De acordo com os comunicados n. 31.293, de 16/10/2017 e 31.506 e o Regulamento BACEN JUD 2.0., todos disponibilizados pelo Banco Central do Brasil, as ordens judiciais de bloqueio apresentarão maior êxito através do novo sistema de penhora on-line. Tendo em vista que as considerações trazidas pelo Banco Central aumentam consideravelmente o número de Instituições Participantes do programa, bem como aprimoram a forma que será operacionalizada as ordens de bloqueio, passamos a expor as seguintes considerações:

1. Saldos passíveis de bloqueios e duração da ordem de bloqueio:

As ordens de bloqueio judicial de valores devem respeitar seguintes normas previstas no Regulamento BACEN JUD 2.0:

Art. 13. As ordens judiciais de bloqueio de valor têm como objetivo bloquear até o limite das importâncias especificadas e são cumpridas com observância dos saldos existentes em contas de depósitos à vista (contas-correntes), de investimento e de poupança, depósitos a prazo, aplicações financeiras e demais ativos sob a administração e custódia da instituição participante.

§1º Os saldos existentes em Certificados de Depósito Bancário (CDB), operações compromissadas, letras (LCA e LCI), Recibo de Depósitos Bancários (RDB) e todas as outras aplicações financeiras de qualquer natureza são passíveis de bloqueio por ordem judicial via BACEN JUD.

§ 2º Essas ordens judiciais atingem o saldo credor inicial, livre e disponível, apurado no dia útil seguinte ao que o arquivo de remessa for disponibilizado às instituições responsáveis, sem considerar cotas partes dos cooperados de cooperativas de crédito e, nos depósitos à vista, quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida etc.).

Portanto, as ordens judiciais atingem tão somente o saldo disponível apurado no dia útil seguinte, não sendo considerados, neste primeiro momento, quaisquer limites de crédito como cheque especial, crédito rotativo, conta garantida, entre outros do mesmo gênero.

As Instituições que receberem ordem de bloqueio on-line e verificarem que não foi atingido o valor requisitado pela justiça, deverão efetuar pesquisa, para alcançar o valor a bloquear determinado na ordem, até o horário limite para emissão de uma Transferência Eletrônica Disponível – TED do dia útil seguinte à ordem judicial (16h59). (§ 3º Cumprida a ordem judicial na forma do § 2º e não atingido o limite da ordem de bloqueio inicial, caso necessário complementar o valor, a instituição participante deverá efetuar pesquisa, para alcançar o valor determinado, até o horário limite para emissão de uma Transferência Eletrônica Disponível – TED do dia útil seguinte à ordem judicial. (Regulamento BACEN JUD 2.0)

Ainda, o § 4º dispõe que na hipótese trazida acima “fica vedada, nesse período, a realização de débitos de qualquer natureza, inclusive para reposição de saldos de quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida etc.), priorizando-se o cumprimento da ordem judicial com todo e qualquer valor que vier a ser disponibilizado nas contas.” (§ 4º . Na hipótese do §3º, fica vedada, nesse período, a realização de débitos de qualquer natureza, inclusive para reposição de saldos de quaisquer limites de crédito (cheque especial, crédito rotativo, conta garantida etc.), priorizando-se o cumprimento da ordem judicial com todo e qualquer valor que vier a ser disponibilizado nas contas. (Regulamento BACEN JUD 2.0)

Por conseguinte, entre o período de realização da pesquisa até o horário limite para emissão de uma Transferência Eletrônica Disponível (TED), do dia útil seguinte, a instituição deverá priorizar o cumprimento da ordem de bloqueio judicial em detrimento da reposição de saldos de limites de crédito com qualquer valor que for disponibilizado na conta. (COMUNICADO Nº 31.293, DE 16 DE OUTUBRO DE 2017. “5. Especificamente em relação à destinação do numerário depositado no período referido no parágrafo 2 supra, haverá prioridade para o cumprimento da ordem judicial, em detrimento de eventual recomposição de saldo negativo registrado em conta corrente.”)

Exemplificando o parágrafo anterior, se o titular da conta objeto da ordem judicial de bloqueio já estiver no cheque especial, e durante a vigência da tentativa de bloqueio for realizado depósito de reposição de parte ou todo o cheque especial, este valor que estaria destinado à restituição do cheque especial será designado ao cumprimento da ordem judicial.

Em alguns casos, como em limites de crédito para pessoas jurídicas, por exemplo, a utilização do chamado cheque especial pode ser vista como um empréstimo pré-aprovado, caso em que, dependendo da visão adotada pelo juiz da causa, esses limites podem vir a ser bloqueados.

Além disso, o novo Regulamento do BACEN JUD não estará limitado ao momento da varredura em busca de ativos financeiros, mas poderá rodar de um dia ao outro, visto que muitos depósitos e transferências programadas são realizados após o expediente bancário.

2. Sequência de passos para o encaminhamento de uma ordem judicial:

A ordem de bloqueio judicial é distribuída ao sistema BACEN JUD, gerando um número de protocolo. Se isso for feito até às 19h, a ordem é remetida no mesmo dia para as Instituições Financeiras. Após esse horário, é remetida a ordem no movimento do dia útil bancário seguinte. Logo, as Instituições Participantes têm até às 23h59min do dia útil seguinte para responder a ordem.

O Banco Central consolida as informações durante a madrugada do segundo dia útil, tornando-as disponíveis para os Juízos até às 8h da manhã do mesmo dia.

3. Aumento do número de Instituições Participantes:

Foram incluídas instituições de investimento em títulos públicos e privados – de renda fixa e variável.

Instituições como cooperativa de crédito, corretoras e distribuidoras de títulos de valores imobiliários e financeiras também serão incluídas no sistema BACEN JUD. (COMUNICADO Nº 31.506, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2017. “Comunicamos às instituições participantes do Sistema BACEN JUD 2.0 que o Grupo Gestor do BACEN JUD, em sessão realizada no dia 19 de dezembro de 2017, deliberou iniciar, a partir de 22 de janeiro de 2018, a primeira fase de integração das corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários e das sociedades de crédito ao sistema BACEN JUD 2.0.”)

Inicialmente a integração dessas Instituições serão de maneira experimental e gradual, ficando a busca de ativos limitadas, nessa primeira fase, às cotas de fundos abertos com distribuição por conta e ordem.

Contudo, a partir de 31 de março de 2018, será possível atingir ativos de renda fixa pública e privada como, por exemplo, Tesouro Direto, CDBs, LC, LCI, LCA. (COMUNICADO Nº 31.506, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2017. “4.A partir da segunda fase de integração, a iniciar-se em 31 de março de 2018, a busca e o bloqueio abrangerão também os ativos de renda fixa pública e privada.”)

Ainda, há a previsão que, a partir de 30 de maio de 2018, serão abrangidas a integralidade dos ativos sob gestão das novas Instituições Financeiras incluídas, conforme disposição do COMUNICADO Nº 31.506, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2017. Vejamos:

O Grupo Gestor informa, ainda, que está prevista para o dia 30 de maio de 2018, o início da terceira fase da integração, quando a totalidade dos ativos sob administração dessas instituições estará sujeita a bloqueio pelo sistema BACEN JUD 2.0, permanecendo em processo de produção assistida pelo prazo de sessenta dias.

A atividade empresária, por sua característica dinâmica, a mais das vezes se desenvolve de forma intuicional e responsória, sem que se observem os cuidados de planejamentos estratégicos. Nos momentos inicias do desenvolvimento da empresa, essa estrutura se mostra possível, todavia, a medida que a mesma atinge proporções de crescimento, faz-se paulatinamente imperioso que tal expansão se dê de forma ordenada, planejada e estratégica, para que seja sustentável, com a consequente consolidação da empresa no mercado e em seu segmento de atuação, com o reforço de seu objeto social.

No aspecto societário, tal preocupação de planejamento se dá nas relações estabelecidas entre os sócios, a estrutura organizacional, e, muitas vezes, a própria família dos empresários.

Urge esclarecer, de antemão, a abrangência do Direito Societário, o qual tem por objeto de estudo e atuação junto às estruturas empresariais e seus enlaces. Este é o campo da ciência jurídica que se debruça em todos os temas concernentes desde a abertura de uma sociedade empresária, passando por sua franca expansão e consolidação no mercado, lidando com os períodos de crise administrativas e econômico-financeiras, abrangendo até o manejo das implicações de uma possível dissolução e baixa.

Deve-se ter em conta que um adequado Planejamento Societário é matéria preventiva, a qual, em seu âmago, tem por escopo a redução de conflitos.

Os mecanismos e ferramentas oferecidos pelo âmbito do Direito Societário, a mais das vezes, passam desapercebidos pelos empresários, que que não costumam buscar assessoria junto a um departamento jurídico especializado na matéria, por mero desconhecimento de seus reais e efetivos impactos.

Imperioso ressaltar que o Direito Societário, enquanto ciência jurídica, apresenta nuances legais específicas somente acessíveis aos advogados capacitados na matéria. O diagnóstico de alternativas a cada Grupo Empresarial é singular, e exige estudo casuístico. Trata-se, todavia, de trabalho a ser pensado em conjunto com todas as áreas da empresa, em principal com os responsáveis administrativos e contábeis.

Dentre os mecanismos a serem pensados na seara no planejamento societário, destacamos:

a) Escolha da natureza jurídica

O ordenamento jurídico conta com a possibilidade de diversos tipos de sociedade empresária, em que pese comumente os empresários somente terem conhecimento da tradicional Sociedade Empresária Limitada.

Para fins de elucidação, destacamos dentre a disciplina legal, os seguintes formatos:

• Sociedade em Conta de Participação – SCP
• Sociedade em Comandita Simples
• Sociedade Empresária Limitada
• Sociedade Anônima
• Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

A escolha do formato mais adequado somente pode se efetivar de maneira correta se levarmos em conta os objetivos sociais, o perfil e características pessoais dos empresários, a visão a longo prazo do empreendimento, os montantes financeiros envolvidos, dentre outros fatores, sendo certo que não existe fórmula ou resposta padrão para esta escolha.

Neste ponto, destaca-se também a importância da construção bem formulada de um Contrato Social coeso, específico e detalhado, o qual poderá abranger dispositivos opcionais além dos meramente legais que poderão facilitar e muito a atividade e a resolução de futuros imbróglios, tais como possibilidade de exclusão extrajudicial de sócios, regras de dissolução e apuração de haveres, instituição de órgãos especiais de administração, dentre outras disposições possíveis.

b) Acordo de quotistas

Certos ajustes entre os sócios não encontram espaço no Contrato Social, mas, nem por isso, merecem menor atenção, podendo ser objeto de acordo de quotistas.

As vantagens deste instrumento residem justamente em trazer a baila toda e qualquer situação que poderá impactar no exercício da atividade empresária futuramente, com o resguardo de que todos os cenários hipotéticos ventilados já foram discutidos e seus remédios foram previstos pelos envolvidos antes mesmo da ocorrência da situação de conflito ou sinistro.

Neste âmbito, importante se pensar nas questões pessoais dos sócios, tais como casamentos, divórcios, evento morte, disputas societárias irreconciliáveis, admissão de terceiros na sociedade, dentre outros fatores.

Em sede mercadológica, poder-se-á dispor sobre as condutas a serem adotas em hipótese de ofertas de compra e venda da sociedade, de fusões, aquisições, direito de preferência, tag-along, drag-along, institutos de governança corporativa, dentre outras matérias.

Trata-se, portanto, de instrumento que confere às partes garantias e estabilidade, baseando o desenvolvimento da empresa em um sólido pilar da não-surpresa.

c) Órgãos de administração

A depender do tamanho do empreendimento explorado e dos fins perseguidos, pode se fazer interessante a adoção de órgãos mais sofisticados de administração, para que a mesma não se esgote na pessoa física de seus fundadores.

A criação e manutenção do regular funcionamento de órgãos de administração, é, inclusive, medida de governança corporativa vista com os melhores olhos em diversos setores do mercado.

Este tipo de medida assegura transparência e seriedade na condução dos negócios. Dentre os órgãos possíveis, destacamos o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal, os quais, em verdade, atuam em conjunto com a diretoria executiva para o melhor desenvolvimento do negócio.

d) Planejamento sucessório

É muito comum que a empresa nasça e se desenvolva no seio familiar. Por isto mesmo, é usual que os empresários pensem em suas sociedades como entidades que se perpetuarão no tempo, sendo transmitidas de geração a geração.

Todavia, para que isto ocorra, necessário se faz o planejamento adequado das etapas do processo, a preparação dos sucessores, a alteração do organograma societário vigente, dentre outros fatores.

Ainda que a intenção seja exatamente a oposta: a de que os descendentes não se envolvam na sociedade, mesmo assim é natural que se busque proporcionar aos mesmos o gozo das benesses conquistas com o labor empresarial.

Mesmo para a consecução deste fim, necessário se faz que se planeje tal sucessão, para que os herdeiros não sofram ônus ou perdas em razão, por exemplo, de credores e operações mal estruturadas.

Nota-se, ante todo o exposto, que o Planejamento Societário é complexo, casuístico, artesanal e imperioso à atividade empresária. Inviável que seja deixado de lado sob a falsa ilusão de que abrange meros detalhes: são justamente estes detalhes que garantem a consolidação da empresa.

Inicialmente, importante esclarecer quais são as duas possibilidades que o credor portador de um título executivo certo, líquido e exigível, possui para ver seu crédito satisfeito. A primeira é a ação de execução de título extrajudicial, na qual o credor (exequente) requer a execução do título executivo, ou seja, tem o intuito de obrigar o devedor (executado) a cumprir com o direito consolidado, podendo se valer de medidas expropriatórias para satisfazer seu crédito.

A segunda via possível é o procedimento de decretação de falência solicitado pelo credor. Tal instituto está disposto na Lei de Recuperação e Falência (Lei nº 11.101/2005) e, para o caso apresentado, qual seja, portador de título executivo, apresenta alguns requisitos essenciais para a propositura da ação.

O artigo 94 da Lei nº 11.101/05 dispõe acerca dos casos em que é possível a decretação da falência do devedor, vejamos:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

§ 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.

§ 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar.

§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

§ 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Em relação ao inciso I do referido artigo, ora analisado, trata-se da hipótese do pedido de falência fundado na impontualidade injustificada. Quer-se se dizer que quando o devedor, de forma infundamentada e com obrigação líquida (título), deixa de pagar o credor na data acordada, é possível a abertura do procedimento.

Ocorre que para fins de ajuizamento de ação de falência, a soma da dívida – materializada em um ou mais títulos executivos – deve ultrapassar a quantia de 40 salários mínimos. Importante salientar que essa medida se deve ao fato de o procedimento falimentar ser oneroso, com inúmeras despesas decorrentes de depositários, peritos e demais colaboradores.

Já em relação ao protesto do(s) título(s), a finalidade dele é justamente marcar a impontualidade, e para isso até mesmo os títulos não passíveis de protestos devem sê-los, como por exemplo, a sentença judicial. De outro modo, o protesto possui algumas particularidades, ou seja, deverá nele conter especificamente que se trata de protestos para fins falimentares, conforme §3º do artigo acima mencionado:

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

§3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.” (grifado)

Ainda em relação ao protesto, o STJ sumulou o entendimento a respeito do recebimento do protesto. Relevante mencionar, também, que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul considera imprescindível a identificação das pessoas que receberam a notificação do protesto:

“SÚMULA Nº 361
A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.”

A jurisprudência é clara ao afirmar que para se autorizar o processamento do pedido de falência, é necessário que a prova da impontualidade demonstre de maneira inequívoca a certeza de que a notificação ao devedor foi feita. Todavia, em alguns casos, pode ocorrer de o devedor não ser encontrado. Nesses casos é preciso esgotar todos os meios e diligências necessárias para apuração do endereço atualizado do devedor, antes de efetuar a notificação acerca do protesto por edital.

Somado a isso, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça, bem como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendem não bastar a inadimplência para pedidos de falência fundados na impontualidade injustificada. Diante desses casos deve haver também a insolvabilidade da empresa.

A insolvência se configura no momento em que a impontualidade denuncia a incapacidade da empresa em cumprir regularmente com as suas próprias obrigações. A iliquidez momentânea, por si só, não basta, podendo ser afastada por prova em contrário, como por exemplo, com o depósito elisivo – depósito do quantum devido, realizado em juízo, demonstrando a solvência do devedor. A consequência deste ato é a retirada do pedido falimentar, uma vez que o requisito da insolvabilidade da empresa não foi preenchido.

Salienta-se que a impontualidade, por si só, não preenche o requisito da insolvabilidade, ou seja, quando essa impontualidade é momentânea ela não é considerada para fins de provimento do pedido de falência.

De outro modo, é relevante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça entende não ser legal a utilização do processo de falência com o propósito coercitivo, ou seja, apenas para que seja satisfeito o crédito não adimplido. Nota-se que nos casos em que é verificada que a ação de falência foi empregada com esse fim, ela foi julgada improcedente.

Nesse sentido, o procedimento para a decretação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei nº 11.101/2005, possui os seguintes requisitos indispensáveis para a propositura da ação:

i. O inadimplemento da obrigação;

ii. A dívida materializada em título executivo;

iii. O valor do(s) título(s) ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos;

iv. Impontualidade injustificada, comprovada com o protesto do(s) título(s) conforme artigo 94, inciso I, §3º, da Lei nº 11.101/2005 e a Súmula nº 361, do STJ;

v. Aparente insolvabilidade da empresa;

Assim, muito embora o credor possua a faculdade em ajuizar a ação de falência com base no inciso I do artigo 94 da Lei de Recuperação e Falência com o intuito de ver seu crédito adimplido, a procedência final não é garantida, uma vez que devem estar plenamente configurados os requisitos acima mencionados.

Entretanto, vale consignar que, em alguns casos, é possível que o devedor ao receber o protesto para fins falimentares ou o ajuizamento de ação de Falência veja-se mais inclinado a pagar de imediato o débito, através do depósito elisivo ou até mesmo compor. Contudo, acaso tenha a intenção de continuar em litígio, a ação prosseguirá e, como visto, se não preenchidos os requisitos, não terá êxito, fazendo com que o credor tenha de ajuizar nova demanda, a ação executiva.