A proposta da Reforma Tributária intentada pelo o Governo Federal poderá deixar o mercado literário mais caro e passível de tributação, uma vez que com o advento da nova Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS), a qual irá substituir as contribuições financiadas pela COFINS e PIS/PASEP, poderá acarretar na oneração dos livros, podendo, inclusive, passar a incidir à alíquota de 12 por cento, tendo em vista a extinção da isenção anteriormente concedida. [1]

A grande controvérsia gerou inúmeros debates no Congresso Nacional e à sociedade, inclusive, repercutira em protestos nas mídias sociais, haja vista a essencialidade e importância dos livros aos brasileiros, bem como, da existência de proteção e garantia na Carta Maior quanto à imunidade de impostos. Senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:d)  livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; [2]

Importante ressaltar que, apesar do atual Ministro da Economia, Paulo Guedes, defender tal modificação, a medida não é definitiva, posto que se trata de Projeto Lei e que precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional e demais casas.

Sendo o que tínhamos para esclarecer e informar no momento, permanecemos atentos às movimentações legislativas quanto ao tema que trará grande significância ao nosso ordenamento jurídico, bem como aos negócios e economia do País e do Mundo.

[1] Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/republica/novo-impostos-sobre-livros/ – Acesso em 11/09/2020.

[2] Disponível em https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_06.06.2017/art_150_.asp – Acesso em 11/09/2020.

            Primeiramente, importante ressaltar que o processo de Recuperação Judicial é determinado pela Lei de Falências e Recuperação de Empresa[1], a qual estabelece diretrizes preservacionistas, objetivando a conservação da empresa e convencionando meios para a proteção das atividades produtivas e, consequentemente, dos trabalhadores e da fonte geradora de riquezas.

            Assim, no intuito de garantir a continuidade das atividades empresariais, estipulou-se a existência dos bens essenciais, ou seja, os bens que compõem a sociedade e são utilizados para o desenvolvimento de suas funções. Tais bens denotam de determinada importância, tendo em vista serem necessários para alcançar a Recuperação Judicial em si e afastar o risco de falência.

            Nesse sentido, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça que deve ser auferida a essencialidade dos bens da recuperanda e que eventuais atos de constrição ou de alienação, destinados à satisfação de créditos fiscais, devem ser submetidos ao Juízo da recuperação judicial para que esse possa exercer o respectivo controle, avaliando a essencialidade do bem envolvido à atividade empresarial e, por conseguinte, ao processo de soerguimento[2].

Desse modo, imperioso definir que a essencialidade dos bens, no processo de Recuperação Judicial, será avaliada pelo juízo de acordo com a importância de caba bem ao regular desenvolvimento da atividade da empresa recuperanda.

Resta evidente, portanto, a necessidade de que exista certa proteção dos bens essenciais da empresa de ataques dos credores, tendo em vista que a indisponibilidade destes pode abalar o equilíbrio econômico da sociedade, no decurso da recuperação da empresa.

Assim, dentro do ordenamento jurídico existe a proteção dos bens essenciais, considerando sempre o princípio de preservação da empresa, todavia é importante tratar do paradoxo, que existe dentro do processo de Recuperação Judicial, entre a proteção dos bens essenciais e a efetivação dos direitos dos credores.

Essa dicotomia existe, pois, de acordo com a Lei de Falências e Recuperação, o crédito fiduciário não estaria sujeito à Recuperação Judicial (Art. 49, §3º[3]), entretanto, apesar do credor ter resguardado o seu direito de proprietário fiduciário, este não poderá utilizar da sua garantia durante o stay period, ou prazo de blindagem.

            Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem estabelecido que o credor titular da posição de proprietário fiduciário ou detentos de reserva de domínio de bens móveis ou imóveis não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial (Lei 11.101/2005, art. 49,§3º), ressalvados os casos em que os bens gravados por garantia de alienação fiduciária cumprem função essencial à atividade produtiva da sociedade recuperanda[4].

            Nessa perspectiva, o bem não pode ter seu uso ou sua posse restringida antes que haja uma avaliação do juízo acerca da essencialidade deste dentro da atividade empresarial exercida, ou seja, mesmo que haja restrição, garantia por alienação fiduciária, o bem poderá ser mantido à empresa, tendo em vista que o objetivo da Recuperação Judicial é garantir a proteção do princípio da preservação da empresa e que a mesma possa perpassar a crise econômico-financeira e manter suas atividades.

Outrossim, o referido período de suspensão (stay period), conforme determina a norma, é uma pausa momentânea das ações e execuções (Art. 6º, §4º[5]), permitindo que o devedor consiga negociar com seus credores, por meio da elaboração de Plano de Recuperação Judicial, e, ao mesmo tempo, mantenha o patrimônio empresarial, cumprindo sua finalidade até o fim do período de suspensão, para então voltar a servir de garantidor do crédito.

            Isto posto, resta a conclusão de que o art. 49, § 3º da Lei de Falência e Recuperação deve ser compreendido de forma equilibrada, entre o exercício do direito do credor fiduciário e a preservação da empresa, estando qualquer ativo essencial, de bem capital ou não, assegurado durante o stay period.

Sendo assim, resta evidente que, em se tratando de bens imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade empresarial da recuperanda, é necessária a manutenção da posse do bem essencial em prol da continuidade do processo da Recuperação Judicial e do soerguimento da sociedade em crise.

[1] Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Acesso em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2011.101%2C%20DE%209%20DE%20FEVEREIRO%20DE%202005.&text=Regula%20a%20recupera%C3%A7%C3%A3o%20judicial%2C%20a,empres%C3%A1rio%20e%20da%20sociedade%20empres%C3%A1ria.

[2] AgInt no CC 169.405/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/08/2020, DJe 21/08/2020

[3] “Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(…)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

[4] AgInt no AgInt no AgInt no Conflito de Competência nº 149.561/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão.

[5] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

(…)

§ 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

A Medida Provisória n. 959/2020, transformou-se em Projeto de Lei de Conversão n. 34/2020 e, na semana que passou (24.08 a 28.08.2020) muitas matérias foram veiculadas nos meios de comunicação informando o início imediato da vigência da referida Lei, entretanto, o Senado Federal, publicou nota esclarecendo que a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD só entra em vigor após a sanção ou veto dos demais dispositivos da MP 959/2020,[1] conforme prevê o artigo 62, §12º da Constituição Federal.[2]

Além de a sociedade em geral não estar preparada para o início da vigência da legislação, posto que a grande maioria das pessoas naturais e jurídicas ainda não tomaram o conhecimentos, tampouco adaptaram seus negócios à nova lei (o que poderia acarretar prejuízos de até 2% do faturamento da empresa, limitado ao importe de R$ 50 milhões de reais, caso a vigência fosse imediata), o Governo Federal não instituiu, ainda, a ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que foi aprovada em 2019.

A ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados é um órgão da administração pública direta federal, vinculada à Presidência da República, responsável pela proteção de dados pessoais e da privacidade, pela fiscalização, orientação e defesa da Lei n. 13.709/2018 e, sem a instituição da autoridade pelo Governo Federal há clara insegurança jurídica para a imediata vigência da legislação.

Portanto, a ANPD é indispensável para o início da aplicabilidade da LGPD, posto que é a referida autoridade que regulamentará as lacunas existentes na Lei n. 13.709/2018.

Além disso, caso o Poder Executivo tivesse estabelecido a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, esta além de fiscalizar e regulamentar a LGPD, também estar criando alternativas para empresas em momento de crise econômica, como a que o Brasil e o Mundo estão enfrentando hodiernamente pelo COVID-19.

A LGPD apresenta vasta mudança para a sociedade e, em especial para as empresas e empresários individuais, trazendo nova significância para os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

As mudanças e adaptações que deverão ser realizadas pelas pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, terão repercussão internacional e, por esta razão, os custos serão elevados.

Estando o País enfrentando grande e forte crise econômico-financeira como é o caso do Brasil, mesmo antes da chegada do Coronavírus (COVID-19), acarretará a recuperação ou até mesmo a quebra de inúmeras empresas e empresários individuais diante da obrigatoriedade de implementação dos processos de adaptações e mudanças pelo início de vigência da LGPD.

Diante disso, a insegurança jurídica mais uma vez se sobrepõe e, assim a sociedade em geral (pessoas naturais e jurídicas) está à mercê do Poder Público, por inexecução de ato pelo Poder Executivo, qual seja, a instituição da Autoridade Nacional de Proteção de Dados.

Por fim, esclarecemos que a partir da vigência da Lei n. 13.709/2018, as empresas terão o prazo de 18 (dezoito) meses para se adaptarem as obrigações estabelecidas na legislação que trata da regulamentação das políticas de uso de dados.

Sendo o que tínhamos para esclarecer e informar no momento, permanecemos atentos às movimentações legislativas quanto ao tema que trará grande significância ao nosso ordenamento jurídico, bem como aos negócios e economia do País e do Mundo.

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

[1] https://www12.senado.leg.br/assessoria-de-imprensa/notas/nota-de-esclarecimento-vigencia-da-lgpd

[2] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (…)

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Previsto no artigo 254-A da Lei das S.A., o chamado Direito de Saída Conjunta (Tag Along) prevê a condição de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle, em caso de alienação do controle de companhia[1] aberta direta (controle da própria companhia aberta) ou indireta (controle de uma sociedade controladora da companhia aberta). Nesse caso, o dispositivo garante que a alienação somente possa ser contratada sob tal condição, visando a proteção do direito dos acionistas minoritários, em caso de haver a transferência do controle de uma companhia aberta da qual seja acionista. O novo controlador, portanto, fica obrigado a adquirir as ações com direito a voto dos acionistas minoritários observado o percentual mínimo de pelo menos 80% (oitenta por cento) do valor pago por cada ação do antigo sócio controlador.

Na Lei das S.A., a previsão diz respeito a sociedades anônimas de capital aberto, mas é comum a utilização desta cláusula de forma estratégica para estruturar operações societárias em sociedades anônimas de capital fechado e sociedades limitadas, por meio de Acordo de Sócios ou previsão no respectivo Estatuto ou Contrato Social[2]. Ocorrendo a alienação das ações ou quotas ao novo controlador, são garantidos os direitos de saída conjunta aos acionistas/sócios minoritários da empresa, ou seja, os sócios têm o direito de exigir que o adquirente adquira as ações ou quotas dos demais acionistas conjuntamente. Essa cláusula é de suma importância, haja vista que a alienação do controle societário pode impactar a tomada de decisões da companhia e gerar mudanças em toda sua estrutura, ficando o acionista/sócio minoritário “pendurado” ao novo controle da empresa.

• O Dever de Saída Conjunta (Drag Along)

O chamado Dever de Venda ou Saída Conjunta (Drag Along), por sua vez, é o mecanismo de estruturação societária utilizado como estratégia para fins de proteger os sócios majoritários de uma companhia em caso de alienação. Tal mecanismo não está previsto na Lei das S.A., embora seja comumente utilizado em Acordo de Sócios ou no respectivo Estatuto ou Contrato Social.

Neste caso, se algum terceiro à sociedade manifestar interesse em adquirir as ações ou quotas, no todo ou em parte, de quaisquer membros “relevantes” da sociedade, terão esses o direito de exigir que os demais sócios da empresa alienem, juntamente com os sócios ofertantes, suas participações societárias na companhia ao mesmo adquirente, “arrastando” e forçando, desta forma, os sócios minoritários a firmarem um acordo que seja do interesse da maioria do capital social[3].

Por fim, cumpre ressaltar que as cláusulas de Drag Along e Tag Along tem sido muito utilizadas atualmente em contratos de investimentos em Startups, bem como em Acordo de Quotistas com o objetivo de proteger os acionistas/sócios das companhias e regular as operações de compra e venda de controle de empresas.

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.

[1] Conforme o Art. 254-A, § 1o, , da Lei das S.A.: “Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.”

[2] Neste caso, o percentual do preço a ser pago pela aquisição poderá ser livremente negociado entre as partes no instrumento utilizado, podendo ser inclusive superior ao percentual de 80% (oitenta por cento) previsto na Lei das S.A. em seu art. 254-A.

[3] O preço de aquisição é estabelecido na cláusula, podendo ser traçado de acordo com os objetivos a serem alcançados pela maioria do capital social.

Naquele momento, foram vetados três pontos importantes da Lei, conforme expusemos em nosso Informativo datado de 17 de junho de 2020[1], os quais ora relembramos.

O primeiro determinava que as associações, sociedades, fundações e as organizações religiosas (artigo 44, incisos I ao IV, do Código Civil) deveriam observar as restrições à realização de reuniões e assembleias presenciais durante a vigência da Lei.

Além disso, o segundo ponto vetado abordava acerca da não retroatividade dos efeitos jurídicos, quando da execução dos contratos, pelas consequências advindas da pandemia do Coronavírus (Covid-19).

Por fim, foi vetado o artigo que dispunha sobre a vedação a concessão de liminares de despejo de imóvel urbano para as hipóteses do artigo 59 da Lei de Locações, como por exemplo, o término do prazo notificatório, a falta de pagamento de aluguéis, entre outras.

Contudo, sabe-se que o veto presidencial é a discordância do Chefe do Poder Executivo com alguma disposição de Lei aprovada pelas Casas Legislativas, quais sejam a Câmara dos Deputados e o Senado Federal[2].

A Constituição Federal determina que o veto pode ser total ou parcial, neste caso somente poderá recair sobre a integralidade do texto do artigo, inciso ou alínea, assim como pode ser considerado político, quando contrário ao interesse público, ou jurídico, uma vez que entendida como inconstitucional[3].

Salienta-se que essa apreciação deverá ser realizada no prazo de 15 dias, sendo que o silêncio será considerado como aprovação. Após a análise do Presidente da República, o Presidente do Senado Federal deverá ser comunicado, no prazo de quarenta e oito horas acerca dos motivos do veto.

Com isso, segundo determinação da Constituição Federal[4], o veto presidencial deverá ser apreciado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados em sessão conjunta, no prazo de 30 dias a contar do recebimento, podendo ser rejeitado apenas pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, ou seja, mais da metade do número total.

Exatamente isso que ocorreu, em 20 de agosto de 2020, foram derrubados pelo Congresso Nacional seis vetos do Presidente relacionados a artigos e incisos da referida Lei, entre eles aquele que abordava sobre a concessão de liminares de despejo durante a pandemia pelo Coronavírus (COVID-19). Assim, vejamos quais são eles:

1. A restrição de reuniões e assembleias presenciais de pessoas jurídicas, como associações, sociedades e fundações, ou seja, com a derrubada do veto, estão restritas as reuniões e assembleias presenciais até 30 de outubro de 2020, devendo, quando ocorrerem serem observadas as determinações sanitárias.

1. A vedação acerca dos efeitos jurídicos retroativos decorrentes da pandemia na execução de contratos. Assim, fica mantido que as consequências decorrentes da pandemia não terão efeitos jurídicos retroativos. 

1.  A proibição acerca da concessão de liminares de despejo, ou seja, o artigo de Lei que trata desta proibição foi restaurado e promulgado. Importante salientar que essa restrição vale apenas para ações distribuídas a partir de 20 de março de 2020 e até a data de 30 de outubro de 2020, por enquanto.

Contudo, as concessões de liminares ainda são válidas nos casos de término do prazo de locação por temporada, na morte de locatário sem deixar sucessor legítimo, bem como no caso de extrema necessidade de reparações no imóvel determinadas pelo Poder Público.

Por fim, foram mantidos os vetos presidenciais que determinavam, em caráter emergencial, poderes aos síndicos para restringir a utilização das áreas comuns dos condomínios, bem como proibir a realização de reuniões, festas e uso dos abrigos dos veículos por terceiros. Desse modo, os síndicos não possuem poderes para tanto.

Além disso, foi mantido o veto acerca da impossibilidade de utilização do aumento da inflação, da variação cambial ou da desvalorização do padrão monetário para a revisão ou resolução contratual.

Diante disso, todos os trechos, anteriormente, vetados e agora derrubados, serão reincorporados ao texto da Lei nº 14.010/2020, e assim irão para a promulgação do Presidente. O prazo para que isso ocorra é de 48 horas e no caso de omissão do Presidente da República, tal ato será realizado pelo Presidente ou Vice-Presidente do Senado, no mesmo prazo.

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas sobre a matéria.

[1] A APROVAÇÃO DA LEI Nº 14.010 E AS SUAS DISPOSIÇÕES ACERCA DO REGIME JURÍDICO EMERGENCIAL E TRANSITÓRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS NO DIREITO PRIVADO EM TEMPOS DE PANDEMIA. Disponível em: http://crippareyadvogados.com.br/a-aprovacao-da-lei-no-14-010-e-as-suas-disposicoes-acerca-do-regime-juridico-emergencial-e-transitorio-das-relacoes-juridicas-no-direito-privado-em-tempos-de-pandemia/

[2] Disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/vetos/entenda-a-tramitacao-do-veto. Acesso em. 24.ago.20.

[3] Artigo 66, da CF. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

[4] Artigo 66, §4º, CF. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.