TRF-3 MANTÉM EXCLUSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DA BASE DE TRIBUTOS FEDERAIS, MESMO APÓS NOVA LEI
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) tem proferido, em sua ampla maioria, decisões favoráveis aos contribuintes na controvérsia envolvendo a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de tributos federais, como o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
A tentativa da União de reverter, por meio legislativo, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tem prosperado no Judiciário, sendo certo que a tributação dos créditos presumidos de ICMS afetaria severamente a viabilidade de empresas instaladas em regiões que dependem desses incentivos fiscais, como Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além de prejudicar setores produtivos situados em polos logísticos e industriais.
Uma das decisões emblemáticas foi proferida em março de 2024, no processo nº 5009017-55.2024.4.03.6000, pela 3ª Turma do TRF-3. O relator, desembargador Nery Junior, considerou que a controvérsia já se encontra pacificada, destacando que a inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo de tributos federais viola o pacto federativo e interfere indevidamente na política fiscal dos Estados.
Segundo ele, a edição da nova legislação não altera a jurisprudência consolidada, tampouco afasta o entendimento firmado pelo STJ.
O STJ já havia decidido, no Recurso Especial nº 1.517.492, julgado pela 1ª Seção em 2017, que os créditos presumidos de ICMS, por sua natureza de incentivo fiscal, não poderiam ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em 2023, no julgamento do Tema 1.182, a mesma Corte reiterou essa posição, embora tenha autorizado a tributação de outros benefícios, como isenções e reduções de base de cálculo, desde que observados os requisitos legais.
Para tentar neutralizar os efeitos das decisões judiciais, a União editou a Medida Provisória nº 1.185/2023, posteriormente convertida na Lei nº 14.789/2023. A interpretação da Receita Federal foi no sentido de que a nova norma se aplicaria também aos créditos presumidos. Contudo, essa leitura não tem sido acolhida pelo TRF-3, que mantém a posição de que tais créditos continuam não tributáveis à luz do princípio federativo e da imunidade recíproca entre os entes da Federação.
Ainda assim, a questão segue com potencial de novos desdobramentos. A União tenta reabrir a discussão no STJ com base no novo regime legal, enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar, com repercussão geral, a possibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 835818). Embora o julgamento trate da legislação anterior, a tese constitucional que será fixada poderá ter reflexos relevantes também sobre o novo regime.
O STF chegou a formar maioria no plenário virtual pela exclusão dos créditos presumidos, reconhecendo a sua incompatibilidade com a Constituição. No entanto, um pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes levou o processo ao plenário físico, reiniciando a contagem dos votos.
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reiterou seu posicionamento de que a Lei nº 14.789/2023 estabelece uma nova sistemática para os créditos fiscais decorrentes de subvenções destinadas à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. O órgão defende que essas receitas sempre integraram a receita bruta das empresas e devem ser tributadas.
Argumenta ainda que benefícios fiscais concedidos por Estados ou pelo Distrito Federal não devem ser automaticamente replicados pela União, sob pena de violação ao pacto federativo.
Apesar das divergências entre as regiões, o TRF-3 tem se mantido firme na aplicação da jurisprudência anterior do STJ, considerando que a nova legislação não tem o condão de afastar os limites constitucionais à tributação federal sobre incentivos fiscais estaduais, especificamente no que tange aos créditos presumidos de ICMS.
Advogado José Mario Silva de Souza
Escritório Crippa Rey
Fonte:
Empresas vencem no TRF-3 disputa sobre crédito presumido de ICMS