STF REJEITA RECURSO E CONFIRMA ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE ICMS NA ENERGIA ELÉTRICA
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por unanimidade, que a discussão sobre a inclusão das tarifas de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica não possui natureza constitucional. Com isso, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em julgamento realizado em 2024 sob a sistemática dos recursos repetitivos, confirmou a legalidade da incidência do imposto também sobre essas tarifas.
A decisão do STF representa um revés para os contribuintes, que viam no recurso uma das últimas possibilidades de reversão da tese desfavorável fixada pelo STJ. Em termos fiscais, a manutenção da cobrança evita perdas estimadas em mais de R$ 30 bilhões por ano para os Estados.
A controvérsia gira em torno da interpretação da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996). Enquanto os contribuintes defendem que o imposto deve incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida, a Fazenda Pública sustenta que a base de cálculo deve abranger o valor total da operação, o que inclui as tarifas de transmissão e distribuição.
Após um período de decisões divergentes no STJ, o tribunal consolidou sua posição em 2024 ao julgar o Tema 956, entendendo pela incidência do ICMS sobre as tarifas e estabelecendo uma modulação: apenas os contribuintes com decisões judiciais favoráveis até 27 de março de 2017 podem manter a exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo.
Contra esse desfecho, o recurso ao STF buscava ampliar os efeitos benéficos da modulação a todos os contribuintes que ingressaram com ações judiciais, independentemente da data de decisão. A Corte, no entanto, entendeu que a matéria envolve apenas a interpretação de norma infraconstitucional, motivo pelo qual não cabe sua análise no âmbito constitucional.
A expectativa de uma reavaliação surgiu após decisão em ação direta de inconstitucionalidade na qual foi suspensa a aplicação da Lei Complementar nº 194/2022, norma que alterava a base de cálculo do ICMS ao excluir expressamente as tarifas de distribuição e transmissão. Na ocasião, o STF apontou possíveis vícios de origem na norma, por interferência da União em matéria de competência estadual.
Apesar desse precedente, a Corte reforçou que o julgamento atual trata da redação anterior à LC 194/2022, e que a questão deve ser tratada exclusivamente no STJ. O relator argumentou que, como não se analisou a constitucionalidade do inciso X do artigo 3º da Lei Kandir, não há razão para afastar o entendimento anterior do Supremo, que já havia classificado o tema como infraconstitucional.
Mesmo com a decisão desfavorável, representantes do setor jurídico tributário ainda discutem possíveis medidas, especialmente no que diz respeito à coerência entre os entendimentos adotados pela Corte em diferentes ações.
A partir dessa decisão, permanece válida a orientação de que as tarifas TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS até a entrada em vigor da LC 194/2022 — norma que, ao menos em sua redação, passou a vedar expressamente essa inclusão. Para o período posterior, o entendimento sobre a aplicação ou não do imposto dependerá de novos desdobramentos judiciais sobre a validade da norma suspensa.
Advogado José Mario Silva de Souza
Crippa Rey Advocacia Empresarial
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