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MARKETING FISCAL – ASPECTOS E REQUISITOS PARA O APROVEITAMENTO DO BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL
O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos à debates inovadores, vem apresentar um breve artigo sobre os aspectos e requisitos que envolvem o aproveitamento do bônus de adimplência fiscal, conhecido também como marketing fiscal.
A Lei n. 10.637/2002, em seu artigo 38, prevê o Bônus de Adimplência Fiscal, aplicável para pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do lucro presumido ou real:
Art. 38. Fica instituído, em relação aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, bônus de adimplência fiscal, aplicável às pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido.
§ 1o O bônus referido no caput:
I - corresponde a 1% (um por cento) da base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido;
II - será calculado em relação à base de cálculo referida no inciso I, relativamente ao ano-calendário em que permitido seu aproveitamento.
§ 2o Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano-calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre.
§ 3o Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que, nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, se enquadre em qualquer das seguintes hipóteses, em relação a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal:
I - lançamento de ofício;
II - débitos com exigibilidade suspensa;
III - inscrição em dívida ativa;
IV - recolhimentos ou pagamentos em atraso;
V - falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória.
§ 4o Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do § 3o serão desconsideradas desde a origem.
§ 5o O período de 5 (cinco) anos-calendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus.
§ 6o A dedução do bônus dar-se-á em relação à CSLL devida no ano-calendário.
§ 7o A parcela do bônus que não puder ser aproveitada em determinado período poderá sê-lo em períodos posteriores, vedado o ressarcimento ou a compensação distinta da referida neste artigo.
§ 8o A utilização indevida do bônus instituído por este artigo implica a imposição da multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2o. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
§ 9o O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária:
I - na aquisição do direito, a débito de conta de Ativo Circulante e a crédito de Lucro ou Prejuízos Acumulados;
II - na utilização, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de Ativo Circulante referida no inciso I.
§ 10. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as normas necessárias à aplicação deste artigo.
A Instrução Normativa n. 1.700/2017 da Receita Federal do Brasil, em seus artigos 271 a 276 trata acerca do bônus de adimplência fiscal, seus requisitos e aplicabilidade:
TÍTULO XV
DO BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 271. As pessoas jurídicas adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido, poderão se beneficiar do bônus de adimplência fiscal de que trata o art. 38 da Lei nº 10.637, de 2002, conforme dispõe este Título, obedecidas as demais normas vigentes sobre a matéria.
Parágrafo único. O período de cinco anos-calendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus.
CAPÍTULO II
DA FORMA DE CÁLCULO
Art. 272. O bônus de adimplência fiscal será calculado mediante aplicação do percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido.
§ 1º O bônus será calculado em relação à base de cálculo referida no caput, relativamente ao ano-calendário em que for permitido seu aproveitamento.
§ 2º Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano-calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre.
CAPÍTULO III
DA UTILIZAÇÃO DO BÔNUS
Art. 273. O bônus calculado na forma prevista no art. 272 será utilizado mediante dedução da CSLL devida:
I - no último trimestre do ano-calendário, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou lucro presumido;
II - no ajuste anual, na hipótese de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.
§ 1º A parcela do bônus que não puder ser aproveitada no período de apuração a que se refere o caput poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, da seguinte forma:
I - em cada trimestre, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou presumido; ou
II - no ajuste anual, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.
§ 2º É vedado o ressarcimento ou a compensação do bônus de forma diversa da disciplinada neste artigo.
CAPÍTULO IV
DAS PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS
Art. 274. Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha incorrido em qualquer das seguintes hipóteses, em relação aos tributos administrados pela RFB:
I - lançamento de ofício;
II - débitos com exigibilidade suspensa;
III - inscrição em dívida ativa;
IV - recolhimentos ou pagamentos em atraso; ou
V - falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória.
§ 1º Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do caput serão desconsideradas desde a origem.
§ 2º Ocorrendo a desoneração referida no § 1º a pessoa jurídica poderá, observado o disposto no art. 273, calcular, a partir do ano-calendário em que obteve a decisão definitiva, o bônus em relação aos anos-calendário em que estava impedida de efetuar a dedução.
CAPÍTULO V
DAS MULTAS
Art. 275. A utilização indevida do bônus implica a imposição da multa prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2º do mesmo artigo.
CAPÍTULO VI
DA CONTABILIZAÇÃO
Art. 276. O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária, observando-se o seguinte:
I - na aquisição do direito, a débito de conta de ativo circulante e a crédito de lucros ou prejuízos acumulados;
II - na utilização do direito, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de ativo circulante referida no inciso I.
Através do dispositivo legal, bem como dos infralegais acima destacados, percebe-se que o bônus de adimplência se refere a uma espécie de benefício ofertado às empresas, adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus, submetidas ao regime de tributação do lucro real ou presumido.
O benefício fiscal deve ser calculado no percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas às pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração com base no lucro presumido.
A utilização do bônus deve ser realizada mediante dedução da CSLL devida no último trimestre do ano-calendário por empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido e, para pessoas jurídicas tributantes com base no lucro real anual, o benefício será deduzido no ajuste anual.
Na eventual hipótese de a parcela do bônus não puder ser aproveitada no período de apuração do ano-calendário, poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, sendo vedado o ressarcimento ou a compensação de forma diversa.
Entretanto, há requisitos que se entende totalmente desproporcionais e desarrazoados, afrontarem o princípio constitucional da igualdade, visto que a Lei e a Instrução Normativa acima referendadas, excluem do benefício fiscal aquelas empresas que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha realizado recolhimentos ou pagamentos em atraso de débitos fiscais, a falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória, ou tenham tido lançamento de ofício, bem como débitos inscritos em dívida ativa, ou, ainda, débitos com exigibilidade suspensa.
Caso a empresa tenha tido discussão quanto aos débitos ou obrigações acessórias exigidas pelo Fisco, em havendo decisão definitiva, seja na esfera administrativa ou judicial, que reste reconhecida a desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições que excluíam a empresa do aproveitamento do bônus serão desconsideradas e, assim, a empresa poderá se beneficiar, nas hipóteses previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 38, da Lei nº 10.637, de 2002. Este, inclusive, é o entendimento da Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº. 34 – Cosit,[1] de 30 de março de 2020.
Diante das referidas exigências, que afastam empresas inadimplentes ou com débitos suspensos, do benefício fiscal, denota-se que estamos perante um marketing fiscal e, não, de um incentivo fiscal, especialmente, pelo cenário econômico que o Mundo enfrenta, hodiernamente, em decorrência da Pandemia pelo Novo Coronavírus.
Nesse prisma, verifica-se que a falta de regularidade fiscal (inexistência de certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativas) é empecilho para que pessoas jurídicas serem impedidas de participação em licitações, bem como de programas e benefícios fiscais lançados pelas Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais e, no caso ora debatido, são excluídas da possibilidade de utilização do bônus de adimplência fiscal, acarretando, assim, além da desigualdade, a desaceleração da economia, em clara violação constitucional ao princípio da livre concorrência[2].
Os princípios da livre iniciativa e concorrência insculpidos nos artigos 1º, 170, 173 e 174 da Constituição Federal, têm como objetivo principal mitigar as arbitrariedades existentes no mercado e em especial do Poder Público, visto que tem como dever a fiscalização para o equilíbrio do livre mercado e da livre concorrência.
Assim, a livre iniciativa e a livre concorrência como fundamento da ordem econômica, são partes integrantes da atividade econômica, isto é, da produção, prestação de serviços, não podendo ser afetadas pelo Poder Público, neste caso, o Fisco.
Ainda, afastar o direito de as empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido se aproveitarem do bônus de adimplência, por existir discussão dessas quanto a constitucionalidade ou não da exigência de débito tributário acarreta, além da negativação acima mencionada, a ofensa ao principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, posto que as empresas possivelmente optariam em apropriarem-se do benefício fiscal a buscar discutir exigências do Fisco que são constantemente reconhecidas inconstitucionais ou ilegais.
Nesse sentido, pode-se perceber como abuso de poder do Fisco a obstaculização aos direitos inerentes do contribuinte, razão pela qual, entende-se que empresas que se encontram com certidões positivas com efeitos de negativas, em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, possam buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente.
O artigo 150 da Constituição Federal[3] prevê a igualdade tributária entre os contribuintes e, o seu art. 5º, dispõe quanto ao tratamento isonômico, isto é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades e, por estes princípios constitucionais, são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar o abuso de poder e autoridade da Fazenda Pública.
Desse modo, imperioso destacar os ensinamentos do Professor Dr. Paulo de Barros Carvalho quanto ao princípio da igualdade no direito tributário:
O estabelecer de itens de desigualdade entre os destinatários da norma, achando-se esses em situações jurídico-econômicas semelhantes, exige a observância de rigorosa e manifesta proporcionalidade, marca decisiva da própria isonomia com que foram tratadas as ocorrências distintas, e que se traduz numa equação reveladora da aplicação do princípio da igualdade tributária. (...)
Resta ao legislador, portanto, assegurar a estabilidade funcional do diploma normativo de modo que a lei possa irradiar sua eficácia por toda a extensão do domínio pretendido, fazendo-o, contudo, uniformemente, sem oscilações que escapem da equação montada para realizar o equilíbrio da atividade impositiva. Dentro daquele seguimento, os sujeitos saberão, previamente, o modo pelo qual serão alcançados pela incidência da regra tributária, assegurada a proporção entre as inevitáveis desigualdades existentes.[4]
Andrei Pitten Velloso,[5] preceitua os ensinamentos de Grundrechte, afirmando que:
[...] a assertiva “o legislador não pode tratar desigualmente os essencialmente iguais” especifica-se mediante a concepção de que “essencialmente iguais são os possuidores de identidades parciais que imponham tratamentos iguais, sob pena de se caracterizar a arbitrariedade legislativa.
O mesmo doutrinador em conclusão de sua obra destaca quanto ao princípio da igualdade:
A igualdade concretiza-se progressivamente, em distintos planos normativos. No altiplano constitucional, a concretização opera-se fundamentalmente por especificações expressas e valorações apoiadas no sistema axiológico da Lei Maior. Valorações que devem ser estabelecidas sempre em função das relações reguladas e da finalidade de se realizar a justiça mediante a determinação de tratos paritários ou díspares equitativos, pois o princípio da igualdade constitui, em essência, um mandado de justiça. Portanto, incumbe aos intérpretes concretizá-lo à luz da noção constitucional de justiça, da finalidade da regulação e do âmbito fático regulado. Já no plano legislativo, tal concretização se opera tanto com respeito À exigência de igualdade “ na lei” quanto na isonomia “perante a lei”, haja vista que: a) a imposição de coerência sistêmica vincula o legislador a estabelecer uma regulação harmônica com as valorações fundamentais da lei que ele mesmo criou; e b) o princípio da isonomia sujeita a Administração e o Poder Judiciário a aplicar os ditames legislativos com estrita observância dos seus termos, sempre que isso se contraponha à noção de igualdade advinda da Constituição ou das valorações fundamentais da lei.
Portanto, estamos diante da aplicação de desigualdade arbitrária, já que ocasiona situação prejudicial entre os contribuintes e, entre estes e o Fisco, especialmente em razão de que as empresas possuem capacidade contributiva distintas, não estando em pé de igualdade, haja vista o enfrentamento da crise econômica motivada pelo COVID-19 e, assim, grande parte das empresas brasileiras não estarem hoje inserida nos requisitos para utilização do benefício fiscal (bônus de adimplência fiscal).
Diante disso, entende-se que as empresas que possuam débitos suspensos em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, são legítimos para buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente, mesmo de retroativamente e, para que não ocorram autuações do Fisco no tocante a sonegação ou outra irregularidade averiguada, orienta-se a análise e a certificação de outros impedimentos para utilização do benefício concedido pelo legislador no artigo 38, da Lei n. 10.637/2002.
O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o aproveitamento do bônus de adimplência fiscal.
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2021.
Rubia Gress
OAB/RS 96.146
[1] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=108295
[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[3] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: (...)
[4] Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4.ed. – São Paulo, 2011. p. 283.
[5] Velloso, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010. p. 37.
O contrato de namoro como meio de proteção patrimonial
Com a evolução das relações afetivas surgem muitas dúvidas quanto as, possíveis, divisões patrimoniais quando do rompimento do casal. Um dos maiores questionamentos é “quando afinal se inicia a união estável e termina o namoro?”
Para responder esse questionamento e alguns outros trazemos uma breve análise, acerca do contrato de namoro e os seus benefícios para evitar confusões patrimoniais.
O ponto principal que diferencia o namoro da união estável é a chamada intenção de constituir família, ou seja, a união estável nada mais é que um instituto criado pelos legisladores, a fim de denominar os casais que coabitam, popularmente ditos como casados, sem que tenham formalizado a sua união em cartório.
O namoro, por outro lado, é uma relação afetiva que, a princípio, não é revestida de intenção de formação familiar, não podendo ser equiparada ao casamento. De modo que, “namorar seria o meio mais eficaz de conhecer a outra pessoa sem que atinja seus patrimônios ou bens em um término”.[i]
O contrato de namoro, nada mais é do que um termo que registra a vontade das partes, no caso os namorados, com fundamento no art. 425 do Código Civil, qual prevê como lícita a livre estipulação de vontade das partes via contrato, sejam eles típicos ou atípicos.[ii]
Vejamos que, o artigo 1.723 do Código Civil disciplina que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família”. Sem colocar um prazo específico, gerando um certo desconforto, o que suscita questionamentos, principalmente, porque nos tempos atuais as relações passaram por diversas transformações, sendo muito comum namorados passarem dias coabitando.
Outro ponto importante é que, desde o início da pandemia do Coronavírus, muitos casais resolveram cumprir juntos a quarentena. A vivência na mesma casa, ainda que momentaneamente, embaralhou o entendimento de muitos sobre namoro e união estável, bem como a diferenciação entre essas duas condições.[iii]
Esclarecemos que, como já foi decidido em recurso especial nº 1454643/RJ o Ilustre Ministro Marco Aurélio Bellizze, o simples namoro mesmo que qualificado, com claro reconhecimento público, não é pressuposto de união estável:
Premissa Venia o propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição de união estável – a distinguir inclusive da unidade família chamada “namoro qualificado” -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vida, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros, É dizer a família deve, de fato, restar constituída.[iv]
Esse também é o entendimento de outros julgamentos, vejamos:
“Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e cláusulas não revelam ânimo de constituir família” (TJSP – Apelação n. 9103963-90.2008.8.26.0000. 9ª Câmara de Direito Privado. Relator: Grava Brasil. Data de julgamento: 12/08/2008).
CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO E POSTERIOR DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS – AUSÊNCIA DE AFFECTIO MARITALIS – NAMORO QUALIFICADO. 1) Para que haja o reconhecimento da união estável entre as partes faz-se necessária a comprovação da existência de affectio maritalis, isto é, a vontade de constituir família, o que, in casu, não ocorreu, tratando-se apenas de mero namoro qualificado. 2) Diante da inexistência de união estável, não há que se falar em partilha de bens. 3) Apelo provido. (TJ-AP – APL: 00246076020168030001 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 08/11/2018, Tribunal).
Assim, mesmo que exista coabitação entre namorados, não havendo a intenção de constituição de família, os precedentes têm entendido que não há existência de união estável.
No entanto como meio dos casais se certificarem que tal entendimento será aplicado, o contrato de namoro deve ser visto como meio de blindagem patrimonial, evitando que, assim, os namoros possam vir a ser confundidos com a união estável.
Como qualquer contrato, para a sua realização é necessário a vontade livre e consciente das partes, que devem ser possuidoras de capacidade plena (sem impedimentos), bem como demais requisitos legais. Sendo permitida a livre estipulação de cláusulas, desde que não afrontem a lei. Podendo ter prazo de validade, sendo passível de renovação.
Assim, com o registro a termo da livre vontade dos namorados, não poderá ser falado em affectio maritalis, ou seja, o contrato é um meio de comprovar a inexistência da vontade de se constituir uma família. Sendo uma possibilidade a ser analisada por todos aqueles que pensam em estabelecer claramente que vivem em uma relação de namoro, evitando reflexos indesejados aos seus bens.
O escritório Crippa Rey Advogados fica a disposição para maiores esclarecimentos sobre o referido instituto e desdobramentos, sendo o que tínhamos para considerar no momento.
Ellen Martins
OAB/RS 100.719
[i] https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/contrato-de-namoro-2/
[ii] Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.
[iii]https://ibdfam.org.br/index.php/noticias/7417/Contrato+de+namoro+pode+servir+a+casais+que+coabitam+durante+a+quarentena%3b+especialista+comenta
[iv] STJ - REsp: 1454643 RJ 2014/0067781-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2015).
O processo de negociações em Operações de M&A: aspectos iniciais
O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar INFORMATIVO referente aos aspectos iniciais concernentes ao processo de negociações que levam a concretização de operações de M&A, conforme a origem e definições que seguem.
A expressão M&A tem origem no mercado anglo-saxão, denominada mergers and acquisitions, cuja tradução para o mercado brasileiro tornou-se conhecida pela nomenclatura “fusões e aquisições”. Tal expressão identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado adotados por uma corporação, que se concretiza por meio da “combinação de negócios” e de reorganizações societárias com vistas a criação de valor para os acionistas, contribuindo, principalmente, para o aumento do EPS (earns per share – lucro por ação[1]).
Para fins de compreensão dos aspectos estratégicos, funcionais e contratuais das operações de M&A, extrai-se muito mais do que se conhece habitualmente pelos termos fusão (negócio jurídico por meio do qual duas ou mais sociedades se unem para a formação de uma terceira, que as sucederá em todos os direitos e obrigações, extinguindo-se as empresas fundidas) e aquisição (negócio jurídico por meio do qual ocorre a transferência da propriedade de um bem, mediante pagamento de um preço). A finalidade da operação é, neste sentido, independentemente do modelo jurídico/societário escolhido, servir de instrumento de implementação da estratégia de crescimento externo/inorgânico ou compartilhado[2] adotado pela empresa, a qual pode apresentar motivadores dos mais diversos, para fins de iniciar um processo de negociação, tais como: ganhos de economias de escala e de escopo, redução de custos de transação, aumento de poder de mercado (market share), expansão das atividades via internacionalização, oportunidade de negócio (empresas em dificuldade e ativos de empresas em recuperação judicial), verticalização, limitação de entradas de novos concorrentes, diversificação, mecanismo alternativo de captação de investimentos, dentre outros.
Assim, diante de crises, incertezas e mudanças no mercado, transações de M&A constituem-se como uma estratégia muito utilizada para fins de otimização da eficiência de processos de uma corporação, a fim de impulsionar o crescimento da empresa de maneira mais rápida.
O processo de negociações envolvendo operações de M&A é bastante complexo e flexível, pois decorre de uma análise interdisciplinar abrangendo aspectos jurídicos, financeiros e estratégicos da empresa, bem como a troca consolidada de determinados documentos.
Assim, quando uma empresa decide por iniciar um processo de negociação, decidindo aprofundar a viabilidade da aquisição de uma determinada empresa ou ativo, é comum que seja primeiramente assinado um Acordo de Confidencialidade (Non Disclosure Agreement – NDA) possibilitando que sejam fornecidas informações confidenciais relacionadas a empresa ao potencial comprador.
Essas informações geralmente contemplam o sumário executivo da empresa, a tese de investimento, a análise mercadológica, as informações gerais da empresa, as informações sobre as operações da empresa, bem como suas informações e dados de ordem financeira.
De posse das referidas informações, os potenciais interessados apresentam uma proposta não vinculativa (non binding offer – NBO), o que dá início à negociação do preço e da estrutura da operação. Na maioria dos casos, as negociações são inauguradas mediante a assinatura, pelas partes, de uma Carta de Intenções (Letter of Intentions - LOI) ou de um Memorando de Entendimento (Memorandum of Understading - MOU), ou, ainda, algum outro documento que tenha o mesmo objetivo, independentemente da nomenclatura utilizada, documento mediante o qual as partes iniciam o registro das tratativas e premissas para a negociação, tais como a exclusividade temporária para a negociação e o cronograma, dentre outras.
Em seguida, após a troca de informações e dados relevantes da empresa, é comum a realização de auditorias (due diligences) realizadas por empresas especializadas – jurídicas (trabalhista, fiscal, societária, contratual), financeiras, contábeis e estratégicas (análise de mercado, identificação e quantificação de sinergias) para fins de obter a melhor compreensão possível do negócio objeto da aquisição e avaliação dos riscos envolvidos.
Após a due diligence, a discussão do preço, normalmente conduzida por assessores financeiros das partes, é pautada em laudos de avaliação (valuations) que adotam como métodos de valoração do negócio o fluxo de caixa descontado ou valor presente líquido (VPL) ou os múltiplos de EBITDA (earning before interests, taxes, depreciation and amortization).
A operação, então, é concluída com a assinatura do contrato definitivo cuja natureza irá variar de acordo com o modelo de negócio adotado pelas partes, isto é, se será uma alienação de participação societária, alienação de ativos empresariais, constituição de joint venture, reorganização societária, dentre outros.
Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento e buscando dar continuidade à presente discussão, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.
Porto Alegre, 08 de fevereiro de 2021.
Maiara Patrício Coral
Advogada e Economista
OAB/RS 115.967
maiara.coral@crippareyadvogados.com.br
[1] O presente informativo apresenta, de maneira geral, as ideias de Sérgio Botrel, em:
BOTREL, Sérgio. Fusões e Aquisições. São Paulo: Saraiva, 2017.
[2] Existem dois tipos de estratégia de crescimento das empresas, o chamado crescimento interno, também conhecido como crescimento orgânico, e o crescimento externo, alcançado por meio de fusões, aquisições (“M&A”) e joint ventures (Dickerson, A.P., Gibson, H.D. and Tsakalotos, E. (1997) The Impact of Acquisitions on Company Performance: Evidence from a Large Panel of UK Firms. Oxford Economic Papers).
A ASCENSÃO DO TELETRABALHO DURANTE A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS: PRECAUÇÕES PARA A ADOAÇÃO DO TRABALHO REMOTO
O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito empresarial, apresentar INFORMATIVO referente aos desafios e precauções que merecem atenção na adoção do trabalho remoto, tendo em vista a evidente ascensão desta modalidade de relação de trabalho com o cenário causado pela pandemia do novo coronavírus.
É notório que a evolução da tecnologia revolucionou as relações de trabalho, trazendo ao mercado alternativas para o desenvolvimento das relações de trabalho de forma telemática.
Com o desenvolvimento da tecnologia e a possibilidade de as relações de trabalho se darem de forma remota, sobrevieram novidades legislativas com intuito de regularizar o trabalho não presencial, ainda que apresentando diversas lacunas.
O início da pandemia do coronavírus, no ano de 2020, indubitavelmente, acelerou ainda mais o processo de informatização do mercado como um todo, tendo apresentado intensos reflexos na relação de trabalho.
A necessidade de isolamento e distanciamento social trouxeram imensos desafios no início da crise pandêmica. Nesse panorama de caos e incertezas o trabalho remoto tornou-se, para muitos, a única alternativa de prosseguimento da atividade econômica.
De acordo com IBGE/Pnad Covid-19, entre 21 a 27 de junho de 2020, estima-se que 8,6 milhões de brasileiros, que não foram afastados do trabalho, continuaram suas atividades de forma remota. [3]
Diante disso, é de suma importância a compreensão dos deveres do empregador e direitos dos empregados em relação a modalidade do teletrabalho, como forma de prevenir irregularidades e eventuais discussões no âmbito do judiciário.
As previsões da novel legislação, qual seja a Reforma Trabalhista, dispuseram no seu art. 75-A e seguintes as regulamentações dessa nova modalidade de relação de trabalho, sendo o conceito norteador “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.” [2]
Ou seja, o teletrabalho configura-se na realização das atividades do empregado que poderiam ser exercidas nas dependências da empresa, mas que é desenvolvida em outro local.
Um dos pontos principais que devem servir de alerta é com relação a migração do trabalho presencial para o trabalho remoto. É requisito fundamental que está alteração seja realizada mediante acordo por escrito entre empregado e empregador, devendo ficar registrado no contrato de trabalho.
Outra situação importante que merece destaque é com relação a jornada de trabalho do empregado que trabalha em regime remoto. A Reforma Trabalhista acrescentou o teletrabalho no rol daqueles empregados incluídos na exceção do controle de jornada, por incompatibilidade com requisitos legais para controle – dentre eles encontramos o trabalhador externo e os gerentes com cargo de confiança, por exemplo – estando o empregador dispensado de pagar horas extras e adicional noturno.
No entanto, por trata-se de norma recente, ressaltamos que existem vertentes da doutrina e precedentes do Tribunal Superior do Trabalho, que entendem passível de reconhecimento de horas extras e adicionais quando o empregador é detentor de meios para controle de jornada. [3]
Além disto, é importante que o empregador tenha especial atenção com as medidas de segurança e saúde do seu empregado. Em que pese o empregado esteja fora das dependências da empresa, a responsabilidade permanece sendo da empresa em instruir o empregado em relação às regras de saúde, ergonomia e segurança.
Nesse sentido, é interessante que a empresa forneça as informações e instruções de segurança por escrito, bem como solicitar a assinatura de um termo de responsabilidade em que o funcionário se comprometa a seguir as recomendações.
No mais, ressaltamos que na modalidade de teletrabalho há modificação com relação a alguns benefícios legais ao trabalhador como por exemplo o vale-transporte que deixa de ser obrigação do empregador, na medida em que o funcionário não precisará se deslocar até a sede da empresa.
Com relação ao vale-refeição e vale-alimentação, não há consenso entre os juristas, todavia, salientamos que estes benefícios não serão obrigatórios se não constarem na Convenção ou Acordo Coletivo com o Sindicato da Categoria.
Por fim, há que se reconhecer as inovações e alternativas que o trabalho remoto vem proporcionando e, principalmente, por ter se tornado uma das grandes soluções durante a pandemia do coronavírus, possibilitando a manutenção de milhares de empregos.
Sendo inevitável perfilhar que a modalidade de trabalho remoto veio para ficar e se fixar no mercado, posto que vem demonstrando inúmeras vantagens como aumento de produtividade, redução de custos, diminuição de impactos sociais e ambientais e, ainda, aumento na qualidade de vida.
Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2021.
Rafaela Belloc Coufal
OAB/RS 100.218
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[2] REFORMA TRABLAHISTA - Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) Lei nº 13.467/2017. - Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm
[3] http://www.tst.jus.br/web/guest/teletrabalho
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