativa.

 

A legislação recuperacional, trouxe o Plano de Recuperação como instrumento a ser utilizado pelo devedor para superar a crise econômico-financeira, a fim de saldar suas dívidas frente aos credores, e ainda preservar as atividades da empresa.

 

Dessa forma, teceremos a seguir algumas considerações sobre o tema, a fim de sintetizar os aspectos mais importantes em relação ao Plano de Recuperação Judicial.

 

Neste sentido, serão expostos os principais pontos, como por exemplo, quem possui legitimidade para apresentar o plano, qual o prazo previsto na lei para a apresentação, quais são os requisitos legais para a elaboração e apresentação do plano recuperacional, e quais são os efeitos quanto à aprovação ou rejeição do Plano de Recuperação Judicial.

 

Primeiramente vale destacar que, no momento do ajuizamento do pedido de Recuperação Judicial, a empresa deverá apresentar a relação de todos os seus credores a qual, posteriormente, virá a ser consolidada pelo Administrador Judicial.

 

Na sequência, preenchidos todos os requisitos legais e estando presentes todos os documentos exigidos, o juízo competente irá deferir o processamento da recuperação judicial.

 

Da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, a empresa deverá apresentar, no prazo de 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, o plano de pagamento, conforme dispõe o art. 53, LREF.[1]

 

Anteriormente, a não apresentação do Plano pelo devedor acarretava a chamada convolação da recuperação em falência, no entanto, com as alterações trazidas pela Lei 14.112/2020, caso o devedor não apresente o plano no prazo estipulado, será facultado aos credores a apresentação de plano alternativo, § 4º-A do artigo 6º da LREF[2].

 

Ainda, se o Plano de Recuperação Judicial for apresentado pelo devedor, mas for rejeitado em Assembleia Geral de Credores, o administrador judicial concederá o prazo de 30 (trinta) dias para que os credores apresentem o plano alternativo, conforme dispõe o §4º, do art. 56[3].

 

Importante destacar, que o Plano de Recuperação Judicial, além de discriminar os meios escolhidos para a superação da crise, de forma objetiva e detalhadamente, demonstrando ainda a viabilidade econômica do plano.

 

Marcelo Sacramone, destaca que os meios escolhidos pelo devedor deverão ser demonstrados em seu fluxo de caixa e demonstrativos financeiros:

 

“No plano deverá ser ainda demonstrada a viabilidade econômica da proposta realizada aos credores. O devedor deverá provar que a aplicação dos meios de recuperação pretendida, diante dos demonstrativos financeiros e do fluxo de caixa projetado, permitirá ao empresário satisfazer suas obrigações do modo em que previstas no plano[4].”

 

O artigo 53[5], da Lei Recuperacional, determina ainda, que o Plano seja acompanhado de laudo econômico-financeiro, realizado por um profissional habilitado para tanto, no qual deverá apresentar também a avaliação financeira dos bens e ativos do devedor.

 

O legislador, de forma exemplificativa, expôs no artigo 50[6] da norma, alguns meios de recuperação que poderão ser utilizados pelas empresas em recuperação judicial, deixando o empresário livre para a seu critério traçar estratégias conforme suas dificuldades, e sobretudo, referente sua área de atuação.

 

Ainda, em relação aos meios de reestruturação elencados no art. 50, da LREF, foram incluídas mais duas possibilidades após as alterações trazidas pela Lei 14.112/2020:

 

“(...) XVII – conversão de dívida em capital social;

XVIII – venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada.”

 

Contudo, cumpre destacar que a liberdade dada ao devedor para expor os meios que empregará na sua recuperação não é ilimitada, pois em relação aos créditos de natureza trabalhista há uma vedação quanto ao prazo de pagamento, no qual não poderá ultrapassar o prazo de 01 (um) ano, e, em relação à créditos de natureza salarial, vencidos até três meses antes do ajuizamento da recuperação, o prazo será de 30 (trinta) dias[7].

 

Após a reforma, é possível que este prazo seja estendido em até 02 (dois) anos, desde que sejam apresentadas garantias em juízo e o plano seja aprovado pela classe dos créditos trabalhistas, no entanto, nesta condição de pagamento, o legislador incluiu a impossibilidade de se prever deságio, devendo o pagamento se dar de forma integral[8].

 

Portanto, é notório que o Plano de Recuperação Judicial é instrumento de extrema importância dentro doo processo de recuperação judicial onde a empresa exporá as formas que serão empregadas na sua reestruturação, devendo a elaboração deste se dar em conjunto entre profissionais capacitados e o devedor.

 

O escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para demais orientações relativas ao tema.

 

 

Porto Alegre, abril de 2021.

 

Carolina Rodrigues

Bacharela em Direito

 

[1] Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (...).

[2] Art. 6º (...) § 4º-A. O decurso do prazo previsto no § 4º deste artigo sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de plano alternativo, na forma dos §§ 4º, 5º, 6º e 7º do art. 56 desta Lei (...).

[3] Art. 56. (...) § 4º Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

[4] SACRAMONE, MARCELO. COMENTÁRIOS À LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA. Editora Saraiva, 2021. Pg. 164.

[5] Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

[6] Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. (...)

[7] BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falência - Comentada e Comparada. Grupo GEN, 2021. Pg 96.

[8]Art. 54 (...) § 2º O prazo estabelecido no caput deste artigo poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz;

II – provação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e

III – garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.


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09/04/2021

NOVA LEI Nº 14.133/2021 – LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021[1], sancionada pelo Presidente da República no último dia 1º de abril de 2021.

 

Em março do corrente, o Escritório publicou em seu site o informativo trazendo detalhes do Projeto de Lei nº. 4.253/2020[2].

 

A nova lei substituirá a Lei Geral das Licitações nº 8.666/1993 e Lei do Pregão nº 10.520/2002, bem como o Regime Diferenciado de Contratações/RDC nº 12.462/2011.

 

A nova Lei entrará em vigor a partir de sua publicação, entretanto, terá a transição de 2 (dois) anos, período em que poderão ser realizadas licitações, contratações nos termos das leis acima referidas.

 

A Lei prevê a permissão para seguro garantia, a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas e, além disso, traz maior transparência aos processos licitatórios e oportunidades para as contratações com o setor público.

 

A nova lei traz 5 (cinco) modalidades de licitação:

 

  • concorrência,
  • pregão,
  • concurso,
  • leilão e
  • diálogo competitivo

 

Com exceção da última modalidade, as demais já estavam dispostas nas legislações que estão sendo alteradas, sendo que deixaram de existir as modalidades de convite (que foi transformado em diálogo competitivo), tomadas de preços e RDC.

 

A modalidade de diálogo competitivo é oriunda do direito europeu e, tem como objetivo a melhor, mais vantajosa relação de qualidade e preço, que envolve critérios qualitativos, ambientais e sociais.

 

O Portal Nacional de Contratações Públicas irá reunir as informações de licitações e contratações públicas de toda a esfera de governo, isto é, nacional, estadual e municipal.

 

As licitações ocorrerão nas mesmas formas da antiga Lei do Pregão, acima mencionada:

 

  1. Preparatória (chamada interna prevista na Lei n. 8.666/93)
  2. Divulgação do edital de licitação;
  3. Apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
  4. Julgamento;
  5. Habilitação;
  6. Recursal; e
  7. Homologação.

 

A nova Lei de Licitações e Contratos Públicos também traz capítulo específico (Capítulo II-B), tratando de crimes em licitações e contratos administrativos, prevendo pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão, acrescido de multa.

 

Ainda, importante destacar que há alterações quanto as dispensas das licitações, a nova dispõe prevê que o processo de contratação direta, isto é, casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação.

 

Os casos de inexigibilidade de licitação estão previstos no art. 74 da Lei:

 

  • Aquisição de materiais, equipamentos ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

 

  • Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

 

  • Contratação de serviços técnicos especializados de natureza intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

 

  • Controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia;

 

  • Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

 

  • Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização exijam profissionais específicos.

 

 

Da mesma forma, elenca-se abaixo os casos em que haverá dispensa de licitação, conforme art. 75 da Lei:

 

  • Contratação que envolva valores inferiores a R$ 100 mil para obras, serviços de engenharia e de manutenção de veículos;

 

  • Contratação que envolva valores inferiores a R$ 50 mil para serviços ou compras;

 

  • Contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 ano, quando se verificar que naquela licitação;

 

  • Nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem;

 

  • Nos casos de emergência ou de calamidade pública;

 

  • Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

 

  • Para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS).

 

Diante disso, possível notar que a nova Lei de Licitações e Contratos Públicos apresenta-se de forma mais moderna e transparente, trazendo sensação de maior segurança jurídico nos negócios que serão entabulados com a Administração Pública.

 

Sendo o que tínhamos para esclarecer e informar no momento, permanecemos atentos às movimentações legislativas quanto ao tema que trará grande significância ao nosso ordenamento jurídico, bem como aos negócios e economia do País e do Mundo, tanto nesse momento de crise enfrentada por muitas empresas em decorrência da Pandemia Mundial, bem como posteriormente ao referido período.

 

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

 

 

Porto Alegre, 09 de abril de 2021.

 

Equipe de Direito Administrativo

 

 

[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

[2] http://www.crippareyadvogados.com.br/publicacao/projeto-de-lei-n-4253+2020:-entenda-as-alteracoes-na-lei-de-licitacoes


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