O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o INFORMATIVO sobre o julgamento da ADI 4.296 e as novas possibilidades de concessão das tutelas provisórias, conforme se esclarece abaixo:

Encontra-se consagrado no Código de Processo Civil de 2015, desde seu princípio, que a efetividade do ordenamento jurídico depende, em significativa medida, da eficiência do sistema processual. Os tribunais superiores, em entendimento jurisprudencial também haviam consagrado o entendimento consoante ao CPC, consignando que a efetivação dos direitos fundamentais deve ocorrer “em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual”.

Nesta última quarta-feira, dia 9 de Junho de 2021, o plenário do STF julgou inconstitucional o dispositivo da Lei do Mandado de Segurança que veda a concessão de medida liminar em algumas hipóteses. Com o entendimento de que haveriam violações às garantias do próprio Código de Processo Civil e mesmo da Constituição Federal. Tal entendimento da Corte Superior tem por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

A importância do julgamento reside na necessidade de se atingir a segurança jurídica que, conforme se passará a ver, inexistia frente a tanta volatilidade jurisprudencial no transcorrer dos anos. A ação geradora do entendimento ora tratado deu-se por uma ação ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, na qual o órgão proferia que a lei estabelecia limitações severas que geravam óbices ao uso de um instituto essencial para a proteção de direitos individuais e coletivos.

Tendo em vista o caráter garantista que possui em sua essência a Carta Magna, estar-se-ia aqui falando de uma vedação que violou por anos princípios basilares, e tornavam o direito algo de difícil acesso para diversas pessoas.

Havendo em face, portanto, que tanto tribunais quanto o próprio Código de Processo Civil buscam a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição, se mostra óbvia a intenção de se fortalecer as medidas de caráter provisório, e mais: de consagrá-las e dá-las força, pois tais instrumentos como tutelas provisórias e liminares permitem ao julgador definir qual técnica processual representará garantia mais ampla ao jurisdicionado. Tal ideal homenageia o princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal, firmada pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Não obstante ao ante exposto, ocorria que o próprio sistema legislativo criava óbices à concessão de medidas provisórias, tendo em vista que havia um conjunto de normas legais infraconstitucionais e precedentes judiciais que constituíam uma espécie de “sistema de proteção”. Este sistema, objetivando a proteção do erário, previam vedações à concessão de medidas liminares, incluindo tutelas provisórias, contra a Fazenda Pública. Os entendimentos alteraram-se com o transcorrer dos anos, passando pelo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal frente à MC na ADC 04/DF, a qual o entendimento tardou a ser acatada pelos demais tribunais.

Parte dos magistrados entendia pela vedação irrestrita da concessão de liminares contra autoridades fazendárias. Os períodos subsequentes foram moldando aos poucos o entendimento jurisprudencial quanto à concessão de medidas liminares. A título de exemplo se tem o período de 1999 até 2003, no qual prevaleceu o entendimento da possibilidade de concessão das tutelas apenas em hipóteses em que a denegação do pedido pudesse vir a implicar na ameaça à própria sobrevivência do demandante. Em que pese rígido, tal compreensão passaria a mudar de 2001 a 2007, período caracterizado pela interpretação restritiva dos casos previdenciários, resultando na Súmula 729 do STF. O entendimento tido pelo Supremo à época foi de que a decisão proferida pela Corte na ADC 4-MC/DF não vedava toda e qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas somente as hipóteses taxativas previstas no artigo 1º da Lei 9.494/1997. Explicou-se, ademais, que a decisão protetiva à Fazenda havia se dado para que se preservasse a autoridade fazendária contra o deferimento generalizado de tutelas antecipadas, em sede de cognição sumária, sem a observância do contraditório e da ampla defesa.

De 2005 a 2009 passou-se a questionar alguns óbices doutrinários à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública, na forma do reexame necessário e do regime de precatórios. Tais obstáculos foram ultrapassados, havendo em 2009, no entanto, sido aprovada a Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009). A legislação infraconstitucional trazia vedações específicas para a concessão de liminares em seu artigo 7º, §2º, incluindo na ação de compensação de créditos tributários. Por sua vez, o CPC estendeu tais vedações também às tutelas provisórias, escoando o artigo 1º da Lei 9.494/97.

O entendimento jurisprudencial, malgrado, segui pelo rumo oposto, abrindo espaço para a concessão de medidas provisórias em cada vez mais situações. O passo mais significativo para a flexibilização remanesceu no julgamento da ADI 4.296/DF, ocasião na qual a Corte Suprema reputou inconstitucional o artigo 7º, §2º, da Lei do Mandado de Segurança, bem como suas vedações reflexas no CPC e na Lei 9.949.

O que se passou a compreender, e que se mostra imperioso observar, é que tais vedações, consoante anteriormente referidas, feriam diversos princípios fundamentais da Carta Magna. O princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal, bem como o princípio da isonomia e os valores de cooperação processual e celeridade que inspiraram a Reforma Processual que veio a originar o CPC, eram os que restavam lesados.

Quanto a compensação tributária, se tem a necessidade de revisão até mesmo do entendimento dos diversos tribunais, pois o artigo 170-A do Código Tributário Nacional deve ser visto como norma meramente procedimental, e não como obstáculo à compensação.

Restam, portanto inaplicáveis quaisquer óbices à concessão de tutelas de evidência em face de autoridades fazendárias, especialmente quando estas forem requeridas com fulcro no artigo 311, inciso II, § único, do CPC. Às tutelas de urgência fora firmado entendimento oposto. Estas se consideram inteiramente cabíveis, contanto que ao invés de versarem o pleito no artigo 156, inciso II, do CTN, o contribuinte pugne, como provimento final, pelo seu direito de ver a exigibilidade do crédito suspensa e não extinta, fundado no artigo 151, inciso V, do CTN. Para as ações de repetições de indébito tributário, por sua vez, aplica-se o mesmo entendimento que às tutelas de urgência, levando-se em conta a robustez das provas, e desde que ao invés de requerer o deferimento da restituição do crédito, se reconheça o caráter de dívida desta, em analogia ao entendimento da Súmula 213 do STJ, para fins de compensação tributária. 

Portanto, neste sentido, é possível que, sem quaisquer prejuízos aos cofres públicos, que o juiz autorize, em sede liminar, a expedição de precatório ou RPV, que ficaria em depósito com o juízo até que houvesse exaurimento de recursos no processo. Apenas deste modo se fariam respeitar os princípios que originaram o CPC/2015.

Nesse sentido, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema de registro, regularização e transferência de marcas, e resolução de dúvidas sobre a matéria.

Porto Alegre, 14 de junho de 2021.

Vicenzo Goelzer, estagiário de Direito

Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de declaração nos autos do RE 574.706/PR, reconhecendo que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao definir que o ICMS não deve incidir na base de cálculo do Pis e da Cofins em razão do entendimento que aquele tributo não integra o faturamento das empresas, uma vez que se trata de um valor que é repassado diretamente aos cofres públicos, o Supremo abriu a possibilidade de enfrentamento de casos análogos, como ocorre com o Imposto Sobre Serviços (ISS), o que será decidido quando do julgamento do Tema 118 do STF.

Também conhecido como Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), trata-se de tributo recolhido aos Municípios e Distrito Federal, cuja hipótese de incidência (fato gerador) é a prestação remunerada de serviços.

O Imposto sobre Serviços está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, e regulamento pela Lei Complementar 116/2003, que traz lista taxativa dos serviços incidentes.

Considerando que o STF entende que o ICMS não compõe a receita do Contribuinte, entende-se, igualmente, que os valores pagos a título de ISS também não integram a receita ou faturamento da empresa, visto que não se incorporam ao patrimônio. No entanto, o tema 118, que versa sobre a discussão em torno do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins, está sendo julgado em âmbito de repercussão geral (RE 592.616/RS).

Celso de Mello, Relator do Recurso Extraordinário n. 592.616/RS, firmou a tese no sentido que:

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo d PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.

Com essas considerações, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário interposto pelo contribuinte e, nessa extensão, dou-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF, reafirmada, agora, pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Proponho, ainda, a fixação de tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Vislumbra-se, portanto, que a tendência é que os reflexos da decisão favorável aos Contribuintes em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sejam positivos frente às situações análogas, como é caso do Imposto sobre Serviços.

Diante da Repercussão Geral do Tema 69, fixando a tese que “ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, bem como da semelhança dos argumentos utilizados nos recursos relativos ao ICMS e ao ISS, no sentido de afastamento da base de cálculo das contribuições sociais, eis que os valores arrecadados pelos Contribuintes têm caráter transitório, ou seja, não são incorporados ao patrimônio, apenas transitam até o repasse ao Fisco, não há razões contundentes capazes de repercutir desfavoravelmente.

Destaca-se, por fim, que a tese do ISS, pela convergência dos argumentos com o reconhecido na questão do ICMS, tem sido bem aceita pelos Tribunais Regionais Federais, visto que já encontramos julgados favoráveis aos Contribuintes.

Porto Alegre, 04 de junho de 2021.

Paula Regina de Jesus

Advogada do Departamento Tributário

Conforme é cediço, a propriedade é um direito fundamental insculpido no art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que faz parte do patrimônio jurídico dos indivíduos, como o mínimo existencial para assegurar uma vida digna.

Dentro do viés positivo do direito à vida, há a exigência do atendimento de condições materiais mínimas para que seja observado o valor supremo da dignidade da pessoa humana, estando aí inserido o direito à propriedade, o qual pode ser adquirido nas formas previstas no Código Civil brasileiro, dentre elas a usucapião.

Cumpre ressaltar que o instituto jurídico da usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade de bens, móveis ou imóveis, em razão da posse mansa e pacífica, por um determinado lapso temporal legalmente previsto, sem que o possuidor direto precise firmar qualquer negócio jurídico com o proprietário registral do bem, desde que preenchidos os requisitos legais.

De acordo com a Teoria Subjetiva da posse, idealizada por Savigny, para que o sujeito seja considerado possuidor, deve não apenas ter o requisito do “corpus”, ou seja, o domínio físico sobre o bem, como também o “animus”, consistente na vontade de possuí-lo e sobre ele exercer os atos inerentes à propriedade.

Para o ordenamento jurídico brasileiro, a referida Teoria Subjetiva da posse é adotada, excepcionalmente, para a usucapião, na qual exige-se o preenchimento do pressuposto denominado “animus domini”, haja vista que, para ser considerado legítimo possuidor, não basta o indivíduo ter a posse fática sobre o bem, mas, principalmente, ter a pretensão de possuí-lo como se dono fosse, através do exercício de ao menos um dos direitos inerentes à propriedade, como usar, gozar, dispor e reaver o bem de outrem.

Em se tratando da aquisição da propriedade de bens imóveis, o ordenamento jurídico traz algumas espécies de usucapião, a depender do tamanho do bem imóvel e do lapso temporal possessório, o qual pode ser contabilizado acrescentando o tempo de posse dos seus antecessores, conforme dispõe a regra do art. 1.243 do Código Civil.

Dentre as modalidades previstas, podem ser citadas a usucapião extraordinária, a qual exige 15 (quinze) anos de posse mansa, pacífica e ininterrupta, ou 10 (dez) anos quando no imóvel está estabelecida a moradia do interessado, em razão de ter sido atendida a sua função social, independente de metragem mínima do imóvel, nos termos do art. 1.238 da legislação civil.

Afora isso, existe a usucapião ordinária, que autoriza a aquisição da propriedade do imóvel, por quem, de forma contínua e incontestadamente, possuir boa-fé e justo título, o qual consiste em documento idôneo comprobatório da transmissão da propriedade, se o possuir pelo lapso temporal de 10 (dez) anos, forte no art. 1.242 do Código Civil, que pode ser reduzido para 5 (cinco) anos, caso o imóvel tenha sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, e o possuidor haver estabelecido na propriedade a sua moradia, ou realizado no imóvel investimentos de interesse social e econômico.

Percebe-se, pois, que o legislador civil valorizou o cumprimento da função social da propriedade, nos termos do determinado no art. 5º, inciso XXIII, do texto constitucional, consistente na exigência do atendimento dos interesses da coletividade, na medida em que previu hipóteses de redução dos prazos de posse, para fins de aquisição da propriedade pelas modalidades de usucapião extraordinário e ordinário.

Existe, ainda, a usucapião especial, na qual exige-se como tempo de posse apenas 5 (cinco) anos, desde que atendidos os requisitos de metragem máxima de até 250m², em se tratando da modalidade urbana, na qual esteja estabelecida a moradia da parte interessada, ou de 50 hectares, em sendo caso da modalidade rural, desde que tenha tornado o imóvel produtivo por seu trabalho ou de sua família, respeitada, ainda, a exigência de os interessados não serem proprietários de outro imóvel, urbano ou rural, nos termos dos arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil.

Outrossim, como forma de regularizar o imóvel conjugal quando ocorrer o abandono do lar por um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, há, ainda, a previsão da usucapião conjugal, forte no art. 1.240-A do Código Civil, a fim de ser usucapida a meação e parte disponível que competia ao outro consorte/convivente, caso haja o exercício da posse direta, ininterrupta e sem oposição, pelo período de 2 (dois) anos, do imóvel urbano de metragem de até 250m².

Importante ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro oportuniza à parte interessada a aquisição da propriedade do bem imóvel mediante pedido de usucapião judicial ou extrajudicial.

O pedido de usucapião judicial segue o procedimento comum ordinário, nos termos do CPC/15, com a necessidade de citação do proprietário registral, confinantes e vizinhos do imóvel usucapiendo, cientificação por carta das Fazendas Públicas e citação por edital de eventuais interessados, a fim de dar ampla publicidade ao pleito e viabilizar a apresentação de eventuais impugnações.

Como há notoriedade da sobrecarga de demandas no Poder Judiciário e a consequente lentidão da máquina judiciária, o legislador, visando dar celeridade e agilidade aos pedidos, criou a figura da usucapião extrajudicial, a qual pode ser formulada diretamente no cartório do registro de imóveis da localidade em que situado o imóvel usucapiendo, nos termos da regra prevista no art. 216-A da Lei n.º 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos.

Desta forma, há para o interessado as duas possibilidades jurídicas de ingresso com o pedido de usucapião – judicial ou extrajudicial – cada uma com os seus prós e contras.

Muito embora o pedido de usucapião extrajudicial seja, em tese, mais célere, em razão de não existir a mesma demanda de pleitos e a morosidade da máquina judiciária, poderá ocorrer a remessa do pedido ao Poder Judiciário caso haja a oferta de alguma impugnação por qualquer interessado, haja vista que o oficial cartorário não detém poderes suficientes para solucionar eventuais litígios, papel que compete ao Juiz de Direito. Assim, o que seria rápido, passará a ser moroso, a fim de se adequar ao procedimento judicial comum ordinário (risco que se corre ao optar pela via extrajudicial).

Ademais, no pedido extrajudicial, o rol de documentação exigido é maior, a fim de conferir maior certeza e segurança jurídica ao servidor cartorário, além de ensejar a cobrança de custas e emolumentos, o que poderá ser isentado caso o pedido seja pela via judicial, haja vista a possibilidade da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em face do exposto, compete ao interessado na aquisição originária da propriedade, desvinculada, pois, de quaisquer ônus anteriores, optar pela modalidade de usucapião que mais se adequa ao seu caso concreto, preenchendo todos os pressupostos legalmente exigidos, a fim de ver atendido o seu direito fundamental à propriedade.

Considerando as peculiaridades que o tema aborda, recomenda-se sempre a consulta jurídica de um profissional habilitado para a condução do caso, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as constatações e orientações relativas ao tema.

Porto Alegre, 01 de junho de 2021.

Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Pós-graduada e especialista em Direito Civil

Advogada do Departamento Cível