Publicações
EXCLUSÃO DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – REF
Oescritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar um breve artigo quanto decisão liminar proferida em Mandado de Segurança impetrado, em que restou determinada a exclusão da empresa do REF – Regime Especial de Fiscalização.
Sabe-se que a caracterização de contumácia dentro do Estado do Rio Grande do Sul teve origem com o advento da Lei nº. 13.711/2011, que em seu artigo 2º define devedor contumaz como aquele que deixar de recolher o ICMS declarado em GIA em 8 (oito) meses de apuração dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, ou que, tiver créditos tributários inscritos em dívida ativa em valor superior a 38.500 UPF’s em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente e por fim quando o passivo superar a 30% do patrimônio conhecido ou 25% do faturamento declarado em GIA. Posteriormente, o Decreto 48.484 de outubro de 2011 definiu os contornos da matéria, mantendo os elementos acima dispostos para inclusão de uma empresa no Regime Especial de Fiscalização.
O caso envolveu empresa em processo de recuperação judicial que teve suas operações suspensas em razão de sua inscrição no Regime Especial de Fiscalização em razão de suposto inadimplemento de ICMS declarado em GIA em 8 (oito) meses de apuração dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, o que comprovou-se que não ocorreu.
A Secretaria da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul realizou o lançamento das competências mensais de forma duplicada constando duas inscrições, com valores distintos, para cada competência mensal, o que se evidencia totalmente incoerente e desproporcional, conduta abusiva do Fisco Estadual que levou à empresa a contumácia.
Além disso, levantou-se a discussão de que a interpretação da norma e sua aplicação pela Fazenda Pública estão totalmente em desconformidade com o descrito tanto na Lei 13.711/2011, em seu artigo 2º, como no Decreto nº. 48.484/2011, em seu artigo 1º:
Lei 13.711/2011
Art. 2º –
O contribuinte será considerado como devedor contumaz e ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento, quando qualquer de seus estabelecimentos situados no Estado, sistematicamente, deixar de recolher o ICMS devido nos prazos previstos no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS.
§ 1º – I –Para efeitos deste artigo, considera-se como devedor contumaz o contribuinte que: deixar de recolher o ICMS declarado em Guia de Informação e Apuração do ICMS − GIA −, em oito meses de apuração do imposto nos últimos doze meses anteriores ao corrente
Decreto 48.484/2011
Art. 1º –
Com fundamento no art. 2º da Lei nº 13.711, de 6 de abril de 2011, considera-se devedor contumaz o contribuinte que: I – deixar de recolher débitos declarados em Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, em 8 (oito) meses de apuração do imposto nos últimos 12 (doze) meses anteriores ao corrente, considerados todos os estabelecimentos da empresa;
Com base no princípio da legalidade estrita tributária, para a inclusão de empresa no REF a pessoa jurídica não possa ter 8 (oito) competências em aberto do exercício fiscal anterior, no momento que tais débitos são quitados, cessa a motivação de contumácia, e em consequência, de permanência no Regime Especial de Fiscalização. O que ocorreu no caso concreto e não foi observado e respeitado pela SEFAZ.
A imposição mencionada pelo Fiscal, que fundamentou o indeferimento do pleito de exclusão de REF, está disposta no artigo 3º do Decreto 48.484/2011, colacionamos:
Art. 3º –
O contribuinte que não sanar as causas que originaram o seu enquadramento como devedor contumaz será submetido ao REF mediante Ato Declaratório do Subsecretário da Receita Estadual. § 1º O Ato Declaratório conterá a motivação, os termos e as obrigações do contribuinte submetido ao REF. § 2º A inclusão do contribuinte no REF será formalizada em processo administrativo contendo a notificação prevista no § 2º do art. 2º, a relação dos débitos e demais elementos necessários à caracterização do contribuinte como devedor contumaz. § 3º O contribuinte será notificado do Ato Declaratório no processo referido no § 2º, nos termos do art. 21 da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973. (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 49.214, de 12/06/12. (DOE 13/06/12) – Efeitos a partir de 13/06/12.) § 4º O REF terá início com a publicação do Ato Declaratório no Diário Oficial do Estado. (Redação dada pelo art. 1º do Decreto 49.214, de 12/06/12. (DOE 13/06/12) – Efeitos a partir de 13/06/12.) § 5º A lista dos contribuintes submetidos ao REF estará disponível no “site” da Secretaria da Fazenda http://www.sefaz.rs.gov.br. § 6º A qualquer tempo, o Subsecretário da Receita Estadual poderá determinar medidas adicionais ou a suspensão de medidas consideradas desnecessárias, inclusive a exclusão do REF, notificando o contribuinte nos termos do art. 21 da Lei 6.537/73.
A determinação legal utilizada pelo Fisco além de ser incoerente e contraditória com os requisitos que levam às empresas ao REF, é totalmente absurda, posto que, notório que uma empresa que esteja em situação de contumácia não tenha condições de quitar a totalidade de seus débitos. Essa situação se ratifica em razão de ser de conhecimento público a recuperação judicial que a empresa está enfrentando!
Além da contradição legislativa, a empresa realizou um grande esforço em seu fluxo de caixa, em detrimento de outras obrigações, para que pudesse parcelar os débitos que ensejaram a aplicação da Lei 13.711/2011, em seu artigo 2º, §1º, inciso I, e, mesmo assim foi inscrita no Regime Especial de Fiscalização, repisa-se de forma totalmente desarrazoada.
Ademais, defendeu-se que a Fazenda dispõe de meios próprios para a cobrança das obrigações tributárias, tanto principais quanto acessórias. Assim, não pode o Estado, portanto, já colocado em situação privilegiada na exigência das obrigações definidas em lei, lançar mão de medidas drásticas como a inclusão em REF e sua retirada com a exigência de quitação integral de passivos, ou seja, o artigo terceiro do Decreto nº 48.484/2011 é INCONSTITUCIONAL, e fere de morte o art. 170 da Constituição Federal!
A medida – exigência de quitação da integralidade do passivo, bem como, a incorreta inclusão ao REF –, por fim causará prejuízos ao Fisco, posto que, em razão da permanência no Regime Especial de Fiscalização a pessoa jurídica que se encontra em recuperação judicial poderá vir ser convalidada em falência e, nesse prisma, também está sendo violado princípio da preservação da empresa e, princípios constitucionais como da legalidade, da igualdade, da livre iniciativa econômica, da livre concorrência, dentre outros.
A decisão restou sinalizado que tanto a Lei, quanto o Decreto estabelecem que a contumácia será considerada quanto a pessoa jurídica obtiver 8 (oito) competências em aberto das 12 (doze) , do último ano calendário, ou seja, não deveriam ter sido consideradas, para inclusão no REF, as competências do ano corrente.
Diante disso, o Juízo deferiu o pedido liminar, ressaltando a presença dos requisitos autorizadores do pleito liminar, haja vista que a argumentação apresentada é relevante, e a urgência do provimento judicial é evidente, considerando que a inclusão da impetrante no REF causa enormes prejuízos à empresa que já está com a saúde financeira fragilizada diante do ajuizamento da recuperação judicial.
E, por fim, destacou que a empresa realizou o parcelamento dos débitos junto ao SEFAZ, não sendo plausível exigir o pagamento integral do débito para a sua exclusão do Regime Especial de Fiscalização, sob pena de causar grave prejuízo à empresa.
O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações e sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas cabíveis e necessárias a auxiliá-los no debate, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes, especialmente no atual cenário econômico-financeiro que atinge o País e o Mundo em decorrência da Pandemia Mundial COVID-19.
Leia mais
DAS ALTERNATIVAS DA MEDIDA PROVISÓRIAS N.º 927/2020
O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar uma análise sobre a Medida Provisória n.º 927 publicada em 22/03/2020, a qual dispõe regras para flexibilização da legislação trabalhistas nos seguintes pontos:
DO TELETRABALHO:
O teletrabalho poderá ser estabelecido por decisão exclusiva do empregador que apenas irá comunicar, por meio eletrônico ao empregado (esta regra também é válida para os estagiários e aprendizes), com antecedência de até 48 horas, podendo o empregador determinar a qualquer momento o retorno do empregado para as suas atividades presenciais, independentemente de qualquer acordo, apenas notificando o empregado.
DA CONCESSÃO DAS FÉRIAS:
O artigo 6º da MP flexibiliza o prazo de aviso das férias, que era de 30 dias e que com a medida poderá ser de 48 horas. O empregador deverá comunicar ao empregado sobre a antecipação de suas férias, através de meio eletrônico ou por escrito, sendo o período concessivo de no mínimo de cinco dias.
As férias poderão ser concedidas mesmo que o empregado não tenha finalizado o período aquisitivo de 12 meses, bem como poderá ser negociado entre empregado e empregador a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual.
Quanto ao pagamento do terço constitucional das férias, poderá ser pago junto com o décimo terceiro salário, sendo postergado o seu pagamento para o final ano, ou seja, até 20/12.
Já o pagamento da remuneração das férias concedidas, que em regra era feito até 2 dias antes no início do gozo, com o advento da Medida Provisório, no seu artigo 9º da MP, o pagamento poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias.
DA COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO:
Conforme o artigo 14 da MP, durante o período de calamidade pública, fica autorizado a compensação da jornada de trabalho, através do banco horas mediante acordo coletivo ou individual. O prazo para ser compensado é em até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. Ainda, a prorrogação da jornada não poderá ser superior a 2 horas extras por dia, portanto, sem ultrapassar 10 horas de trabalho diárias.
DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL:
Uma das alternativas estabelecidas pela Medida Provisória era referente a suspensão do contrato de trabalho, prevista no artigo 18, contudo a mídia nacional vem noticiando que referido artigo foi revogado pelo Presidente da República.
DO RECOLHIMENTO DO FGTS:
Em relação ao recolhimento do FGTS a Medida Provisória estabelece que as competências dos meses de março, abril e maio, terão o seu recolhimento ser suspenso, bem como poderá ser parcelado em até seis vezes com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020, sem a incidência da atualização, da multa. Para usufruir desta prerrogativa o empregador fica obrigado a declarar as informações, até 20 de junho de 2020, de acordo com inciso IV do caput do art. 32 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e no Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999[1].
Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, e o empregador tiver optado pelo parcelamento, essas parcelas serão antecipadas, não havendo qualquer tipo de multa a ser aplicada, caso seja efetuado dentro do prazo legal.
DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA:
Poderá haver a prorrogação dos acordos e convenções coletivas vencidos ou vincendas no prazo de 180 dias, contados a partir da data do dia 22/03/2020, a critério do empregador por até 90 dias.
Por fim, alertamos, que a presente Medida Provisória foi editada recentemente e que algumas entidades já se posicionaram contra algumas dessas alternativas, inclusive buscando decisão do STF sobre a validade destas. Ou seja, ainda poderá haver mudanças no texto e até exclusões.
Departamento Trabalhista
[1] IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)(Vide Lei nº 13.097, de 2015)
Leia mais