O Escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às inovações legislativas, normativas e jurisprudenciais em matéria tributária e aduaneira, vem informar a publicação de matéria que trata do Difal do ICMS, onde “os embargos do Estado do Ceará questionam modulação de efeitos no Tema 1266 e podem impactar varejistas e comércio eletrônico”
Um novo recurso no STF pode reabrir a discussão sobre pagamento do Diferencial de alíquotas -Difal do ICMS. O Estado do Ceará protocolou embargos de declaração com o objetivo de alterar a modulação dos efeitos definida pela Corte no Tema 1266, o que reacende o debate jurídico e fiscal envolvendo o tributo.
As empresas varejistas, que recolhem o tributo, agora acompanham o recurso proposto pelo Estado do Ceará.
O Diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual aplicada pelo Estado de origem na venda de mercadorias para consumidor final localizado em outra unidade da Federação.
A sistemática ganhou maior relevância com a expansão do comércio eletrônico, pois empresas que vendem para consumidores em diferentes Estados passaram a ter de recolher essa diferença tributária.
O STF, em repercussão geral, decidiu que o diferencial pode ser cobrado pelos Estados a partir de abril de 2022. Os ministros entenderam, por maioria, que a Lei Complementar nº 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal ou seja, o prazo de 90 dias entre a publicação da norma e o início de sua aplicação.
Os contribuintes queriam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023. Os Estados estimavam que a tese teria impacto de R$ 9,8 bilhões, se a cobrança só pudesse ser feita a partir daquele ano.
O STF, contudo, afastou a possibilidade de cobrança retroativa. Segundo o voto do ministro Gilmar Mendes, a cobrança retroativa “implicaria uma perda de arrecadação para a União da ordem de R$ 3,77 bilhões em valores de 2022, ou R$ 4,21 bilhões em valores atualizados para fevereiro de 2025” (Tema 1266).
Ao modular os efeitos da decisão em 2025, o STF determinou: “exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do Difal em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”.
Essa definição passou a balizar a situação dos contribuintes que judicializaram a cobrança e não efetuaram o pagamento do Difal do ICMS em 2022.
Por isso, o Estado do Ceará entrou com o recurso. Nos embargos, diz que “Com o devido respeito, a expressão ‘e tenham deixado de recolher o tributo’ é obscura e carente da precisão técnica necessária para a pacificação de uma controvérsia de tamanha magnitude. A generalidade do termo gera insegurança jurídica, pois não delimita com clareza quais situações fáticas se enquadram no conceito de ‘não recolhimento’ para fins de aplicação da modulação”.
Na prática, para o Estado do Ceará, a modulação firmada não poderia beneficiar o contribuinte que, embora tenha ajuizado ação, deixou de recolher o tributo sem qualquer decisão favorável que o amparasse. Tampouco aos que sequer ajuizaram ação judicial. Nem àqueles que obtiveram provimento jurisdicional que condicionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à realização de depósito judicial, “devendo, nestes casos, os valores depositados serem convertidos em renda para o Estado”.
Os embargos de declaração apresentados pelo Estado do Ceará ainda serão analisados pelo STF.
A decisão poderá manter integralmente a modulação já definida; esclarecer o alcance da expressão questionada ou restringir o benefício aos contribuintes que atenderem critérios mais específicos.
Enquanto o STF não decide sobre os embargos, empresas varejistas e operadores de comércio eletrônico devem:
Revisar a situação das ações judiciais propostas sobre o Difal do ICMS;
Avaliar eventuais depósitos judiciais realizados;
Monitorar a evolução do Tema 1266 no Supremo.
Qualquer alteração na modulação poderá gerar impacto relevante na exigibilidade do Difal do ICMS referente ao exercício de 2022.
Dito isto, o Escritório Crippa Rey Advogados encontra-se à disposição para prestar esclarecimentos, bem como assessorar as Empresas e sanar eventuais dúvidas.
Porto Alegre/RS, 04 de março de 2026.
Jéssica da Silva Gonçalves
OAB/PR 95.386
Advogada do Departamento Tributário
Escritório Crippa Rey Advocacia Empresarial