Pouco falada no Brasil, porém conhecida e já regulamentada em países como Estados Unidos, Chile e Itália, a investigação defensiva possui grande importância e deve ser cada vez mais divulgada e normatizada. Não há legislação específica que trata do tema no Brasil, mas tal ausência de regulamentação não impede seu exercício por profissionais da advocacia criminal especializados.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou o Provimento 188/2018, que regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.

Segundo o provimento, compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.

A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.

A finalidade da investigação defensiva é produzir elementos que poderão ser utilizados em inquéritos/processos para favorecer o cliente. As provas produzidas durante a investigação podem ter várias finalidades, como a absolvição do cliente, ou a simples desclassificação e redução de qualificadoras e agravantes.

Não se trata de um procedimento que permite toda e qualquer ilegalidade em busca de provas, sendo previsão do art. 3º do provimento da OAB as diversas finalidades das diligências. Ainda, o provimento não traz um rol taxativo destas hipóteses.

Como exemplo, temos a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.
Na realização da investigação defensiva, o advogado poderá contar com colaboradores, como detetives particulares e peritos.

As informações colhidas pelo advogado contratado para tal investigação podem permanecer em sigilo para resguardar os direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas.

Importante decisão que deu publicidade a investigação defensiva foi relacionada a um caso envolvendo o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Na ocasião houve a autorização para que a defesa de Lula pudesse buscar provas em documentos internos da Odebrecht. 

A partir dessa narrativa e da necessidade de aprofundamento e normatização desse instituto, diretamente relacionado ao princípio da paridade de armas entre acusação e defesa no processo penal, é importante que toda a sociedade – e a classe dos Advogados – fomente o crescimento e o conhecimento da investigação criminal defensiva, pois só assim conseguiremos diminuir a paridade de armas entre acusação e defesa durante a persecução penal.

Natasha Japur

Advogada Criminalista