O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento aos julgamentos e decisões importantes, vem informar que na última quarta-feira, dia 24 de fevereiro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusiva ao ICMS
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Com placar apertado, o Plenário do STF, por seis votos a cinco, declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. A maioria dos ministros entende que há necessidade de uma lei complementar federal (por estar veiculando normas gerais em matéria tributária) para regulamentar o tema – o que ainda não existe.[1]
No centro da discussão estava a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.
Para aliviar a guerra fiscal entre os Estados, a própria Constituição estabeleceu regras específicas em operações Interestaduais:
- Em que a alíquota aplicável não é do Estado remetente e sim, a alíquota Interestadual;
- Em relação as operações Interestaduais, refere-se as que destinam bens ou mercadorias para estações para consumidor final.
Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).
Entretanto, para evitar efeitos econômicos rigorosos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, excetuo os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em andamento, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde já e, ainda, “retroativos”:
- Para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;
- Já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.
O julgamento, que havia sido interrompido em novembro de 2020 por pedido de vista do ministro Nunes Marques, foi concluído com modulação para produzir efeitos a partir de 2022. Por fim, esclarece-se que o Acórdão está pendente de publicação.
O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.
Porto Alegre, 01 de março de 2021.
Benoni Bernardes Brizolla
Estagiári0