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19/11/2021

LEI QUE REDUZ EFEITOS DA PANDEMIA DE COVID NÃO SE APLICA A CONTRATOS EMPRESARIAIS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento aos julgamentos e decisões relevantes na seara do Direito Empresarial, vem informar sobre  caso julgado no dia 27 de outubro de 2021, pela 29ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, referente a devolução de valores pagos por uma empresa que seria expositora em uma feira internacional de produtos de beleza.

 

O cenário econômico vem sofrendo inúmeras mudanças oriundas das medidas adotadas em função da pandemia causada pelo Corona Vírus (COVID-19), especialmente no que diz respeito aos setores de turismo e cultura, razão pela qual o Governo Federal editou a medida provisória 948/20, convertida na lei n. 14.046/20.

A empresa expositora decidiu que não iria mais participar da feira, a qual teve de ser adiada em razão da pandemia de Covid-19,  solicitando a rescisão do contrato com o ressarcimento dos valores pagos. A organizadora da festa, não obstante, negou o reembolso com base na Lei 14.046/20.

 

Conforme a lei, o reembolso será cabível nos casos em que o prestador de serviços turísticos fique impossibilitado de realizar a remarcação ou a disponibilidade de crédito.

 

Art. 2º Na hipótese de adiamento ou de cancelamento de serviços, de reservas e de eventos, incluídos shows e espetáculos, em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19, o prestador de serviços ou a sociedade empresária não serão obrigados a reembolsar os valores pagos pelo consumidor, desde que assegurem:

 

I - a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos adiados;

 

II - a disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos disponíveis nas respectivas empresas.

 

§ 1º As operações de que trata o caput deste artigo ocorrerão sem custo adicional, taxa ou multa ao consumidor, em qualquer data a partir de 1º de janeiro de 2020, e estender-se-ão pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado da comunicação do adiamento ou do cancelamento dos serviços, ou 30 (trinta) dias antes da realização do evento, o que ocorrer antes.

 

§ 2º Se o consumidor não fizer a solicitação a que se refere o § 1º deste artigo no prazo assinalado de 120 (cento e vinte) dias, por motivo de falecimento, de internação ou de força maior, o prazo será restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, a contar da data de ocorrência do fato impeditivo da solicitação

 

Outrossim, na hipótese de o fornecedor não garantir a remarcação ou disponibilização do crédito e, por conseguinte, facilitar na necessidade de reembolso, também serão deduzidos, os valores referentes aos serviços já prestados, como taxa de conveniência e/ou entrega.

 

Na decisão em análise, em primeira instância, o juízo teve o entendimento de que a questão deveria ser analisada sob a Lei 14.046/20, a qual isenta os organizadores de eventos de reembolsar os valores pagos se assegurarem a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos adiados.

 

A autora, não contente, recorreu da decisão e conseguiu a reforma da sentença.

Segundo o desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan, a relação jurídica entre as partes não está sujeita às disposições do Código de Defesa do Consumidor e nem da Lei 14.046/20, mas sim do Código Civil:.

 

"Apesar de ter havido justo motivo para a rescisão (pandemia), é de conhecimento público e geral que a pandemia afetou todo o comércio, o que inclui o setor de atuação da autora e também o da ré. No contrato celebrado pelas partes não há cláusula de rescisão, mas, como já mencionado, diante do princípio da autonomia de vontade não há como se obrigar a autora a manter o contrato".

 

Deste modo, considerando que a crise sanitária afetou ambos os negócios, Trevisan determinou, "por justiça e equidade", a devolução do valor pago com dedução de 15% a título de compensação à organizadora do evento.

A decisão foi reformada por unanimidade na Corte.

 

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

 

Porto Alegre, 19 de novembro de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla.

benoni.brizolla@crippareyadvogados.com.br

 


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27/10/2021

CONSIDERAÇÕES SOBRE AS ALTERAÇOES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

     O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento as inovações legislativas e da jurisprudência dos tribunais, vem apresentar as alterações na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) que ocorreram na ultima terça feira (26/10/2021). Com a sanção sem vetos pelo Presidente Jair Bolsonaro à Lei 14.230/2021, as opiniões estão divididas entre “relaxamento das medidas contra a corrupção”, e “proporcionalidade com a Constituição Federal”.

 

      Antes da alteração o rol das condutas era considerado exemplificativo, com a alteração legal o rol passa a ser taxativo, sendo considerados atos de improbidade somente os constantes na lei. São definidos como agentes públicos o político, o servidor público e todos que exerçam, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas. As disposições são aplicáveis também aos que, não sendo agentes públicos, induzam ou concorram dolosamente para a prática de ato de improbidade.

 

      Segundo o novo texto (Lei 14.230), passa a ser exigida comprovação de dolo para condenação de agentes públicos por crimes de improbidade, não bastando a mera voluntariedade. Quando não houver prejuízo aos cofres públicos o agente não terá seus direitos políticos suspensos nem perderá a função pública.

 

      A lei manteve punição severa para fatos graves, como atos de desonestidade, má-fé, enriquecimento ilícito e mau uso do dinheiro público. No art. 11 houve a inserção expressa do nepotismo, e em seu §4 passou a ser exigida lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para que haja sanção:

 

Art 11, § 4º: Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

 

      Não configura ato de improbidade ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência (de órgãos de controle e do Judiciário), ainda que não pacificada. Desse modo, cria hipótese de atipicidade quando a conduta for decorrente de divergência de interpretação de lei, baseada em jurisprudência, sem qualquer limitação quanto a ser minoritária ou isolada, ou seja, independentemente de ser prevalente ou não.

 

       No enriquecimento ilícito a suspensão de direitos políticos não tem mais prazo mínimo e o prazo máximo sobre de 10 para 14 anos; a multa civil era de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e passa a ser equivalente ao valor do acréscimo patrimonial (juiz pode aumentar até o dobro, conforme §2º); houve aumento do prazo máximo da proibição de contratar para 14 anos, mas exclui o prazo de 10 anos que era fixo, ou seja, não há prazo mínimo.

      No dano ao erário a suspensão de direitos políticos não tem mais prazo mínimo e o prazo máximo sobre de 8 para 12 anos; a multa civil era de até duas vezes o valor do dano e passa a ser equivalente ao valor do dano (juiz pode aumentar até o dobro, conforme §2º); houve aumento do prazo máximo da proibição de contratar para 12 anos, mas exclui o prazo de 5 anos que era fixo, ou seja, não há prazo mínimo.

      Na ofensa aos princípios da administração pública tivemos a diminuição do valor da multa civil de até cem vezes para até 24 vezes o valor da remuneração (juiz pode aumentar até o dobro, conforme §2º); aumento do prazo máximo da proibição de contratar para 4 anos, mas exclui o prazo de 3 anos que era fixo, ou seja, não há prazo mínimo e foi retirada a possibilidade de perda da função pública e suspensão de direitos políticos

     

      O prazo do inquérito é de um ano, prorrogável por igual período, uma vez. 

                 

     As sanções no tocante a suspensão dos direitos políticos passou de 8 para 14 anos, e o Ministério Público passou a ser o titular exclusivo para propor ação de improbidade. Não cabe indisponibilidade de bens até a quantia de 40 salários mínimos, nem sobre o bem de família, salvo se o imóvel for fruto de vantagem indevida. A indisponibilidade de bens não tem mais periculum in mora presumido, passando a ser uma tutela cautelar e não mais de evidência:

 

§ 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não podendo a urgência ser presumida.

§ 13. É vedada a decretação de indisponibilidade da quantia de até 40 (quarenta) salários mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta corrente.

§ 14. É vedada a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º desta Lei.

 

      Quando houver irregularidades que não configurem improbidade é possível a conversão da ação de improbidade em ação civil pública.

      Quanto ao acordo de não persecução cível, há previsão em qualquer momento processual, inclusive na fase de execução. Há permissão de que conste do ANPC apenas a obrigação de reparação integral do dano e reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida. Até então, era entendimento consolidado de que além da reparação do dano deveria ser imposta ao menos uma sanção:

 

"Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.

§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente:

I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação;

II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação;

III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.

§ 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias.

§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.

§ 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor.

§ 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas.

§ 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento."

 

      Não importa por qual motivo, a absolvição criminal impede a propositura de ação de improbidade:

 

§ 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

 

      Houve a padronização do prazo prescricional, que agora é de 8 anos, e inicia a contar da ocorrência do fato, não mais da data em que o agente público saiu do cargo. As causas de interrupção estão expressas:

 

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

 I – pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

 III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

 IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

 V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

 

      Há previsão expressa da prescrição intercorrente, que deve ser reconhecida de ofício.

 

      Por fim, o  Ministério Público terá o prazo de um ano para informar nas ações de improbidade ajuizadas pela Fazenda Pública se possui interesse no prosseguimento do feito.

 

      Feitas tais considerações envolvendo as mudanças que a Lei 14.230/2021 causou na Lei 8.429/92, nos colocamos a disposição para quaisquer dúvidas.

 

 

Escrito por Natasha Japur OAB/RS 98.400

Departamento Criminal

 

 


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25/10/2021

PROJETO DE LEI PREVE AO ACIONISTA MINORITÁRIO DIREITO A VOTO EM ASSEMBLEIA GERAL DE SOCIEDADES ANÔNIMAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento as inovações legislativas e da jurisprudência dos tribunais, vem apresentar informativo sobre o Projeto de Lei n. 3558/2021, criado pelo Deputado Carlos Bezerra.

 

A proposta foi apresentada na Câmara dos Deputados no último dia 14 de outubro, com o objetivo de acrescentar uma disposição na Lei 11.101/2005, sobre o direito a voto de acionista minoritário nas assembleias-gerais de sociedades anônimas que estejam submetidas a processo de recuperação judicial ou falência.

 

O projeto de lei busca sanar uma lacuna legislativa quanto ao direito de o acionista minoritário participar das assembleias gerais de credores, garantindo dessa forma seu direito a voto.

 

A atual norma falimentar aduz que a assembleia geral de credores será composta somente por credores, divididas em 04 classes, de acordo com a natureza de seu crédito, sendo elas:

 

Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte

 

 

Segundo definição de Marlon Tomazette o acionista é “titular de ações da companhia, e o principal interessado nos seus resultados...”[1], mas ainda há diferentes tipos de acionistas, como o acionista controlador e o acionista minoritário.

 

Dessa forma, no atual sistema assemblear, os acionistas por não serem credores das empresas não possuem direito a voto. Contudo, se aprovado e sancionado o PL n.3558/2021, termos essa possibilidade, pois seria acrescentado ao art. 41, o parágrafo 3º:

 

“Art.  41.  ......................................................................

 §  3º  No  caso  da  empresa  em  recuperação  judicial ou  falência  se  tratar  de  uma  sociedade  anônima,  os acionistas  minoritários  poderão  participar,  ou  se  fazer representar,  com  direito  a  voto,  na  assembleia-geral  que tiver  por  objeto  alguma  deliberação  que  envolva  qualquer eventual   mudança   relevante   na   sociedade,   seja   no âmbito  da  recuperação  judicial  ou  da  falência,  e  que,  por consequência,  venha  atingir  os  direitos  relativos  a  essa classe  de  acionistas”.  (NR)

 

Haverá muita discussão no tocante a esta proposta, pois se aprovada, haverá um conflito entre a norma que rege o processo de recuperação judicial, e a lei da sociedade anônima, a qual resguarda os direitos essenciais dos acionistas [2].

Atualmente o projeto se encontra em tramitação na Mesa Diretora Câmara dos Deputados, aguardando despacho do Presidente Arthur Lira.

 

O escritório Crippa Rey Advogados está acompanhando os desdobramentos do tema, estando desde já, à disposição para dirimir quaisquer dúvidas relativas ao tema.

 

Porto Alegre, 25 de outubro de 2021.

Carolina Rodrigues

Bacharela em Direito

 

 

 

 

 

[1] TOMAZETTE, MARLON. CURSO DE DIREITO EMPRESARIAL, Volume 1. Teoria Geral e Direito Societário. Editora Saraiva Jur, 2021. Pg. 526.

de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

[2] Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

I - participar dos lucros sociais;

II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;

IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172;

V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.

§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembléia-geral.

§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.

 

 


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22/10/2021

A PROTEÇÃO DO TRADE DRESS – CONJUNTO VISUAL DE BENS E PRODUTOS

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, apresentar ARTIGO sobre a proteção ao ­trade dress (conjunto-imagem) de produtos e bens, conforme se esclarece abaixo:

 

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial é a autarquia federal que regulariza as normas acerca da propriedade industrial, bem como concede, mediante um processo, o registro de seus desenhos, patentes e marcas e entre outros assuntos relacionados a propriedade industrial.

 

O artigo 129 da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), dispõe acerca da forma de aquisição da marca, bem como do direito que o titular do registro possui, sendo o principal, o direito exclusivo ao seu uso em todo o território nacional.

 

No mesmo sentido, sabe-se que cada marca possui o seu trade dress, isto é, alguns elementos figurativos que em um conjunto formam um rótulo único. O trade dress, é o conjunto-imagem de um produto, surgindo nos Estados Unidos, possuindo inclusive lei específica (Lanham Act), sendo introduzido no Brasil e possuindo atualmente inúmeras decisões importantes. [1]

 

Quer-se dizer com isso, que o trade dress é a embalagem do produto, a forma como ele se apresenta no mercado, com todas as suas formas, cores, linhas e etc.

 

A violação desse instituto ocorre quando uma empresa concorrente imita uma série de características dos produtos da outra ou até mesmo o modus operandi de um serviço. [2] No mesmo sentido ensina Denis Borges Barbosa [3]:

 

A aparência visual de um produto ou serviço envolve a imagem total do produto e os aspectos característicos do serviço, por exemplo, o aviamento de um estabelecimento comercial. Este conjunto de características particulares e essenciais dos produtos e serviços é denominado também de conjunto-imagem e pode incluir aspectos como o formato, a cor, ou combinação de cores, o tamanho, a textura, gráficos, desenhos, embalagem e disposição de elementos visualmente perceptíveis.

Maitê Moro argumenta que trade dress nada mais é do que uma nova nomenclatura de origem norte americana que abarca em um só termo os inúmeros elementos que identificam a empresa como um todo, seja pelas características do local onde ela desenvolve suas atividades, projeto, decoração, aparência externa e interna, o cheiro, a música, a cor predominante de suas lojas, seja pelos aspectos dos produtos ou serviços por ela oferecidos.

Este conjunto-imagem diz respeito ao caráter externo e estético do produto ou do serviço. Quando o os elementos essenciais e distintivos de um produto, do aviamento de um estabelecimento ou serviço são reproduzidos ocorre a violação de seu “conjunto-imagem”.

[...]

A regra é que se um direito de propriedade intelectual está sendo violado, o titular deve basear-se nos artigos pertinentes a este direito para reparar seu dano e condenar o contrafator. O titular não pode utilizar-se do expediente geral da concorrência desleal para buscar seus direitos. Entretanto, como mencionado, há casos em que a proteção, mesmo que os bens sejam protegidos por direitos de propriedade intelectual, faz-se também através da concorrência desleal.

 

Contudo, diferentemente, do registro válido de uma marca – seja ela nominativa e/ou figurativa – que possui proteção expressa na lei de propriedade industrial, a proteção ao conjunto-imagem advém de uma construção doutrinária e jurisprudencial.

 

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que, mesmo não estando disciplinado na lei de propriedade industrial, o trade dress de bens e produtos pode ter proteção judicial quando outro conjunto-imagem causar confusão entre os consumidores. Vejamos abaixo:

 

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. CONJUNTOIMAGEM (TRADE DRESS). COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AFIM. EMBALAGENS ASSEMELHADAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 209 DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). PERÍCIA TÉCNICA NÃO REQUERIDA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO PROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de apresentação do bem no mercado consumidor.

2. Não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de embalagens por marca e desenho industrial.

3. Embora não disciplinado na Lei n. 9.279/1996, o conjuntoimagem de bens e produtos é passível de proteção judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes (art. 209 da LPI).

4. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos, é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica.

5. No caso dos autos, a recorrida (autora da demanda originária) não promoveu a dilação probatória necessária à comprovação do fato constitutivo de seu direito - a existência de conduta competitiva desleal -, devendo, por isso, suportar o ônus estático da prova (art. 333, I, do CPC/1973).

6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.591.294/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 13/3/2018 – grifado)

 

Do mesmo modo que a utilização de uma marca registrada por um terceiro pode ser considerado crime de concorrência desleal, a violação do conjunto-imagem também. Entretanto, para que haja a configuração dessa violação, é necessária uma análise mais pormenorizada dos fatos e fundamentos, podendo existir a produção de prova pericial.

 

O Tribunal de Justiça Gaúcho, em inúmeros casos, entende ser determinante a análise e ocorrência de exame técnico para a verificação da prática da concorrência desleal, decorrente da violação do trade dress. Vejamos um exemplo abaixo:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. DIREITO MARCÁRIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. A VERIFICAÇÃO DE PRÁTICA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL DECORRENTE DE VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS SUJEITA-SE A EXAME TÉCNICO. PRECENDENTES DO STJ. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE PERÍCIA DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 370, CPC. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL, A TEOR DO EXPRESSO NO ART. 1.022, CPC. INCONFORMIDADE QUANTO ÀS TESES APRESENTADAS. CONTEÚDO INFRINGENTE. À UNANIMIDADE, DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (Embargos de Declaração Cível, Nº 70082728437, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em: 21-11-2019)

 

Importante salientar que, assim como as marcas, patentes, desenhos industriais e demais, devidamente registrados possuem a proteção do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, o trade dress de bens e produtos possuem proteção jurídica, através da doutrina e jurisprudência.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema de registro, regularização e proteção do registro de assuntos envolvendo assunto acerca da propriedade industrial, bem como está disponível para a resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Fernanda Dorneles Silva

OAB/RS 114.546

Coordenadora do Setor de Marcas e Patentes

 

[1] RAMOS. André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. pg. 288

[2] RAMOS. André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. pg. 288.

[3] BARBOSA, Denis Borges. Do ‘trade dress’ e suas relações com a significação secundária.

Disponível em:

http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf.  Acesso em 08-05-2018.


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20/10/2021

Pré-requisitos necessários para a caracterização da responsabilidade civil de uma pessoa quanto a um fato ocorrido

Partindo da premissa de que o direito tem função de restabelecer o equilíbrio social e, principalmente, o princípio do maior neminen ladere consistente geral de não causar prejuízo a outrem, a responsabilidade civil é um dos ramos da ciência jurídica que merece grande destaque e desenvolvimento pela doutrina e jurisprudência a todo tempo.

 

A responsabilidade civil no último século, é uma das matérias que mais sofreu e ainda sofre mudanças em prol do seu desenvolvimento. Esta matéria, viva e dinâmica, constantemente se renova de modo que, a cada momento, surgem novas teses jurídicas e doutrinárias a fim de atender às atuais necessidades sociais.

 

Para a caracterização do dever de ressarcir os danos causados a outrem, o Código Civil de 2002 nos traz pressupostos que devem ser preenchidos para tanto:

 

Quanto ao fato gerador do dano passível de indenização, temos dois requisitos que devem ser preenchidos: o fato da vida social que causa dano a outrem e o nexo de imputação.

 

O primeiro, ocorre quando o exercício do direito de uma pessoa venha a gerar danos ao direito de outrem. Esta atitude deve ser voluntária, ou seja, a pessoa causadora de danos deve ter a intenção e vontade de praticar o ato, porém é irrelevante se o resultado deste ato era desejado ou não, o que é considerado lesivo é o resultado, não a intensão.

 

O nexo de imputação consiste no fato de a conduta realizada ser passível de classificação como causadora do dano gerado, isto é, o nexo de imputação é o fundamento, ou a razão que justifica a imputação da responsabilidade ao autor do dano.

 

Relacionado ao próprio dano causado, nossa legislação e entendimentos jurisprudenciais ratificam três premissas: A ilicitude ou contrariedade ao direito do dano; O nexo causal que une o fato da vida social ao dano e; O dano final ocasionado a alguém.

 

A ilicitude ou contrariedade ao direito do dano configura-se quando o dano que deve ser reparado tenha cabimento no âmbito jurídico ou escopo da norma violada.

 

É o exame da norma jurídica para qual situação ela encontra-se adequada e, quem são os sujeitos por ela protegida. Deve ser levado em conta, também, se o dano ocasionado está abrangido pela norma que é tutelada.

 

O nexo causal que une o fato da vida social ao dano é uma das premissas altamente relevantes para a caracterização da responsabilidade civil. O direito ao ressarcimento de algum dano só é devido para aquele que, em decorrência do nexo causal, teve seu patrimônio, tanto material como pessoal atingido.

 

A circunstância de um sujeito ter realizado algum ato/fato violador de direitos não gera automaticamente o dever de indenizar, deve estar claro o nexo que ligou está citada circunstância a violação de um direito de outrem, como claramente ensina o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2012. p. 52. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil.) “ É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar.”

 

O que a responsabilidade civil busca recuperar é o dano causado a outrem. Por mais que todos os pré-requisitos sejam cumpridos, torna-se necessária a comprovação de que o dano fora causado pelo ato/fato em questão.

 

Pode haver casos em que o ato/fato gerador seja ilegal, que possa ser enquadrado dentro das normas legais vigentes em nosso país, que haja nexo causal entre a conduta e a vida de outrem mas, que não venha a gerar qualquer dano a alguém, nesta circunstância não encontra-se passível de tutela a responsabilidade civil do realizador do ato/fato.

 

O dano é a consequência sofrida por alguém em decorrência da violação de um de seus direitos, este dano pode se dar tanto em caráter patrimonial como em caráter moral. Neste último, existem controvérsias em relação à possibilidade de reparação, pois ele jamais poderá ser apagado da memória do lesado, este não terá ciência de como seria sua vida caso o dano moral não tivesse ocorrido.

 

O dano patrimonial está diretamente ligado ao prejuízo material causado.

 

Este prejuízo deverá ser comprovado e então arcado pela parte causadora, em sua plenitude, pois, se não tivesse ocorrido o dano, nada do patrimônio lesado teria sido afetado.

 

Como pode ser observado nos pré-requisitos acima trazidos, estão todos plenamente ligados, tornando-os interdependentes. Assim, para que seja plenamente qualificada a responsabilidade civil de alguém, deve-se preencher as premissas acima expostas.

 

A responsabilidade civil busca a reparação de atitudes de um indivíduo que geraram danos a outrem, tanto em questões patrimoniais como naquelas que interferem na moral do ser humano. Esta matéria é de suma importância para o bom desenvolvimento da sociedade, pois ela, ao mesmo tempo que busca reparações, visa inibir a prática de atos lesivos, colocando consequências a eles caso cometidos e buscando a redução dos mesmos.

 

Augusto Gabriel Koch

OAB/RS 118.198


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18/10/2021

RECEITA FEDERAL RATIFICA ENTENDIMENTO DE NÃO TRIBUTAÇÃO QUANTO AO REEMBOLSO POR RATEIO DE DESPESAS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às atualizações legislativas e jurisprudenciais, informa que a Receita Federal do Brasil publicou no dia 28 de setembro de 2021 a Solução de Consulta nº 149, ratificando o entendimento quanto a não tributação sobre os valores reembolsado por empresas do mesmo grupo econômico para rateio de despesas de áreas chamadas de back-office, como finanças, contabilidade, recursos humanos, administração, suprimentos e sistema de informação.

A Solução de Consulta nº 149/2021 assim expressa:

 

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA.
São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que:
a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos;
b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;
c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes;
d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade;
e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade.
f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas;
g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso;
h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora.
Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins do IRPJ apurado com base no lucro presumido.
Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art. 25; Lei nº 9.249, de 1995, art. 15; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12.

SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. RESULTADO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA.
São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que:
a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos;
b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;
c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes;
d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade;
e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade.
f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas;
g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso;
h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora.
Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins da CSLL apurada com base no resultado presumido.
Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art. 29; Lei nº 9.249, de 1995, art. 20; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. RECEITA BRUTA. FATURAMENTO.
São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que:
a) as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos;
b) as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;
c) o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes;
d) o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade;
e) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade.
f) a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas;
g) não haja qualquer margem de lucro no reembolso;
h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora.
Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins da Cofins apurada com base no regime cumulativo. Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
REEMBOLSO. RATEIO DE CUSTOS E DESPESAS. EMPRESAS LIGADAS. RECEITA BRUTA. FATURAMENTO.
São considerados reembolsos, os valores recebidos por pessoa jurídica centralizadora relativos a contratos de rateio de custos e despesas das demais pessoas jurídicas ligadas, desde que:
a)    as despesas reembolsadas comprovadamente correspondam a bens e serviços recebidos e efetivamente pagos;
b)    as despesas objeto de reembolso sejam necessárias, usuais e normais nas atividades das empresas;
c)    o rateio se realize através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado entre os intervenientes;
d)    o critério de rateio esteja de acordo com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios técnicos ditados pela Contabilidade;
e)    a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços aproprie como despesa tão-somente a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio, assim como deverão proceder de forma idêntica as empresas descentralizadas beneficiárias dos bens e serviços, e contabilizar as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar, orientando a operação conforme os princípios técnicos ditados pela Contabilidade.
f)    a empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços, assim como as empresas descentralizadas, mantenham escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas;
g)    não haja qualquer margem de lucro no reembolso;
h) não configure pagamento por serviços prestados pela empresa centralizadora.
Os reembolsos auferidos pela pessoa jurídica centralizadora decorrente do rateio de custos e despesas, desde que cumpridas as condições do item anterior, não são considerados receitas para fins da Contribuição para o PIS/Pasep apurada com base no regime cumulativo.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 23 DE 23 DE SETEMBRO DE 2013.
Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. 2º e 3º; Decreto-lei nº 1.598, de 1977, art. 12.

Assim, para que os valores sejam considerados reembolsos e não haja incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, necessário o preenchimento dos requisitos dispostos na referida COSIT, isto é, deverá haver uma empresa centralizadora da operação de aquisição de bens e serviços e outras centralizadas beneficiárias dos bens e serviços.

As despesas reembolsadas deverão ser comprovadamente necessárias para a atividade empresarial e, além disso, devem corresponder a bens e serviços recebidos e pagos.

Ainda, deverá ser realizado o rateio através de critérios razoáveis e objetivos, previamente ajustados, devidamente formalizados por instrumento firmado as empresas do grupo, além disso, o critério de rateio deve estar em consonância com o efetivo gasto de cada empresa e com o preço global pago pelos bens e serviços, em observância aos princípios previstos pela Contabilidade.

A empresa centralizadora poderá apropriar-se como despesa tão-somente sobre a parcela que lhe cabe de acordo com o critério de rateio e, as empresas centralizadas deverão proceder de forma idêntica, contabilizando as parcelas a serem ressarcidas como direitos de créditos a recuperar. Portanto, todas as empresas deverão manter a escrituração destacada de todos os atos diretamente relacionados com o rateio das despesas administrativas para que não ocorram divergências e, por conseguinte, autuações pela Receita Federal por descaracterização do reembolso.

Por fim, também não poderá existir qualquer margem de lucro no reembolso, bem como não poderá ser configurado pagamento por serviços prestados da centralizadora.

O tema vem sendo amplamente debatido na esfera administrativa, visto que não havia clareza na legislação, tampouco no entendimento da Receita Federal que, em 2012 publicou a Solução de Consulta nº 8  e em 2013 a Solução de Consulta nº 23 , definindo contrato de compartilhamento de custos e despesas, bem como estabelecendo critérios para caracterização de reembolso.

Portanto, a Receita Federal do Brasil firmou seu entendimento com a COSIT nº 149/2021 no sentido de que em sendo cumpridos os requisitos previstos na COSIT 23/2013 para caracterização de reembolso, os valores auferidos pela empresa centralizadora não comporão a receita bruta para apuração do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Ademais, esclarece-se que não havendo caracterização como reembolso, a empresa estará obrigada ao recolhimento de 15% de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), 10% de CIDE e 9,25% de PIS-COFINS Importação.

Com relação as empresas que possuem operações internacionais, no caso das empresas sediadas no exterior a Receita Federal tem se posicionado de forma contrários aos contribuintes, conforme dispõe a Solução de Consulta DISIT/SRRF09 Nº 9026/2018 , especialmente em razão da dificuldade que as empresas encontram para comprovar o reembolso no exterior. 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo a matéria.


Porto Alegre, 18 de outubro de 2021.


Rubia Gress
OAB/RS 96.146
Departamento Tributário


 


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11/10/2021

A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DE LOJISTAS DE SHOPPING DURANTE A PANDEMIA DO COVID-19

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo no tocante à contratualidade dos lojistas de Shoppings Centers, e as responsabilidades dos contratantes durante a período de pandemia.

Durante os maiores picos da pandemia do Corona Vírus, foram tomadas diversas medidas de segurança para que se evitasse a disseminação da doença. Entre as determinações dos órgãos públicos, foi decretada a paralisação do funcionamento de Shoppings Centers até que a situação estivesse sob controle. Neste cenário, diversos lojistas, consequentemente, mantiveram suas atividades inertes, sem que houvesse revisão dos seus contratos com os shoppings, assim como contratos de fornecimento de energia elétrica.

Nos contratos de fornecimento de energia elétrica, nos quais os lojistas se enquadram como parte adquirente, podemos verificar a Cláusula de Take or Pay, que se refere a uma disposição garantidora de um “valor mínimo” a ser pago pelo adquirente. A Cláusula prevê que o empresário deve manter o pagamento pela energia elétrica contratada, mesmo que não a utilize. Assegurando ao comprador a disponibilidade de uma quantidade determinada de produto ou serviço, enquanto, de outro lado, compromete-se o comprador a adquirir essa mesma quantidade, e em caso de inutilização, pagar um determinado valor do produto que não usufruiu.

A cobrança desse valor, entretanto, é impertinente dentro do contexto em que nos encontramos, uma vez que a Pandemia se enquadraria no conceito de caso fortuito, como a própria Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia Elétrica reconheceu em Opinião Legal sobre os impactos da Covid-19, publicada em 20 de março de 2020. [1]

São fatos ou eventos imprevisíveis ou de difícil previsão, que não podem ser evitados, mas que provocam consequências ou efeitos para outras pessoas, porém, não geram responsabilidade nem direito de indenização.[2]

 

                No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou procedente o pedido de isenção de pagamentos de multa contratual, parcelas de condomínio, entre outros valores discriminados, caracterizando a pandemia ocasionada pelo Corona Vírus como fortuito externo.[3]

Disso advém a circunstância de que não há como ser exigida da parte autora nenhuma prestação pecuniária, por força da interrupção das atividades comerciais pelo Poder Público, em decorrência da adoção das medidas de saúde pública por força da pandemia da COVID-19, advindo disso a procedência total do pedido formulado, já que o fortuito externo ocorrido, teve o condão de tornar a relação jurídica entre as partes impossível para a parte ré, advindo disso a resolução, sem culpa desta, do negócio jurídico aperfeiçoado. Não há falar assim em cobrança de multa contratual nem de valor mínimo a título de alugueres, sem razão também a cobrança de condomínio e ar-condicionado, como pretende a parte ré. A esta fica assegura apenas e tão-somente a cobrança dos valores devidos até a eclosão da pandemia e, de maneira proporcional, a cobrança dos valores previstos contratualmente, com relação ao mês de março de 2020. É o quanto basta. Ante o exposto, JULGA-SE PROCEDENTE o pedido formulado para DECLARAR RESOLVIDO o contrato aperfeiçoado entre as partes, por força da pandemia da Covid 19, a partir de 20 de março de 2020, desconstituindo-se, a integralidade os débitos lançados a partir dessa data, salvo a proporcionalidade devida quanto ao mês de março de 2020, desconstituindo-se ainda a incidência da multa contratual prevista, já que se trata de resolução por fortuito externo, tornando-se assim definitiva a liminar concedida. CONDENA-SE ainda a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários de advogado, fixados, em 10% do valor dado à causa. Em consequência, JULGA-SE EXTINTO o processo com julgamento de mérito, com base nos artigos 487, inciso I, do CPC. P.I.C

            A forma abrupta como se iniciaram as notícias da crise sanitária pegou os empresários desacautelados, resultando em muitos transtornos e agitação para o mercado.  Os comerciantes, então contratantes, se viram obrigados a não praticarem suas atividades empreendedoras por força das determinações dos órgãos públicos, que através de Decretos estabeleceram o fechamento dos Shoppings, consequentemente, o encerramento das atividades lojistas por prazo indeterminado.

            De acordo com o artigo 393 do Código Civil Brasileiro, o adquirente será responsabilizado por caso fortuito ou força maior apenas se os contratos firmados tiverem previsão em cláusula expressa. Estando exonerado aquele contratante cujo contrato de aquisição não possui previsão acerca do assunto.

 

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

 

            Dessa forma, acarretando a não incidência da obrigação de pagar o “valor mínimo” estabelecido pela Cláusula de Take or Pay, ficando isento o adquirente das multas contratuais e prestações correspondentes ao período em que teve seu estabelecimento fechado.

            Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Escrito por Mariana Sakai

Departamento de Reestruturação Empresarial

 

 

[1] https://abraceel.com.br/wp-content/uploads/post/2020/03/31.03-Opini%C3%A3o-legal-ABRACEEL-impactos-COVID19-modelo-padr%C3%A3o-de-contrato.pdf

[2] https://www.tjdft.jus.br 

[3] https://www.migalhas.com.br/arquivos/2021/10/7E951085F9A60B_multa.pdf


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06/10/2021

Bens essenciais à empresa em recuperação judicial

Bens essenciais à empresa em recuperação judicial e a possibilidade de mitigação da regra do artigo 49, §3º, da Lei de n° 11.101/2005

 

A recuperação judicial de empresas é um instrumento jurídico adotado pelo sistema brasileiro que tem por objetivo ajudar empresas viáveis, mas em crise, a superar esse momento de dificuldade de maneira a preservar sua atividade empresarial e, consequentemente, também preservar empregos, circulação de bens e serviços e todos os demais benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial saudável.

 

Nesse sentido, mostra-se importante o estudo do procedimento jurídico voltado a lidar com as questões relacionadas à crise da empresa. O sistema brasileiro, em específico na Lei de n° 11.101/2005, traz algumas ferramentas, sendo elas a falência, a recuperação judicial e a extrajudicial de empresas.

 

Além disso, a legislação mencionada anteriormente também propõe mecanismos estratégicos de soerguimento, considerando o princípio constitucional da função social da empresa, e o princípio norteador da lei falimentar, o da preservação da empresa.

 

Entre tais mecanismos, será abordado no presente informativo o conceito de bem essencial à empresa em recuperação, tratado no artigo 49, §3º, da Lei de n° 11.101/2005 e, pelo qual, a devedora fica temporariamente a salvo de ser expropriada de bens de terceiros (credores) que estejam ou venham a estar em sua posse desde que tais ativos sejam considerados efetivamente essenciais ao desenvolvimento de suas atividades e à própria recuperação em si.

 

Apesar de parecer de fácil interpretação o conceito, sua aplicação na prática está longe de ser simples, pois não raras vezes envolve não apenas bens que são da própria empresa, mas em certos casos bens de outras companhias que eventualmente façam parte do grupo econômico ou bens de terceiros garantidores, como por exemplo, sócios da empresa.

 

Nessa linha, é de suma importância definir o conteúdo da expressão bens essenciais à recuperação e sua abrangência.

 

A previsão do artigo 49 §3º, da Lei 11.101/2005, impossibilita que determinado credor, com crédito não sujeito aos efeitos da recuperação judicial exproprie da Recuperanda durante o prazo de 180 dias.

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(...)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

O respectivo prazo, conhecido como stay period, possibilita que as execuções movidas em face da devedora fiquem suspensas e os bens considerados essenciais à recuperação judicial permaneçam com a companhia.

 

O referido período propõe que as ações ficam suspensas por 180 dias, sendo possível em caso de comprovada necessidade a prorrogação por uma única vez. Vejamos:

 

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica:

(...)

§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.

 

Quanto a referida suspensão, o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça salienta:

 

"essa pausa na perseguição individual dos créditos é fundamental para que se abra um espaço de negociação entre o devedor e seus credores, evitando que, diante da notícia do pedido de recuperação, se estabeleça uma verdadeira corrida entre os credores, cada qual tentando receber o máximo possível de seu crédito, com o consequente perecimento dos ativos operacionais da empresa" (STJ, 2ª Seção, CC 168.000/AL, rel. min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 11/12/2019 e publicado em 16/12/2019).

 

Assim, é de suma importância o período de suspensão, o que possibilita a Recuperanda praticar uma série de atos sem a pressão que naturalmente parte dos credores.

 

Com relação à essencialidade dos bens para a empresa, é necessário analisar se a fonte produtora continuaria funcionando ou seria significativamente prejudicada por tal ato. Caso for confirmado prejuízo, geralmente, aplica-se a exceção prevista no artigo 49, §3º, Lei 11/101/2005.

 

Há de ressaltar, entretanto, que não basta a simples alegação de que o bem é essencial à empresa porque este lhe gera recursos financeiros, mas sim, a comprovação efetiva de que o bem é indispensável à manutenção das atividades da empresa, ou seja, sem ele a sociedade ficaria impossibilitada de operar.

 

Nesse sentido, segue decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ARTIGO 47, LEI Nº. 11.101/2005. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que determinou que a empresa agravante se abstenha de interromper o fornecimento de energia elétrica à recuperanda pelo prazo de noventa dias. Considerando que a energia elétrica é bem essencial e indispensável para continuidade produtiva da parte recorrida, a suspensão no fornecimento geraria notório prejuízo na atividade produtiva da agravada e afrontaria o princípio basilar da Preservação da Empresa, o qual é norteador do procedimento recuperatório, positivado no artigo 47 da Lei nº. 11.101/2005. Ademais, o corte no fornecimento de energia elétrica inviabilizaria a atividade da empresa recuperanda, ora agravada, bem como impossibilitaria o cumprimento de sua função social, pelo que, geraria inquestionável prejuízo e lesão a toda a cadeia de fornecedores, funcionários, fisco e credores, os quais não teriam os seus créditos satisfeitos. Acrescente-se ser razoável o período de noventa dias concedido pelo juízo a quo para manutenção do serviço mesmo diante do não pagamento da contraprestação, pois neste interregno de tempo poderá a recuperanda organizar suas finanças a fim de adimplir em dia, e com prioridade, as faturas de energia elétrica, pois se trata de um bem essencial para continuidade das atividades da empresa. Além disso, a medida deferida não importa na inexigibilidade dos valores devidos pela recuperanda à concessionária recorrente, sendo que os créditos da agravante possuem prioridade de pagamento, tendo em vista se tratarem de extraconcursais, nos termos do art. 84, inc. III, da Lei nº 11.101/2005. Assim, a manutenção da decisão agravada é medida impositiva. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70084207851, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 23-07-2020) (grifo nosso)

 

Ocorre que por vezes, o bem, mesmo que em posse da Recuperanda e utilizado exclusivamente para desenvolvimento das atividades da empresa, está em nome de terceiro ou em nome de algum sócio.

 

Nesses casos, não há previsão legal e a jurisprudência não é uniforme. Assim, considerando que o bem não está em nome da Recuperanda, não estaria sobre o amparo legal do stay period por não se tratar de propriedade da empresa. Desta forma, poderia o credor alcançar o respectivo bem.

 

Todavia, é prudente que sejam observadas as particularidades de cada caso concreto, sob pena de esvaziar o propósito da recuperação judicial, inviabilizando a continuidade produtiva da empresa.

 

Por fim, insta mencionar que a competência para deliberar sobre bens essenciais da Recuperanda é do Juízo da recuperação judicial, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

 

A conclusão a que se chega é a de que será indispensável a análise de critérios objetivos. Deverá ser verificado se o bem é utilizado no processo produtivo da empresa e/ou necessário ao desempenho da atividade econômica exercida pelo empresário, buscando a superação da crise empresarial e soerguimento da companhia.

 

Dessa forma, diante da análise dos respectivos objetivos, há a possibilidade de aventar a mitigação da regra prevista no artigo 49, §3º, Lei 11/101/2005, nos casos em que o bem, por exemplo, está em nome de sócio da empresa, mas é utilizado exclusivamente para fonte produtora da sociedade.

 

Pois nesses casos, ainda que o bem não seja de propriedade da Recuperanda e esteja sem a proteção do stay period, deve ser analisada a essencialidade para a atividade econômica do negócio, e caso positivo, não deve ser retirado desta, sob pena de frustrar todo o processo recuperacional.

 

Portanto, é necessária expressa demonstração da essencialidade do bem para atividade principal da companhia, o que possibilitará ao juízo recuperacional decidir com maior segurança jurídica e clareza acerca da essencialidade de determinado bem, podendo mitigar a regra prevista na legislação e/ou até mesmo acabando com determinados abusos cometidos por alguns credores não sujeitos ao plano.

 

Porto Alegre, 06 de outubro de 2021.

Camila Luzardo – OAB/RS 119.383

Advogada do Departamento de Reestruturação Empresarial


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