Publicações



01/10/2021

Da quitação do débito através do leilão de bem imóvel dado em garantia independentemente do preço da arrematação

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias apresentar o INFORMATIVO sobre a quitação e extinção de débito através de leilão de bem imóvel com alienação fiduciária dado em garantia no instrumento de confissão de dívida, independente do preço e arrematação.

 

Inicialmente, cumpre ressaltar que o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel está previsto na Lei nº 9.514/1997. O referido diploma dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de bem imóvel.

 

Em seu artigo 26, estabelece que vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, será consolidada a propriedade do imóvel em nome do credor. Ou seja, deverá ser recolhido ITBI, como também deve ser regularizada a matrícula.

 

Outrossim, o artigo 27 determina que, após a consolidação da propriedade, o credor poderá promover o leilão. Vejamos:

 

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

 

 

Ademais, tal dispositivo dispõe que, se no primeiro leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, que consiste no montante devido com os devidos acréscimos estipulados no contrato, será realizado segundo leilão.

 

§ 1º Se no primeiro leilão público o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI e do parágrafo único do art. 24 desta Lei, será realizado o segundo leilão nos quinze dias seguintes.   

 

No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais, conforme o parágrafo 2º do referido artigo.

 

§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.

 

Todavia, o parágrafo 5º do mesmo artigo prevê a hipótese de se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais, determina que, nesse caso, será considerada extinta a dívida e o credor será exonerado de restituir o devedor da importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias do bem imóvel.

 

§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.

 

§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.

 

Além disso, como se vê do parágrafo 6º acima, deverá ser entregue termo de quitação da dívida em cinco dias após a data do segundo leilão.

 

Apesar da lei, em tese, aplicar-se ao Sistema de Financiamento Imobiliário, em análise aos entendimentos jurisprudenciais, encontrou-se julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em que foi dado em garantia imóvel com alienação fiduciária em um contrato de confissão de dívida, onde houve a aplicação da Lei nº 9.514/97. Vejamos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE E DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. CONFISSÃO DE DÍVIDA - MÚTUO - COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADO ENTRE PESSOAS FÍSICAS. POSSIBILIDADE LEGAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL REGULAR. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONJUGE ANUENTE-INTERVENIENTE NO CONTRATO. ALUGUEL-PENA PELO USO DO IMÓVEL. SENTENÇA REFORMADA. ONUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS. - O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é possível a constituição de alienação fiduciária de bem imóvel para garantia de operação de crédito não vinculada ao Sistema Financeiro Imobiliário ou vinculado ao financiamento do próprio bem, nos termos do que prescreve o art. 22, §1º da Lei nº 9.514/97. - Parte autora que realiza corretamente todo o procedimento extrajudicial da Lei nº 9.514/97 referente à alienação fiduciária, restando consolidada a propriedade em seu nome junto à matrícula do imóvel, de modo que deve ser acolhido o pedido de reintegração de posse do bem, nos termos da liminar já deferida. - Desnecessidade no caso em comento de notificação extrajudicial para purgação da mora ou citação do cônjuge da ré que constou no contrato firmado como "interveniente anuente", vez que interviu ao presente processo dizendo que apenas manifestaria real interesse no caso da ré ser vencedora da contenda. Não alegou qualquer prejuízo ou nulidades no procedimento ou processo, de modo que não há se cogitar em litisconsórcio passivo necessário, tendo em vista a alegação de bem particular da ré. - Constatada a regularidade do procedimento extrajudicial, deve ser acolhido o pedido de reintegração de posse, devendo o credor providenciar o pagamento à devedora da diferença entre o valor da avaliação do imóvel pelo perito judicial e a dívida, devidamente atualizada, com compensação do aluguel pelo uso do bem, a fim de respeitar os termos contratuais e enriquecimento ilícito. - Condenação da ré pelo uso do imóvel desde a realização do segundo leilão até a imissão no bem, devendo ainda ficar responsabilizada por todos os encargos incidentes no período, nos termos do que prescreve o art. 37-A da Lei 9.514/97, alinhado aos termos do contrato firmado. - Diante do resultado da demanda, encargos sucumbenciais redimensionados. Gratuidade de justiça deferida à parte demandada. APELO PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70074687039, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 19-10-2017 – grifado)

 

Colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE GARANTIA FIDUCIÁRIA SOBRE BEM IMÓVEL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESVIO DE FINALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COISA IMÓVEL. OBRIGAÇÕES EM GERAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO AO SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 22, § 1º, DA LEI Nº 9.514/1997 E 51 DA LEI Nº 10.931/2004. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é possível a constituição de alienação fiduciária de bem imóvel para garantia de operação de crédito não relacionadas ao Sistema Financeiro Imobiliário, ou seja, desprovida da finalidade de aquisição, construção ou reforma do imóvel oferecido em garantia. 2. A lei não exige que o contrato de alienação fiduciária de imóvel se vincule ao financiamento do próprio bem, de modo que é legítima a sua formalização como garantia de toda e qualquer obrigação pecuniária, podendo inclusive ser prestada por terceiros. Inteligência dos arts. 22, § 1º, da Lei nº 9.514/1997 e 51 da Lei nº 10.931/2004. 3. Muito embora a alienação fiduciária de imóveis tenha sido introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema Financiamento Imobiliário, seu alcance ultrapassa os limites das transações relacionadas à aquisição de imóvel. 4. Considerando-se que a matéria é exclusivamente de direito, não há como se extrair do texto legal relacionado ao tema a verossimilhança das alegações dos autores da demanda. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1542275 MS 2015/0164288-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 24/11/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2015 - grifado)

 

                                               Outrossim, há julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que houve a aplicação da Lei nº 9.514/1997. Vejamos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. Partes, que celebraram escritura pública de confissão de dívida com pacto de alienação fiduciária em garantia do imóvel objeto da lide. Certidão emitida pelo Cartório de Títulos e Documentos, no sentido de terem sido realizadas várias tentativas de intimação do devedor fiduciante no endereço constante no contrato, e o mesmo estava ausente. Posterior publicação de edital, por 03 (três) dias, no Jornal Valor, jornal este de grande circulação, pertencente ao grupo O Globo. Inteligência do § 4º, do artigo 26, da Lei nº 9.514, de 1997. Patrono do autor, que comparece ao leilão extrajudicial, de modo que se pode depreender ter o mesmo ciência do respectivo ato. Inexistência de nulidade, sem prejuízo. Art. 282, § 1º, do Código de Processo Civil, de 2015. Descabimento da alegação de que o bem foi arrematado por preço vil. Valor da arrematação, que é superior ao da dívida, e ainda que seja inferior, implica a quitação do débito. Aplicação dos §§ 2º e 5º, do artigo, 27, da Lei nº 9.514, de 1997. Incomprovada a valorização do imóvel. Perda da prova pericial, considerado que o demandante não efetuou o pagamento dos honorários periciais. Preclusão. Sentença de improcedência, que se mantém. Fixação dos honorários recursais, mesmo sem o oferecimento de contrarrazões. Inteligência do § 11, do art. 85, do CPC. Precedentes do exc. Supremo Tribunal Federal e do e. Superior Tribunal de Justiça. Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 04287199420158190001, Relator: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 23/07/2019, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

 

Dessa maneira, denota-se que a previsão legal não se aplica somente ao caso em que o imóvel é dado em garantia para o próprio financiamento dele, mas também no caso do bem figurar como garantia em um contrato de confissão de dívida. 

 

Diante do exposto, considerando a previsão do artigo 27, §5º, da Lei nº 9.514/1997 e os julgados acima colacionados, constata-se a possibilidade de extinção da dívida, mesmo que a garantia, objeto do contrato de confissão de dívida, seja arrematada por preço inferior ao da dívida.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para a análise de casos análogos, bem como resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Rafaella Pinheiro Proença

OAB/RS 110.826

 


Leia mais
29/09/2021

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA NO ICMS: o problema da complementação e sua inconstitucionalidade

 

1 INTRODUÇÃO

 

Por meio da técnica da substituição tributária, um terceiro, chamado de substituto, é integrado no polo passivo da relação jurídica tributária, entrando no lugar daquele que realiza o fato descrito na norma como gerador da obrigação tributária, chamado de substituído.

 

No ordenamento jurídico brasileiro, tal regime foi introduzido de forma genérica no art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) e, especificamente em relação ao ICMS, por meio dos §§ 3º e 4º do art. 6º do Decreto-Lei nº 406/1968, na redação dada pela Lei Complementar (LC) nº 44/1983, cuja recepção pela Constituição Federal de 1988 (CRFB) foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) mesmo anteriormente à Emenda Constitucional nº 3/1993.

 

Pois bem, o regime da substituição tributária progressiva, em que há o recolhimento antecipado de tributo face à presunção de ocorrência do fato gerador, é medida de arrecadação que, há muito, gera controvérsias em relação aos limites de sua aplicação, especialmente, em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), mesmo superada a questão de sua constitucionalidade.

 

Mesmo após o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) nº 213.396, ter reputado a constitucionalidade do sistema de substituição progressiva, a discussão doutrinária passou a se debruçar sobre a possibilidade de ressarcir a diferença de ICMS entre o fato presumido e o efetivamente ocorrido.

 

Embora o STF tenha se posicionado pela definitividade da base de cálculo presumida, concluindo pela impossibilidade de restituição ou, ainda, de complementação do tributo recolhido antecipadamente, a matéria voltou a ser analisada pela Corte anos após, sendo proferida, em 2016, decisão diametralmente oposta ao entendimento até então adotado, passando a entender que a realização da venda com base de cálculo inferior à presumida equivaleria à não concretização parcial do fato gerador presumido e, portanto, permitiria a restituição do imposto pago além do efetivamente devido, nos termos do art. 150, § 7º da CRFB.

 

Nesse contexto, os Estados têm, a pretexto de adequar-se à decisão do STF, passado a prever, também, a complementação do ICMS em regime de substituição tributária (ICMS-ST) quando a base de cálculo real se concretiza em valor superior ao presumido. A título de exemplo, o Estado do Rio Grande do Sul promulgou a lei nº 15.056, promovendo alterações na Lei nº 8.820/1989 que dispõe sobre o ICMS e, em 7.11.2018, publicou o Decreto 54.308/2018 alterando o Regulamento do ICMS (Decreto 37.699/1997 - RICMS), criando um sistema de “Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária”.

 

Diante da histórica controvérsia acerca da utilização e dos limites do instituto da substituição tributária progressiva, o presente estudo tem como objetivo principal analisar a legitimação e competência para a instituição da complementação do ICMS-ST, especialmente considerando as disposições constitucionais acerca do regime de substituição tributária e a evolução de sua interpretação na jurisprudência.

 

Para tanto, primeiro serão analisados os fundamentos teóricos do regime de substituição tributária para, então, relacioná-los à sua aplicação ao ICMS e às reflexões acerca de seus limites. Contextualizada a discussão, será realizada a análise das principais decisões da Corte Máxima acerca do ponto, destacando-se o julgamento do RE nº 593.849/MG, em que se alterou a jurisprudência até então firmada. Por fim, serão confrontados os argumentos trazidos pelo Fisco para legitimar a complementação do ICMS-ST quando a base de cálculo real for superior à presumida e delineados os problemas de sua instituição.

 

2 FUNDAMENTOS TEÓRICOS DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

 

2.1 O Estado Fiscal: Necessidade de Recursos e o Estado como Instrumento da Sociedade

 

            Nosso ordenamento jurídico ampara-se numa concepção liberal de Estado, de forma que são privilegiados os princípios da livre concorrência e da propriedade privada. Dito isso, a atuação estatal sobre a economia tem seus contornos delineados pelos artigos 173 e 174 da Constituição Federal de 1988, relegando àquela um papel, via de regra, caráter intervencionista, a recair sobre área de titularidade do setor privado a fim de buscar certa compatibilidade e adequação entre os interesses econômicos e os objetivos de âmbito social almejados em setores estratégicos.

 

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

 

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.[1]

           

Nesse sentido, salvo em questões de relevância estratégica à segurança nacional e de eminente interesse coletivo, não cabe ao Estado o exercício direto da atividade econômica, mas, sim, o papel de fiscalização, incentivo e planejamento nos moldes legais. De resto, à iniciativa privada cumpre o impulsionamento da atividade econômica, em consonância com aquilo que Scott denomina de “elementos fundadores” da ordem econômica constitucional, quais sejam, a livre iniciativa e o a valorização do trabalho, os quais devem ser entendidos como alicerces indispensáveis e própria razão de ser da economia.[2]

 

No entanto, a fim de possibilitar a manutenção do aparato estatal, bem como a adoção de políticas governamentais e a garantia de direitos sociais, o Estado precisa de financiamento.

 

A obtenção dos recursos necessários, ao longo da história, tem sido derivada de quatro fontes possíveis: a) extorsões ou doações voluntárias de outros povos, normalmente em função de algum tipo confronto ou ameaça de tanto; b) renda de bens e empresas do próprio aparato estatal; c) a exigência de tributos ou sanções; d) empréstimos e e) fabricação de moeda.

 

Para auferir o dinheiro necessário à despesa pública, os governos, pelo tempo afora, socorrem-se de uns poucos meios universais: a) realizam extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias; b) recolhem as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado; c) exigem coativamente tributos ou penalidades; d) tomam ou formam empréstimos; e) fabricam dinheiro metálico ou de papel. Todos os processos de financiamento do Estado se enquadram nestes cinco meios conhecidos há séculos. Essas fontes de recursos oferecem méritos desiguais e assumem importância maior ou menor, conforme a época e as contingências.[3]

 

Como visto, a Constituição Federal de 1988 atribuiu aos cidadãos o timão da atividade econômica e, ante a limitação da arbitrariedade estatal pela legislação em decorrência da adoção de uma noção de Estado Democrático de Direito, a tributação passou a assumir papel cada vez mais proeminente em relação às demais formas de arrecadação.

Tal configuração de Estado, no entendimento do português José Casalta Nabais, característica da contemporaneidade, contrapõe-se àquilo que o autor denominava Estado Patrimonial, modelo próprio dos Estados absolutistas, em que o suporte financeiro advém de rendas do patrimônio ou de atividades empresariais exercidas pelo próprio ente estatal.

 

Em contraste, num Estado Fiscal a ocupação primária do ente público deve ser a política, deixando à sociedade a atividade econômica, com a prevalência dos ideais da propriedade privada, da livre iniciativa e da liberdade de mercado como regra geral. Assim, os recursos necessários à atuação do Estado são adquiridos predominantemente por meio da arrecadação de impostos, os quais não constituem um fim em si mesmo, mas “o meio que possibilita cumprir os seus objetivos (originários ou primários), atualmente consubstanciados em tarefas de estado de direito e tarefas de estado social”.[4]

 

Ocorre que, diante da crescente demanda por direitos sociais, a manutenção das funções do Estado tem necessitado de cada vez mais recursos e, com isso, uma maior necessidade de constrangimento do patrimônio privado por meio da tributação, encontrando, noutra senda, limites no princípio constitucional da capacidade contributiva, sob pena de passar a assumir a carga tributária um nefasto caráter confiscatório.

 

Essa aparente dicotomia entre a necessidade financeira do Estado e a posição dos cidadãos que lhe garante o financiamento foi muito bem traduzida na lição de Adolfo Sachsida:

 

Quanto maior é o Estado, maior é a necessidade de se arrecadar recursos junto à sociedade. Quanto mais ineficiente for o setor público, tanto mais custoso será ao trabalhador manter a estrutura estatal. Dessa maneira, um Estado pequeno e extremamente eficiente é algo desejável aos trabalhadores. Afinal, em tal arcabouço o Estado se limitaria a um conjunto específico de funções e as exerceria com maestria, provendo à população um bem público de qualidade, e a um custo acessível.

 

Do ponto de vista econômico o crescimento do Estado gera a necessidade do aumento da carga tributária (total de contribuições obrigatórias e impostos arrecadados dividido pelo PIB). Contudo, o aumento da carga tributária torna o recebimento dos bens públicos mais onerosos para os trabalhadores. Isto é, são obrigados a trabalharem mais horas para pagarem seus impostos. De maneira semelhante, o crescimento desordenado do Estado também onera os empresários, fazendo com que estes invistam menos. Sendo assim, um aumento da carga tributária acima de determinado patamar afeta negativamente o padrão de vida de longo prazo de uma sociedade.[5]

 

Como decorrência, passa a ter cada vez mais relevância a chamada Teoria da Tributação Ótima que, aplicando métodos da teoria econômica, busca a correção de distorções ocasionadas pelo tributo à economia e a garantia do respeito à capacidade contributiva. Noutras palavras, a Teoria da Tributação Ótima tem como objetivo precípuo o balanceamento entre ideais de equidade, em função das garantias constitucionais asseguradas aos contribuintes, e eficiência como meio de maximização da tributação, sempre tendo em vista um cenário da “segunda melhor solução” (second best), vez que a tributação que considere as habilidades inatas de cada indivíduo, ainda que ideal à luz do princípio material da capacidade contributiva, é de concretização muito difícil ou, mesmo, impossível.[6]

 

Dito isso, necessário ressaltar que o próprio Estado nada é senão instrumento da sociedade, a que cabe a definição de seus contornos e objetivos, bem como a sua própria manutenção. Não mais se cogita uma relação de submissão entre contribuinte e erário, assumindo este a forma por meio da qual o cidadão, em função de seu dever fundamental de pagar tributos, sustenta o aparato estatal do qual espera a garantia de seus direitos.[7]

 

2.2 Substituição Tributária: o Dever Fundamental de Colaboração e o Princípio de Praticabilidade da Tributação

 

Estabelecido que o cidadão, como contrapartida ao caráter democrático e social do Estado que lhe assegura a concreção dos direitos fundamentais previstos na Carta Magna, possui o dever fundamental de contribuir para os gastos públicos, precípuo o interesse da própria sociedade de que esse dever seja plenamente cumprido, daí se extraindo um dever intrínseco de colaboração com a tributação.

 

Mais do que unicamente realizar o correto pagamento de seus tributos, o cidadão possui deveres diversos de colaboração que podem se exprimir por meio de uma “grande pluralidade de obrigações e deveres que fazem possível o conhecimento da situação econômica dos cidadãos, a fiscalização e a liquidação dos tributos e que inclusive facilitam, asseguram e garantem a sua arrecadação”, deveres estes que se mantêm hígidos mesmo em relação a quem não é obrigado ao pagamento de tributos por não exprimir capacidade contributiva e não realizar os fatos geradores ou por ser beneficiário de isenção ou imunidade.[8]

 

Trata-se, pois, de preceito mais amplo que a própria obrigação de pagamento específica, sendo desta independente e podendo, ademais, recair sobre terceiros que não o próprio contribuinte.

 

No tocante à colaboração por parte de terceiros, explica Baleeiro:

 

A manifestação da existência, quantidade e valor das coisas e atos sujeitos à tributação é cometida por lei, em muitos casos, a terceiros, que, sob penas ou sob a cominação de responsabilidade solidária, devem prestar informações, fiscalizar e, não raro, arrecadar o tributo.[9]

 

A justificação dessa atribuição de deveres colaborativos a terceiros, seja por meio do pagamento do tributo ou do oferecimento de meios a possibilitar suas fiscalização e arrecadação, decorre de uma constatação lógica: se o Estado necessita de recursos e deve sempre buscar a maior eficiência possível em sua intervenção sobre o patrimônio privado, a fim de suprimir do cidadão o mínimo possível capaz de satisfazer os gastos públicos, a tributação deve se dar por meio de mecanismos que possibilitem a sua efetiva realização, isto é, a arrecadação prevista legalmente pressupõe a sua praticabilidade num contexto real.

 

Acerca da praticabilidade tributária, conceitua Regina Helena Costa:

 

O princípio da praticabilidade tributária constitui limite objetivo destinado à realização de diversos valores, podendo ser apresentado com a seguinte formulação: as leis tributárias devem ser exequíveis, propiciando o atingimento dos fins de interesse público por elas objetivados – quais sejam, o adequado cumprimento de seus comandos pelos administrados, de maneira simples e eficiente, e a devida arrecadação dos tributos. Em consequência, os atos estatais de aplicação de tais leis – administrativos e jurisdicionais – ficam jungidos aos ditames da praticabilidade, de modo a não frustrar a finalidade pública estampada na lei. (…) Assinale-se ser inegável sua natureza técnica, o que impede que seja colocada no mesmo patamar dos princípios éticos, como a justiça e a moralidade (…) No entanto, não se pode desprezar sua importância, na medida em que contribui para a realização desses valores.[10]

 

As obrigações impostas legalmente a terceiros não se justificam senão como forma de tornar realizáveis ou mais simples as diversas atividades necessárias à tributação, seja para a sua constituição e fiscalização seja para a arrecadação do crédito tributário.

 

No tocante à responsabilização de terceiros, espécie de sujeição passiva indireta, que nada mais é que uma medida de praticabilidade, esta pode se dar por duas formas: transferência ou substituição.

 

A fim de diferenciar as duas formas Rubens Gomes de Sousa esclarece que transferência se trata dos casos em que a obrigação tributária surge inicialmente contra uma determinada pessoa que exprime signo presuntivo de capacidade econômica, que seria o sujeito passivo direto, embora seja, posteriormente, transferida a outrem pela legislação, seja por que motivo o for. Aqui se inserem as hipóteses de responsabilidade por sucessão inter vivos ou causa mortis ou por sub-rogação legal de terceiros, tal como no caso de pais, tutores, curadores, entre outros.

 

Por sua vez, a sujeição por substituição, sustenta o autor, ocorre quando “em virtude de uma disposição expressa de lei a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, o fato ou o negócio tributado. Nesse caso é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indireto”.[11]

 

É possível, ademais, compreender que a substituição acaba por se constituir não como sujeição passiva indireta, mas, sim, direta, pois que, ainda que não seja o substituto a pessoa que realize o fato-gerador do tributo, a lei a ele atribui o dever de recolhimento deste originariamente, sem que sequer possa se exigir tal obrigação do substituído diretamente. Noutras palavras, o substituto assume papel de contribuinte, sem ter exprimido o signo presuntivo de capacidade contributiva intrínseco à noção de tributação.

 

No entanto, importa salientar que as técnicas de praticabilidade, calcadas na ideia de eficiência, não expressam um poder autônomo, senão realizam aquele previamente concedido ao Estado. As técnicas de praticabilidade, noutras palavras, são mero instrumento que não pode exceder, por questão lógica, os princípios materiais da ordem tributária a cuja consecução são orientadas. Sobre o ponto, elucidativa a reflexão de Humberto Ávila:

 

A eficiência não estabelece algo objeto de realização. Ela prescreve, em vez disso, o modo de realização de outros objetos. […] Com efeito, como modo de aplicação de outras normas, a eficiência atua sobre a realização de outras: são as finalidades administrativas constitucionalmente impostas que devem ser realizadas de modo eficiente. […]

 

O dever de eficiência não cria poder inexistente nem amplia poder existente; ele apenas estrutura a aplicação dos princípios tributários dentro do âmbito de poder atribuído pelas regras. Sendo assim, os entes federados não podem, em nome da eficiência, supor a existência de renda onde ela não estiver comprovada; conjecturar a existência de venda de mercadoria nos casos em que ela não verificada, e assim sucessivamente.[12]

 

Significa dizer que as obrigações decorrentes de medidas de praticabilidade devem obedecer aos mesmos limites e princípios aplicáveis à tributação que recairia sobre o próprio contribuinte.

 

3 LIMITAÇÕES DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

 

3.1 A Limitação da Praticabilidade

 

A questão de limitação à praticabilidade decorre da própria consideração desta como um verdadeiro princípio, pois que esta espécie normativa jamais indica uma solução jurídica concreta a determinado caso, senão permitem a constatação genérica de que o estado ideal nele representado foi perseguido ou não. Não é caso de aplicação direta com consequências jurídicas definidas, tal como no caso de regras, mas dizem respeito à persecução de um ideal que deve ser ponderado com outros estados ideais almejados em caso de conflito.

 

Como elemento justificador essencial à sistemática da substituição tributária, portanto, necessária a análise dos limites próprios à praticabilidade, os quais decorrem da própria consideração desta como um verdadeiro princípio, pois que esta espécie normativa jamais indica uma solução jurídica concreta a determinado caso, senão permitem a constatação genérica de que o estado ideal nele representado foi perseguido ou não. Não é caso de aplicação direta com consequências jurídicas definidas, tal como no caso de regras, mas dizem respeito à persecução de um ideal que deve ser ponderado com outros estados ideais almejados em caso de conflito.

 

Assim, quando há conflito entre estados ideais perseguidos por princípios diversos, não se aplica um destes integralmente em detrimento dos demais, mas influenciam-se por meio de uma ponderação de seus caminhos a fim de garantir uma solução harmônica, assegurando a observância, ainda que mínima, de cada um. Noutras palavras, ainda que possa ser dada preponderância de um princípio sobre outro, aquele não afasta a necessidade de observância deste, ainda que de forma atenuada.[13]

 

A praticabilidade como princípio, portanto, jamais pode ser entendida como uma carta em branco a justificar qualquer medida adotada pelo legislador, importando que esta não viole princípios básicos de tributação como a legalidade e a capacidade contributiva, bem como os implícitos da razoabilidade e proporcionalidade.[14]

 

Acerca do ponto, argumenta Misabel Derzi que as diversas técnicas de praticabilidade devem ser pautadas nos preceitos constitucionais, sob pena de não encontrarem justificação:

 

De modo algum se nega que o legislador possa criar presunções jurídicas por razões as mais diversificadas (praticidade, prevenção da sonegação, etc.). Mas nunca iures et de iure, contra o princípio da realidade e da capacidade econômica. O que se afirma apenas é que, em qualquer caso, seja nas ficções e presunções, seja no estabelecimento de somatórios, pautas, tipos ou conceitos fechados, o legislador tem de ser fiel à Constituição, aos seus valores e princípios. Sua liberdade está restringida por aqueles valores e princípios, sua discricionariedade não se confunde com o arbítrio de um querer qualquer, que não encontra justificação naquelas normas superiores da Constituição.[15]

 

No mesmo sentido, Roberto Ferraz pontua que a substituição tributária no Brasil foi uma medida implementada, inicialmente, por puro interesse econômico ligado à livre concorrência em função de oferecimento de veículos por concessionárias do Nordeste abaixo do preço de mercado em razão do não recolhimento dos impostos devidos, isto é, sua razão de implementação foi econômica e com vistas à utilização do Direito como instrumento de busca da Justiça. Ainda, em relação à eficiência e praticidade, assevera que:

 

A eficiência e a praticidade não são justificativas suficientes para afastar definitivamente as exigências de justiça que se revelam na clássica estrutura hipótese de incidência + fato imponível. Tanto a eficiência como a praticidade são valores transportados diretamente da Economia para o Direito, e caracterizam também alguns aspectos do Direito atual. […] Tais valores têm campo próprio para atuação, o econômico, e não podem ser colocados como valores máximos a serem alcançados pelo Direito, isto é, esses valores não tem a amplitude de todo o sistema jurídico e não podem substituir a busca da justiça em todas as relações.[16]

 

Estabelecido, portanto, que o princípio da praticabilidade e as normas que neste se fundamentam imprescindem da observação dos demais princípios que regem a ordem jurídica tributária, sob pena de perda de sua própria legitimação. Nesse contexto, pertinente a análise de que limitações tais princípios impõe às normas de praticabilidade, em especial ao regime de substituição tributária progressiva.

 

3.2 Limites da Substituição Tributária Progressiva

 

Como primordial limite material à substituição tributária, deve ser respeitado o princípio da capacidade contributiva veiculado no art. 145, § 1º da CRFB, que assim dispõe:

 

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à Administração Tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.[17]

 

No entanto, ao tratar de casos de responsabilidade ou de substituição tributárias, a aferição da capacidade contributiva não se limita ao sujeito que exprime o fato presuntivo de riqueza, mas deve ser estendida ao responsável ou substituto, por meio da verificação da necessária relação de vinculação ao fato gerador, sob pena de atribuir-se ao legislador a possibilidade de indicar terceiros sem qualquer expressão de capacidade contributiva em relação ao fato. Esclarece Hugo de Brito Machado que, não sendo estabelecida a vinculação, aquele chamado a responder pelo pagamento do tributo fica cerceado de seu direito de reavê-lo, concluindo que, nesse caso, “nítida a burla à maior parte das limitações constitucionais ao poder de tributar: um cidadão seria compelido a arcar com o ônus do tributo porque outro cidadão auferiu renda, contratou empregados, faturou mercadorias”, o que equivaleria a simples e puro confisco.[18]

 

Nesse contexto, identifica Paulsen, como limitações externas às normas de substituição ou de responsabilidade tributárias, que comum o entendimento de limitação à atuação do legislador, por exemplo, com a proibição de imposição de obrigações formais exageradas, a necessidade de relação entre o responsável e o contribuinte ou o fato gerador e, quanto ao substituto, a garantia de possibilidade de retenção ou de reembolso. Tais limites “derivam da necessidade de legitimação de tais imposições com base na razoabilidade e na proporcionalidade, mediante coordenação e moderação, tendo em conta o direito das demais pessoas”, porquanto, além do fato de que ninguém pode ser obrigado a nada senão por lei, esta mesma não se sustenta senão na legitimidade que lhe é atribuída no contexto do Estado Democrático de Direito.[19]

 

Melhor esquematizando tais limitações, Minatel elenca cinco principais limites e pressupostos à técnica de substituição: 1º)  é necessário pressupor o substituído; 2º) o substituto deve ser partícipe do fato tributável; 3º) o ônus financeiro não deve ser arcado pelo substituído; 4º) a regra de substituição deve ser arquitetada tendo em vista o substituído; e 5º) substituto e substituído devem estar ao alcance do mesmo legislador.[20]

 

Quanto ao primeiro ponto, pontua o autor que a construção da regra de substituição tributária deve pressupor o substituído, permitindo sua identificação de imediato. Noutras palavras, o substituído só pode ser aquele qualificado no ordenamento jurídico como contribuinte do tributo objeto da substituição. Importa aqui que o substituído é, com o perdão da redundância, substituído pelo terceiro indicado pela legislação como substituto, o qual entra em seu lugar na relação com fisco.

 

Assim, o substituído não possui responsabilidade solidária junto ao substituto, embora se ressalve sua qualificação como sujeito passivo no caso de não consumada a incidência por substituição, em função de sua própria característica de “relação pessoal e direta com a situação que constitui o respectivo fato gerador”, nos termos do art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional.

 

Em relação ao segundo limite referido, trata-se de uma restrição à liberalidade do legislador, de forma que não lhe é atribuído livre arbítrio na eleição do substituto tributário. O substituto tributário somente pode ser pessoa, física ou jurídica, que figure como partícipe do fato presuntivo de riqueza, isto é, que tenha relação com a operação ou negócio jurídico que enseja a obrigação tributária.

 

Neste ponto, cumpre ressaltar que Minatel não reconhece a legitimidade da antecipação do fato gerador operada pelo regime progressivo no ICMS, pois que não se verifica vínculo entre o substituto e o negócio jurídico a ser tributado.

 

No entanto, não se pode fazer a mesma avaliação no tocante à generalizada sistemática de substituição no âmbito do ICMS, batizada como “antecipação do fato gerador”, em que se pretende alcançar a operação subsequente àquela praticada pelo substituto tributário, que, certamente, não se apresenta como partícipe do fato jurídico tributário futuro, cujos efeitos do fato gerador se pretende antecipar. Portanto, não se revela legítima a pretendida substituição tributária progressiva, na medida em que tenta eleger como substituto tributário pessoa que não tem qualquer vínculo com a operação a ser tributada no futuro, da qual se pretende extrair o valor do tributo – ainda não conhecido – a ser atribuído, antecipadamente, a terceira pessoa não vinculada (substituto).[21]

 

No entanto, embora a participação do substituto no regime da substituição tributária progressiva no ICMS não seja direta em relação ao fato gerador presumido, não é possível afirmar que lhe seja totalmente alheio. O substituto encontra-se no início da cadeia de circulação da mercadoria e é somente ao realizar tal circulação inicial é que assume a posição de substituto tributário de forma que, embora não tenha relação diretamente com o final da cadeia de circulação, manifesta capacidade contributiva e, mais importante, tal posição lhe permite a repercussão do valor pago a título de tributo.

 

Tal repercussão constitui-se no terceiro pressuposto delineado por Minatel, ao definir que “é da essência dessa técnica legislativa que seja previsto mecanismo para que o substituto possa se ressarcir, economicamente e perante o substituído, do encargo financeiro que lhe é atribuído pela lei”.[22] Em razão do próprio princípio da capacidade contributiva, o ônus econômico, embora suportado inicialmente pelo substituto, deve ser repassado integralmente ao substituído, pois aquele figura apenas formalmente no polo passivo da relação tributária.

 

Exatamente por apenas figurar o substituto formalmente no polo passivo da relação tributária, surge o quarto pressuposto limitador à substituição tributária: o desenho da regra de incidência deve ser realizado tendo em vista o substituído, efetivo externador da capacidade contributiva. Significa dizer, portanto, que a norma de incidência na substituição tributária deve considerar as peculiaridades e condições particulares do substituído, tais como isenções, regimes especiais de tributação ou condições especiais de crédito, pois que o recolhimento antecipado por parte do substituto trata-se, tão somente, de questão instrumental a critério do legislador.

 

Por fim, tanto o substituto quanto o substituído devem estar ao alcance do mesmo legislador, isto é, para que seja instituído regime de substituição tributária, necessário atentar os limites de competência tributária atribuídos pela Constituição Federal.

 

Importa ressaltar, então, que o ente tributante não pode ter sua competência alargada pela substituição tributária, apenas tendo a legitimidade para fiscalização e para o recolhimento do imposto correspondente a determinada operação em substituição tributária quando teria tal competência, de mesma forma, a possuiria em relação a operações fora do regime de substituição. Fora de tal situação, a substituição tributária dependerá de convênios entre os entes tributantes que seriam competentes para fiscalização e recolhimento em relação às operações do substituto e do substituído.

 

Na visão de Schoueri, entretanto, a norma de substituição tributária surgiu como mecanismo de promoção da livre concorrência, por meio da inibição da sonegação, de forma que esta deve ser entendida não apenas como fundamento das normas de substituição tributária, mas também como limite à substituição progressiva.[23]

 

Quanto ao ponto, já em 1998, advertia Derzi:

 

[...] Nos impostos incidentes sobre o consumo, da modalidade do IPI e do ICMS, o modo de raciocinar “tipificante” não pode ferir a neutralidade, que lhes é inerente, como ocorre no caso da substituição tributária “para frente”. Não raramente, criam-se preços arbitrários ou fictícios (pautas), interfere-se na formação dos valores de mercado, distorce-se a concorrência, ofende-se a capacidade contributiva do contribuinte e desnatura-se profundamente o perfil constitucional do tributo.[24]

 

Diante de tal consideração, Schoueri pontua que, anteriormente à mudança de orientação do STF no julgamento do RE 593.849-MG, que será oportunamente analisado no presente estudo, a substituição tributária progressiva no ICMS incorria em, ao menos, duas grandes distorções de mercado.[25]

 

Primeiramente, como era considerada definitiva a base de cálculo presumida, independente da eficiência do agente econômico, o imposto repassado ao consumidor sempre era o mesmo. Desta forma, quanto mais eficiente o comerciante, ao reduzir seus custos e, com isso, seus preços, maior a proporção do montante pago a título de imposto em relação ao preço total. Tal situação acabava por prestigiar a prática de preços elevados pelos empresários e penalizando aqueles que buscassem maior eficiência e redução de seus preços.

 

Doutro lado, distorcia-se a concorrência também nos casos de operações interestaduais nas quais um Estado instituiu regime de substituição (A) e o outro não (B). Aqui, caso um comerciante localizado no Estado A realizasse a compra de produtos de um fornecedor sediado no mesmo Estado A, o recolhimento do imposto estaria sujeito à substituição tributária com sua base presumida, possivelmente superior à real; situação que não ocorreria caso a compra fosse realizada de um fornecedor do Estado B, em que o recolhimento utilizaria a base real. Ainda nesse exemplo, um fornecedor do Estado A sempre estaria em desvantagem concorrencial ao tentar vender a comerciantes do Estado B, pois suas mercadorias teriam o imposto recolhido sobre a base presumida.

 

Na visão de Schoueri, portanto, a livre concorrência é limite que deve ser observado pelo legislador no momento da instituição da norma de substituição, concluindo que, embora o STF tenha proferido decisão que corrige alguns efeitos nocivos à concorrência, são imprescindíveis ajustes no sistema de substituição brasileiro e sua própria uniformização a nível nacional. Feito isso, “além de compatível com a livre concorrência, será promotora da igualdade de condições em mercado, por meio do combate à sonegação fiscal”.[26]

 

4 O ICMS E A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA

 

4.1 Aspectos do Regime Progressivo de Tributação no ICMS

 

Estabelecidas a origem e a necessidade de observância aos princípios constitucionais pelo legislador ao instituir medidas de substituição tributária, necessário compreender os contornos do seu regime progressivo em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.

 

Dito isso, o ICMS é imposto atribuído pela Constituição Federal à competência dos Estados e do Distrito Federal, que deve incidir, no que interessa a este estudo, sobre as operações de natureza mercantil relativas à circulação de mercadoria, o que revela a sua hipótese de incidência, aspecto material do tributo.

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as prestações se iniciem no exterior;[27]

 

A base de cálculo, assim entendida a “perspectiva dimensível do aspecto material da h.i. (hipótese de incidência) que a lei qualifica, com a finalidade de fixar o critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta, do ‘quantum debeatur’”[28], encontra-se definida no art. 13, inc. I, da Lei Complementar nº 87/1996, também chamada de Lei Kandir, sendo o valor da operação de saída de mercadoria.[29]

 

Pois bem, o ICMS revela-se um imposto indireto e real que onera a operação de circulação de mercadorias e acaba por ter relevante influência na economia pois, onerando o consumo, ainda que considerado o seu caráter não cumulativo, recai sobre o fim da cadeia de consumo, sendo o consumidor final aquele que, efetivamente, arca com o tributo recolhido nas operações anteriores.

 

Nessa perspectiva, acentua Silva Neto que, considerando-se a capacidade contributiva e a seletividade que devem orientar a fixação do tributo, não é possível a estipulação de uma base de cálculo fixa, devendo ser, independentemente do regime de recolhimento, observado o valor da operação mercantil.

 

Nessa perspectiva, a base de cálculo possível do ICMS, independentemente do regime de tributação (regime convencional de conta gráfica – débito x crédito – ou de substituição tributária) é o valor da operação, pois esta é a única expressão capaz de quantificar validamente a intensidade da hipótese de incidência descrita na regra de competência tributária prevista no art. 155, inciso II, da Carta Magna.[30]

 

Feitas tais considerações, o art. 6º da Lei Kandir, já reconhecido como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do julgamento do Recurso Extraordinário nº 213.396/SP[31], trata da questão da possibilidade de substituição tributária regressiva, progressiva ou, mesmo, concomitante.

 

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

 

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.[32]

 

Especificamente em relação ao regime progressivo, objeto do estudo, ocorre por meio do recolhimento do tributo no início do ciclo econômico, com a presunção da ocorrência de fato gerador futuro e com a consequente obrigação de recolhimento do imposto sobre o valor presumido da operação, fixado com base em critérios legais. Trata-se da substituição tributária progressiva, sobre a qual enuncia Humberto Ávila:

 

A substituição tributária para frente modifica o momento e o montante da operação normal: o momento porque substitui uma base conhecida (valor de venda real) por uma desconhecida, mas presumida (valor de venda futura); o montante porque substitui uma pluralidade de valores (cada valor concreto de venda) por uma unidade de valor (o valor de pauta).[33]

 

No entanto, a adoção de tal sistemática presume a ocorrência de um fato gerador que pode vir a não ocorrer ou ocorrer de forma diversa da presumida, gerando discrepâncias entre a tributação recolhida e a expressão real de capacidade contributiva, ainda que gere maior eficiência na tributação, com a diminuição da evasão fiscal e dos custos necessários à fiscalização.

 

Tais problemas se exacerbaram ante a expansão exponencial da utilização do mecanismo de substituição tributária progressiva pelos Estados, que passaram, a partir de 2008, a incluir cada vez mais itens em tal sistemática, conforme se evidencia em estudo realizado pela PricewaterhouseCoopers/CNI 2010, citado por Ângelo de Angelis[34], em que se verifica, por exemplo, que de 2008 para 2009, Minas Gerais aumentou em 239 itens e o Rio Grande do Sul aumentou em 176 itens a lista de produtos sujeitos à substituição progressiva.

 

Quadro 1 - Quantidade de produtos no regime de substituição tributária - por Estado

Estado

2004

2005

2006

2007

2008

2009

Minas Gerais

68

74

81

88

98

337

São Paulo

66

66

66

67

105

281

Rio Grande do Sul

66

66

66

66

75

266

Rio de Janeiro

94

94

94

97

104

238

Rondônia

182

183

181

184

189

189

Alagoas

71

69

74

148

150

169

Amazonas

67

69

69

70

73

146

Fonte: PricewaterhouseCoopers/CNI, 2010, p. 44 apud ANGELIS, Ângelo de. Op. Cit, p. 43

 

A fim de dirimir a situação de plena inocorrência do fato gerador presumido, por meio da publicação da Emenda Constitucional nº 3/1993, foi incluído o § 7º no art. 150 da Constituição Federal, o qual dispõe que, embora a legislação possa atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a responsabilidade pelo pagamento de tributo anteriormente à ocorrência de seu fato gerador, o qual passa a ser presumido, desde que seja assegurada a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” (BRASIL, Constituição Federal).

 

Tal disposição, apesar de resolver algumas críticas em relação à tributação por fatos não ocorridos, passando a dispor expressamente a sua possibilidade no próprio texto constitucional, não traz solução aos casos em que ocorra efetivamente fato gerador posterior, mas em moldes diversos do presumido.

 

4.2 O Problema da Base de Cálculo Inferior à Presumida e a Solução Jurisprudencial

 

Como dito, na sistemática do regime de substituição tributária progressiva, a cobrança do tributo ocorre antes mesmo do próprio fato gerador, operando seu cálculo sob uma presunção de ocorrência deste, conforme critérios previstos na legislação.

 

Para determinar a base de cálculo sobre o qual incide o ICMS no regime de substituição tributária “pra frente”, a Lei Kandir estabelece, em seu art. 8º, quatro critérios passíveis de utilização: 1º) margem de valor agregado – MVS (inc. II), obtida por meio do somatório do valor da operação inicial, encargos e valor agregado às operações subsequentes; 2º) tabelamento (§ 2º), em sendo caso de produto ou serviço com preço fixado por órgão público; 3º) preço sugerido pelo fabricante ou pelo importador (§ 3º), tratando-se de uma faculdade da lei em caso de existir tal sugestão; e 4º) preços usualmente praticados pelo mercado em condições de livre concorrência (§ 6º), cujo cálculo deve se dar por meio de levantamento fornecido por entidades representativas do setor.[35]

 

Ocorre que, por se tratar de uma presunção de ocorrência de fato gerador posterior ainda inexistente, nenhum dos critérios traz certeza e segurança dos valores sobre os quais deveria incidir o imposto, o que, somado ao inegável interesse arrecadatório do fisco e de seu papel importante na fixação do valor da base de cálculo, pode levar a casos em que haja notável descompasse entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

 

Neste ensejo, conclui Silva Neto:

 

Pode-se afirmar, portanto, que a substituição tributária é um mecanismo de política fiscal que objetiva a racionalização da fiscalização. Como resultado, ao concentrar o recolhimento do imposto em apenas um dos contribuintes da cadeia produtiva, o fisco se desincumbe da tarefa de fiscalizar cada um dos produtores, industriais, distribuidores e varejistas, o que permite que, em tese, a fiscalização seja não apenas mais eficiente como também menos onerosa.

 

No entanto, especialmente quando se trata da substituição tributária progressiva, em diversas situações ocorre a insatisfação do contribuinte sobre o qual recai o dever de antecipar o tributo, qual seja, o substituto tributário, posto que o mesmo mecanismo que beneficia a Administração Pública tem o condão de onerar demasiadamente o contribuinte.[36]

 

A questão da não realização integral do fato gerador presumido e da existência, ou não, da obrigação de restituição pelo fisco, foram objeto de controvérsia na doutrina e na jurisprudência. A alegação principal, pelo lado dos contribuintes, cinge à constatação de que a tributação, a fim de respeitar o princípio da capacidade contributiva, somente se justifica nos limites da exteriorização da própria capacidade de contribuir com o custeio das despesas públicas. Assim, a cobrança de tributo calculado sobre valor superior ao efetivamente observado na operação real, como medida de praticabilidade, não torna devido o que exceder o cálculo do tributo sobre o valor da operação real. Noutras palavras, a realização a menor do fato gerador presumido nada mais seria que uma inocorrência parcial da presunção e, portanto, ensejaria a obrigação de restituição pelo Estado.

 

Quanto ao ponto, leciona Marco Aurélio Greco que obstar a repetição dos valores recolhidos a maior, em função da base de cálculo presumida, contraria a ordem constitucional, aproximando-se a tributação, nesses moldes, a um caráter confiscatório:

 

(…) a antecipação não é meio para que o Fisco receba um centavo sequer acima do que resultaria da aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo apurada à vista da ocorrência direta da alíquota sobre a base de cálculo apurada à vista da ocorrência concreta do fato tributável. Previsto um certo montante, o recolhimento deste é antecipado; não mais do que isto. Por isso afirma-se tantas vezes que o excesso deve ser devolvido, pois se não o for estar-se-á diante de hipótese em que mera técnica de arrecadação de tributo estará sendo utilizada como instrumento indireto de apropriação de parcela do patrimônio do individual sem fundamento em norma constitucional de competência tributária. Verdadeira hipótese de confisco, vedada pelo inciso IV do art. 150 da CF de 1988. Utilizar um mecanismo operacional do tributo para obter receita maior do que a que resultaria do modelo operacional que se apoia na verificação concreta e real do fato tributável é utilizar o tributo com efeito de confisco.[37]

 

Não obstante, em 2002, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entre outros pontos, ponderou a praticabilidade da substituição com outros princípios constitucionais, reputando a definitividade da base de cálculo presumida, salvo caso de não ocorrência da operação posterior, dada a manutenção de relação de razoabilidade e proporcionalidade com os valores efetivos.

 

Necessário reconhecer, entretanto, que a sistemática da substituição tributária progressiva era utilizada em face de produtos com valor de venda fixado ou tabelado (pauta fiscal), de forma que virtualmente inexistentes distorções entre os preços presumidos e os reais, conforme bem elucida o seguinte trecho do voto do Min. Ilmar Galvão:

 

Trata-se de regime a quem na prática, somente são submetidos produtos com preço de revenda final previamente fixado pelo fabricante ou importador, como é o caso de veículos e cigarros; ou tabelados pelo Governo, como acontecia até recentemente com os combustíveis, e como acontece com a energia elétrica etc; razão pela qual só eventualmente poderão verificar-se excessos de tributação. [38]

 

Na ocasião, portanto, foi priorizado o princípio da praticidade tributária, especialmente diante da consideração de que, via de regra, não seriam constatadas distorções entre o preço presumido e o real. Ainda, dada ênfase ao próprio intuito do regime, qual seja, a concentração da fiscalização em número menor de contribuintes, reduzindo ao máximo a sonegação fiscal, sendo que, a fim de possibilitar a restituição de valores em casos nos quais houvesse disparidade entre o preço presumido e a média dos valores das operações reais, seria necessária fiscalização e se perderia a finalidade do instituto. O entendimento, assim, foi de que seria inviável a sistemática da substituição progressiva caso garantida a possibilidade de restituição de excessos, de forma que a presunção do valor adquiriria caráter definitivo, desde que em consonância com os critérios legais.

 

No entanto, diante dos benefícios da antecipação do recolhimento do imposto já no início da cadeia produtiva, da facilitação da fiscalização contra a evasão fiscal e da transferência da obrigação ao contribuinte que possui melhores condições de cumprimento, como referido anteriormente, em meados de 2008, os Estados passaram a ampliar a utilização do sistema de substituição tributária progressiva além dos produtos com preços homogêneos, passando a incluir no regime todo tipo de mercadoria.

 

Nesse contexto, chegaram ao Supremo Tribunal Federal duas novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, questionando legislação dos Estados de São Paulo (ADI nº 2.777/SP) e de Pernambuco (ADI nº 2.675/PE), bem como, anteriormente à finalização de seus julgamentos, foi reconhecida a repercussão geral ao RE nº 593.849/MG, em relação a matéria idêntica: a possibilidade, ou não, da restituição de diferença do imposto pago a maior no regime de substituição tributária quando a base de cálculo presumida for maior que a real.

 

No julgamento da ADI nº 2.777/SP, a questão foi objeto de divergência entre os ministros da Suprema Corte, com cinco votos a favor da constitucionalidade da restituição (Mins. Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello) e cinco reputando sua inconstitucionalidade (Mins. Eros Grau, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie), sendo que o último voto restante, do Min. Ayres Britto, acabou não sendo proferido em função de sua aposentadoria.

 

Por um lado, conforme voto do Min. Cezar Peluso, a substituição tributária para frente trata-se de técnica de antecipação ficta do tributo, devendo se acomodar às regras e limites constitucional-tributários aplicáveis ao ICMS, mantendo-se a necessidade de correlação lógico-jurídica entre a base de cálculo efetiva e o critério material do tributo. Em seu entendimento, a interpretação literal e restritiva do art. 150, § 7º da CRFB importaria na utilização do tributo com efeito confiscatório, apropriando-se o Estado de quantia paga em função da técnica arrecadatória, mas sem qualquer legitimidade, diante da ausência de correspondência do valor presumido com o fato gerador definitivo.[39]

 

Noutra senda, os votos a favor da inconstitucionalidade fundamentaram-se, especialmente, sobre a forma de fixação do preço presumido, sobre tratar-se a antecipação do tributo em função do regime de substituição um componente do custo conhecido desde o início da cadeia econômica e sobre a consideração de que permitir a restituição pretendida inviabilizaria o instituto, retomando o discurso adotado quando do julgamento da ADI nº 1.851/AL.

 

Suspenso, contudo, o julgamento em função da aposentadoria do Min. Ayres Britto, o debate prosseguiu nos autos do RE 593.849/MG.

 

Neste julgamento, o relator, Min. Edson Fachin, realiza uma análise das decisões até então tomadas pela Corte acerca da matéria, destacando que, historicamente, o Tribunal reconhece as vantagens decorrentes da substituição tributária progressiva, mas diverge, essencialmente, em relação às condições de possibilidade e aos limites da praticidade tributária. Dito isso, em sua visão, o princípio da praticidade tributária encontra limites nos demais princípios constitucionais tributários, sendo que a inclusão do § 7] ao art. 150 da CRFB, sob a seção “Das Limitações do Poder de Tributar“ não é sem sentido, devendo-se concluir que não se pode permitir o desprendimento da presunção em relação à realidade sem garantia de mecanismos a corrigir tal discrepância:

 

[…] Noutras palavras, na qualidade de invenção humana voltada a discriminar o público do privado e redistribuir renda e patrimônio, a tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção juris et de jure, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico.

[…]

Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal (sic) no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso.[40]

 

Com a posse do Min. Luís Roberto Barroso, este proferiu um único voto que considerou um “pacote completo” a abarcar os casos das duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade pendentes e do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Em suas razões, o Min. Barroso acompanha o relator entendendo que, em sendo possível a apuração do valor real da operação, não há legitimidade em manter-se a tributação sobre o valor presumido. Ainda, ressalta que, desde o julgamento da ADI nº 1.851/AL, houve grande evolução dos recursos tecnológicos e técnicas de fiscalização, tornando o processo de aferição do real valor das operações extremamente menos custos que à época daquele julgamento.

 

Na sequência, o Min. Teori Zavascki apresenta divergência, entendendo que, na forma do regime de substituição tributária, a base de cálculo se desprende do valor da prestação ou da operação, passando a ser o valor fixado segundo os critérios legais para a presunção e, portanto, salvo casos de óbvios e injustificáveis excessos, a discrepância entre o valor presumido e o valor real da operação não passa de condição inerente ao próprio sistema. Em sua divergência, foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli, que ressaltou os perigos da modificação da jurisprudência da Corte, e pelo Min. Gilmar Mendes, o qual trouxe à baila a questão dos prejuízos que a alteração causaria aos cofres públicos em meio à crise econômica pela qual passam os Estados.

 

Não obstante, acompanharam o voto do relator os Min. Luiz Fux, Rosa Weber, Marco Aurélio, Cármen Lúcia, que ressaltou a atual existência de estrutura e possibilidade objetiva de aferição do valor real das operações pelas Receitas Federal e Estaduais; e, como último a votar, o Min. Ricardo Lewandowski, o qual destaca a necessidade de priorizar os princípios e garantias constitucionais em contraposição à técnica arrecadatória, não se legitimando, pela utilização desta, um recolhimento em valor maior que o calculado sob o regime comum:

 

Configura [o fato gerador], pois, um fato jurígeno, quer dizer, um dado empírico ao qual a lei atribui a consequência de criar uma determinada obrigação tributária, com contornos bem definidos, que não podem ser expandidos pela simples razão de o contribuinte-substituto recolher o imposto antecipadamente.

 

Penso que a interpretação do texto constitucional que autoriza a restituição de parte do tributo na hipótese de pagamento a maior mostra-se coerente com as garantias que protegem o contribuinte e os limites que balizam o poder de tributar.[41]

 

Diante dos votos, o plenário do STF deu provimento ao RE 593.849/MG, alterando parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851/AL e fixou, sob o tema nº 201 da repercussão geral, a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

 

5 A Complementação do ICMS-ST Quando a Base Presumida é Inferior à Real: Reflexos da Decisão no RE nº 593.849-MG

 

A partir do julgamento da RE 593.849/MG, alguns Estados, a pretexto de adequar-se à alteração do entendimento da Suprema Corte, passaram a editar decretos e leis estaduais a fim de regulamentar não apenas a restituição reputada devida pelo precedente, mas também a complementação no caso contrário: quando a base de cálculo presumida é inferior à efetivamente praticada.

 

O Estado do Rio Grande do Sul foi um destes, tendo, em 2017, promulgado a Lei nº 15.056, alterando a Lei nº 8.820/89, que dispõe sobre o ICMS, para permitir a exigência da complementação nos arts. 33, §1º, e 36-A:

 

Art. 33. (...)

§ 1º O disposto neste artigo exclui a responsabilidade dos contribuintes substituídos em relação ao pagamento do imposto devido nas operações internas subsequentes por eles promovidas com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, exceto:

(...)

h) na hipótese em que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.

 

Art. 36-A. Para fins da complementação do imposto decorrente da hipótese prevista na alínea “h” do § 1º do art. 33 ou da restituição do imposto prevista no § 5º do art. 37, o regulamento definirá a forma, o prazo e as condições para o cálculo do imposto decorrente da diferença entre o preço praticado na operação a consumidor final e a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.[42]

 

No ano seguinte, ainda, por meio do Decreto nº 54.308/18, foi incluída no Regulamento do ICMS/RS a sistemática de complementação e restituição, denominada de “Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária”, dispondo acerca de detalhes operacionais para a aplicação das alterações anteriores.

 

A maior justificação trazida pelo Estado diz respeito a uma lógica de equidade no fim da definitividade da base de cálculo presumida utilizada por alguns dos Ministros do STF no julgamento do RE 593.849-MG, especialmente condensada na expressão utilizada pelo Em. Min. Luiz Fux em seu voto ao argumentar que “vento que venta lá venta cá, se tiver o Estado de receber aquilo que lhe é devido, porque o fato presumido foi prejudicial à realidade imaginada pelo Estado, o Estado também pode cobrar”.[43]

 

No entanto, cumpre ressaltar que a complementação não foi objeto de análise aprofundada pelo STF no julgamento referido, sequer tendo sido verificada posição majoritária, como se pode depreender do julgamento dos segundos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas Gerais em face do acórdão-paradigma, que tinham o intuito de ampliar a tese firmada no Tema 201 para incluir, também, a complementação do ICMS-ST. Em tal oportunidade, verificou-se que “a despeito da possível abstrativização da controvérsia no sistema de repercussão geral, os fatos carreados aos autos não convergiram ao elastecimento da súmula de julgamento, sob o ponto de vista da compreensão majoritária do órgão julgador”, embora o relator, Min. Edson Fachin, tenha reiterado seu posicionamento favorável à complementação.[44]

 

Por outro lado, apresentando o posicionamento da Receita do Estado do RS, Ricardo Neves Pereira e Hélio Rubens Guerra argumentam que o julgamento do RE 593.849/MG afastou por completo a definitividade do fato gerador presumido, anteriormente estabelecida no julgamento da ADI 1.851-AL, passando a Administração Tributária a ter o poder-dever de cobrar a complementação quando a base presumida for inferior à real.

 

Do ponto de vista lógico, ao julgar a ADI 1.851-AL e pronunciar a definitividade do fato gerador presumido, foi estabelecida uma proibição aos Estados no sentido de cobrarem o complemento ou efetuarem a restituição em caso de fatos geradores realizados em valores diversos do presumido. Se no julgamento do RE 593.849-MG foi declarada a não definitividade do fato gerador presumido, o consectário lógico dessa declaração é de que não há mais tal proibição de os Estados cobrarem o complemento ou efetuarem a restituição. E, se não há a proibição, o Estado tem o poder-dever de cobrar os valores a maior e devolver os valores a menor, respeitando as condições de contorno estabelecidas pelo ordenamento jurídico.[45]

 

Não obstante, a complementação no regime de substituição tributária progressiva encontra óbices no ordenamento jurídico atual, os quais passam a ser analisados.

 

5.1 Impraticabilidade: Incidência Recursiva da Complementação e Complexidade

 

Como primeiro ponto, impende ressaltar que o denominado “ajuste” do ICMS-ST somente pode vir a ocorrer após a realização da operação ao consumidor final, o que, por consequência, impede a sua inclusão no preço da mercadoria.

 

No momento da venda, outrossim, sequer é possível estimar o valor que deverá ser complementado, considerando-se a sistemática regulamentada pelo Estado do Rio Grande do Sul, ao menos.

 

Não obstante, ainda que fosse possível a aferição do valor no momento da venda, a complementação incidiria recursivamente sobre si mesma, pois que o ICMS é um imposto com forma de cálculo peculiar, no qual seu montante é incluído em sua base de cálculo, nos termos do art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87/96:

 

Art. 13. (...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

 

Resultado disso é que a complementação pretendida aumenta a base de cálculo do imposto e gera uma diferença a ser paga além da própria complementação, que, reitere-se, acaba por ser suportada pelo próprio substituído.

 

A fim de esclarecer tal discrepância, pertinente a apresentação de quadros de Antônio Carlos da Silva Neto e de Rafael Nichele:

 

Quadro 2 – Complementação não incluída no preço de venda

A – Base de cálculo presumida com aplicação de MVA

R$ 150,00

B – Alíquota do ICMS-ST (no RS)

18%

 

C – Montante do imposto PRESUMIDO (A x B)

R$ 27,00

D – Base de cálculo efetiva: preço final

R$ 200,00

E – Montante do imposto EFETIVO (DxB)

R$ 36,00

F – Saldo do Ajuste: valor a complementar (E - C)

R$ 9,00

Fonte: NETO, Antônio Carlos da Silva; NICHELE, Rafael. Nova ST no ICMS: Inconstitucional, Ilegal e Impraticável. In: In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p.462.

 

Quadro 3 – Complementação incluída no preço de venda

A – Base de cálculo presumida com aplicação de MVA

R$ 150,00

B – Alíquota do ICMS/ST (no RS)

18%

C – Montante do imposto PRESUMIDO (A x B)

R$ 27,00

D – Base de cálculo efetiva: preço final + complementação de R$ 9,00

R$ 209,00

E – Montante do imposto EFETIVO (D x B)

R$ 37,62

F – Saldo do Ajuste: valor a complementar (E – C)

R$ 10,62

G – Valor não incluído no preço final: NOVO IMPOSTO (F – R$ 9,00)

R$ 1,62

Fonte: NETO, Antônio Carlos da Silva; NICHELE, Rafael. Nova ST no ICMS: Inconstitucional, Ilegal e Impraticável. In: In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p.463.

 

Como se repara, a complementação, dada a característica de “cálculo por dentro” do ICMS acaba gerando uma incidência recursiva com aumento do tributo sem que esse tenha a possibilidade de inclusão no preço final do produto. Por fim, essa diferença, como concluem Nichele e Ferreira Neto, acaba por se tratar de “novo imposto, cuja exigência, entretanto, foi instituída por norma de hierarquia inferior, em total arrepio à Constituição Federal/1988”.[46]

 

Não fosse apenas isso, ao estabelecer a complementação, surge ao Fisco a necessidade de, antes de mais nada, identificar todos os sujeitos passivos submetidos ao regime de substituição que, como regra, engloba setores econômicos sujeitos a alta pulverização, como alimentos ou bebidas. Com tal intuito e sem perspectivas de sucesso, seria necessária grande mobilização de fiscais para conferir cada restaurante, depósito ou, até mesmo, vendedores de rua.

 

A agravar tal panorama, cumpre relembrar que as empresas, não raramente, operam com vários produtos, vários fornecedores e, ainda, com variação de preços de compra e de venda de cada mercadoria. Com essa consideração, tome-se por hipótese uma mesma indústria realize várias vendas do mesmo produto num mesmo período de apuração, mas com preços variados e, posteriormente, o varejista, igualmente, revenda este produto com preços diversos. Nesse contexto, surgem questionamentos essenciais, elencados por Morgado:

 

- Como sustentar o direito à complementação? A mercadoria vendida ao consumidor final por um preço foi qual mercadoria tributada anteriormente pela fábrica? E por qual base presumida?

- Mesmo se a mercadoria fosse comprada para consumo ao preço superior a todas as bases estimadas, quanto montaria a diferença?

- E se o varejista comprasse de fornecedores diferentes, a preços diferentes, que por sua vez adquiriram os produtos de indústrias diferentes, qual base estimada seria adotada para comparação e cobrança da diferença?

- E se tais industriais estivessem situados em Estados diversos, como operacionalizar a verificação da base estimada?

- E se tais eventos se repetissem indefinidamente por meses e meses, como viabilizar a checagem das informações?[47]

 

A complexidade é exponencial, devendo ser considerada cada empresa fornecedora e varejista, cada produto circulado, cada preço praticado, a cada período de apuração.

 

Diante de tal quadro, conclui Morgado, mesmo que fosse possível, em algumas situações específicas, encontrar a diferença com o estabelecimento de novas técnicas de aproximação e de novas médias, novamente se estaria tratando de presunções. Noutras palavras, “haveria, no pagamento antecipado, um montante presumido, e na complementação um segundo montante presumido”[48], cuja fragilidade levaria à sua judicialização.

 

A complementação do ICMS na substituição tributária progressiva, portanto, revela graves problemas de operacionalização que importam em incompatibilidade com os próprios princípios de praticidade e eficiência que embasam a instituição do regime jurídico da substituição.

 

5.2 Violação ao Princípio da Legalidade: Ausência de Previsão Constitucional ou Legal Competente

 

Segundo ponto a obstar a realização da complementação no regime de substituição tributária progressiva é a ausência de previsão constitucional para tanto.

 

Se, por um lado, a Constituição Federal possibilitou ao legislador ordinário a utilização de regime de substituição tributária progressivo, com a antecipação dos recolhimentos dos impostos em relação aos respectivos fatos geradores, por outro, tal permissão foi incluída no art. 150, § 7º do diploma constitucional com o expresso requisito de ser realizada a restituição em caso de não realização do fato presumido.

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

 

Perceba-se que, embora a redação do dispositivo assegure a restituição quando não ocorrido o fato gerador presumido, nada dispõe acerca da complementação. Não por acaso, tal disposição está incluída na seção “Das Limitações do Poder de Tributar”, cujas disposições devem, imperativamente, ser interpretadas em vistas do cerceamento da ânsia arrecadatória do Estado, porquanto, “desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do Estado, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições”.[49]

 

 A interpretação, portanto, deve ser no sentido de que pode o legislador instituir a substituição tributária progressiva, no entanto, desautorizando a ampliação da tributação em função da utilização desta sistemática.

 

Nesse sentido, Adão Sérgio do Nascimento Cassiano esclarece:

 

A substituição não é simples antecipação de tributo, mas realidade definitiva, que só cede, unicamente e exclusivamente, diante do respeito aos direitos fundamentais e aos princípios antes mencionados de garantia e segurança do cidadão, razão pela qual a substituição progressiva somente pode ser afastada diante da realidade concreta, e tão somente na questão da restituição, temática que é solvida no âmbito das chamadas presunções, conforme já amplamente demonstrado ao longo deste estudo.

 

Exatamente porque o § 7º do art. 150 da CF é garantia do contribuinte e limitação ao poder de tributar é que ali está prevista somente a restituição, imediata e preferencial, do tributo pago quando o fato presumido não se realizar ou a base de cálculo presumida não se perfectibilizar na sua integralidade.[50]

 

Não se pode afirmar, portanto, que a complementação é consequência lógica da restituição prevista na norma constitucional à sistemática da substituição tributária progressiva.

 

Diante disso, a fim de permitir que fosse realizada a complementação, seria necessária outra norma instituindo competência ao legislador para tanto, visto que, de acordo com o princípio da legalidade, a atuação estatal é, sempre, limitada às competências previstas constitucionalmente. Não há, entretanto, na Constituição Federal outra hipótese de incidência tributária prevista para tal situação.

 

Nesse sentido, Rafael Pandolfo pontua que a complementação do ICMS-ST quando a base presumida for inferior à efetiva sequer encontra respaldo na matriz constitucional referente ao ICMS, porquanto a exigência do imposto em momento posterior à venda e ao pagamento pelo consumidor final transfigura o imposto originariamente sobre o consumo em um imposto incidente sobre o patrimônio.[51] Assim, possível afirmar que a complementação, na forma como tem sido promovida pelas Fazendas Estaduais, configura um novo imposto, sem respaldo constitucional.

 

Ainda que se desconsiderasse essa desconexão da complementação com a matriz constitucional própria do ICMS e se partisse do entendimento de que se trata de decorrência do regime de substituição tributária, não há, atualmente, previsão legal competente a instituir tal exigência tributária.

 

Nos termos do art. 155, § 2º, inciso XXII, alínea “b” da Constituição Federal, que a matéria de substituição tributária referente ao ICMS é reservada a lei complementar.

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

XII – cabe à lei complementar:

(...)

b) dispor sobre substituição tributária;

 

Dessa forma, os decretos e leis estaduais não possuem, por si, validade para tratar da complementação no regime de substituição, tal previsão deveria estar presente em legislação complementar. No entanto, até o momento, inexiste qualquer disposição acerca do ponto. A própria Lei Kandir, que trata do ICMS a nível nacional, embora disponha acerca da restituição em caso de fato gerador não realizado, nada menciona acerca da possibilidade de complementação quando o fato gerador se realizar em valor superior ao presumido.

 

Não se pode, por fim, afirmar que a complementação seria permitida diante do julgamento do RE 593.849-MG, porquanto, como referido anteriormente, a decisão do STF não teve como objeto a complementação do imposto, apenas a restituição em caso de realização parcial do fato gerador presumido. Ainda que alguns dos ministros tenham, em tal oportunidade externado posicionamento favorável à complementação, tal constitui aquilo que é chamado de obter dictum, isto é, parte dispensável e desnecessária ao deslinde da demanda, referida apenas por força de retórica e não inclusa na tese firmada pela Corte. A alteração do precedente firmado na ADI 1.851 diz respeito apenas à possibilidade de restituição quando o fato gerador seja realizado por valor inferior ao presumido, pois que, naquele anterior julgamento, havia sido firmada tese diametralmente oposta, proibindo tal restituição.

 

A instituição de complementação no regime de substituição tributária progressiva por meio de decretos e legislação estadual, portanto, encontra-se à margem da legalidade, não possuindo amparo constitucional, legal e, nem mesmo, jurisprudencial.

 

5.3 Regime Tributário Imposto ao Contribuinte: Ônus e Bônus

 

Por fim, inegável que o regime de substituição tributária progressiva é instituído tendo em vista, eminentemente, o interesse do Estado, ao reduzir a quantidade de contribuintes obrigados a pagamento e, como consequência, aumentar a arrecadação e combater a sonegação.

 

No entanto, este regime é imposto aos contribuintes pelo legislador, onerando antecipadamente a cadeia de consumo com o tributo já no seu início e afastando o direito à utilização do sistema geral de créditos e débitos de ICMS, previsto constitucionalmente com base no princípio da não-cumulatividade.

 

Um regime jurídico tributário pode ser entendido como o conjunto sistematizado de regras que fazem funcionar o adimplemento do tributo em face de uma relação jurídica determinada e vinculada à realização de um fato gerador individualmente considerado [52]. O regime da substituição tributária encontra sua previsão no art. 150, § 7º, da Constituição, trazendo como exceção à sua regra o caso da restituição, mas nada dispondo acerca da complementação, de forma que eventual prática de operação em valor superior ao presumido teria apenas relevância econômica, mas não jurídica.

 

Ao postular a complementação, o ente tributante nada mais está a fazer que, efetivamente, buscando a adequação à base de cálculo real, voltando ao sistema de apuração-regular do ICMS. Entretanto tal conduta não se afigura sequer razoável: de um lado, a Fazenda Pública impõe ao contribuinte o sistema de substituição tributária e goza dos benefícios, com redução de custos e dificuldade de fiscalização, recolhimento antecipado dos tributos e aumento da arrecadação, mas, assim que verificado algum tipo de contrapartida, busca o retorno ao regime de não-cumulatividade, novamente onerando o contribuinte, a quem caberá o cumprimento das obrigações acessórias necessárias à aferição das diferenças.

 

No caso de realização da operação por valor maior que o presumido, sequer se verifica enriquecimento sem causa do contribuinte, pois que o ente tributante, em troca, beneficiou-se do regime de substituição. Situação absolutamente diversa do caso da restituição de valores presumidos superiores aos efetivos, em que, além dos ônus inerentes ao regime de substituição imposto para os contribuintes, ainda são onerados com uma tributação desconexa de sua capacidade contributiva.

 

Acerca do ponto, Vladimir Morgado é elucidativo:

 

Não quisesse o ente federativo incorrer em dessintonias na base imponível, escolhesse um outro regime de tributação, o de apuração regular do ICMS com uso de débitos e créditos fiscais, por exemplo. Neste caminho, deveria ele aguardar a realização de cada operação mercantil, absorver o imposto em cada etapa da cadeia produção/consumo, até se chegar ao último estágio, o da venda ao consumidor final, onde estão situados inúmeros varejistas dotados de inexpressiva capacidade contributiva.

 

Não pode é o sujeito ativo aproveitar-se simultaneamente dos bônus de dois sistemas jurídicos – Substituição Tributária e não cumulatividade- e ignorar os seus ônus, a pretexto de maximizar despropositadamente a arrecadação.

 

No mesmo sentido, argumenta Marco Aurélio Greco que, ao impor compulsoriamente a sistemática de antecipação do tributo, o Fisco define a carga tributária aplicável e assume o risco de desconexão do valor com a base tributável real. Seguindo o raciocínio: quando o valor da operação for superior à presumida, nada haverá a complementar, mas, quando for inferior à presunção, esta cede em face da limitação constitucional ao poder de tributar. Caso se pretenda a tributação com a certeza da base, cumpriria ao Fisco aguardar a ocorrência do fato gerador e, então, exigir o tributo.[53]

 

Destarte, ao instituir a complementação do ICMS na substituição tributária progressiva, os Estados acabam por desfigurar o próprio regime jurídico previsto constitucionalmente, buscando o “melhor dos dois mundos”: o recolhimento do tributo com os benefícios da antecipação e, ao fim, a volta ao regime de não-cumulatividade, para buscar a base real de tributação.

 

6 CONCLUSÃO

 

Com base nas considerações apresentadas, depreende-se que a substituição tributária surgiu como medida de praticidade tributária, isto é, como meio de aumentar a arrecadação de tributos e evitar a evasão fiscal ao centralizar a fiscalização sobre um número reduzido de contribuintes-substitutos, no caso do regime progressivo no ICMS, localizados no início da cadeia produtiva. Por si, o regime garante uma melhor arrecadação, de forma que traz benefícios indiretamente a toda a sociedade e alinhada à Teoria da Tributação Ótima, que tem como fundamento a busca de uma eficaz tributação, mas em equidade que, por consequência, possibilitaria a adoção de uma carga tributária menor para fazer frente aos necessários gastos do maquinário estatal.

 

No entanto, tal regime de antecipação do recolhimento do tributo não se justifica quando em dissonância com os princípios constitucionais tributários, especialmente a capacidade contributiva e a vedação ao efeito confiscatório. Assim, revisando entendimento adotado anteriormente, o STF reconheceu que a base de cálculo definida com base nos critérios previstos legalmente para a substituição tributária progressiva não deve ser considerada uma presunção absoluta, mas, sim, relativa, podendo o contribuinte fazer prova de eventuais excessos na tributação antecipada a fim de possibilitar sua restituição, conforme previsão constitucional.

 

A pretexto de se adequarem ao novo entendimento firmado pela Corte Máxima, Estados passaram a instituir, por meio de decretos e leis estaduais, a complementação do imposto nos casos em que a o valor real da operação supere a base presumida. Embora esse ponto não tenha sido objeto de análise aprofundada pelo STF no RE 593.849-MG, identifica-se, em alguns dos votos, raciocínio que ampara tal posicionamento, no sentido de que, se é possível ao contribuinte ressarcir-se de eventuais excessos, caberia a complementação do tributo quando o recolhimento se der a menor.

 

Ocorre que, numa análise detida do instituto da substituição tributária progressiva esculpido constitucionalmente e das implicações da complementação, não se sustenta tal posicionamento.

 

Primeiramente, a própria operacionalização desse “ajuste” do ICMS-ST encontra óbices na forma de cálculo interno própria do tributo, bem como desconsidera a grave, e talvez até insuperável, complexidade na apuração da complementação considerando-se a pluralidade de fornecedores, varejistas, produtos e preços praticados para cada produto, bem como a necessidade de identificação de todos os possíveis sujeitos passivos, afastando a substituição tributária do próprio princípio da praticidade que lhe embasa e gerando um custo de adequação imensurável aos contribuintes.

 

Não fosse suficiente tal aspecto material, a complementação do ICMS-ST não encontra embasamento na Constituição Federal nem na legislação complementar que, a princípio, poderia dispor acerca da substituição tributária, sendo prevista somente em decretos e legislações estaduais despidas da necessária competência legislativa para tanto.

 

Ainda por um critério lógico e de razoabilidade, necessário ponderar que instituir o regime da substituição tributária progressiva é opção do legislador estadual e imposta aos contribuintes, trazendo benefícios ao Fisco com a antecipação da entrada de recursos nos cofres públicos, e redução da evasão fiscal e de custos de fiscalização. Trata-se de um regime jurídico especial, criado no interesse do Fisco e prejudicial ao contribuinte que acaba por recolher o valor do tributo anteriormente à realização dos fatos presuntivos de riqueza. Nesse contexto, ao impor aos contribuintes a substituição, fixa-se o regime jurídico aplicável às operações, descabendo a sua alteração posterior com o único intuito de afastar eventuais ônus ao Fisco. Deve ser considerada uma ponderação de ônus e bônus pelo Fisco ao utilizar tal regime jurídico, apenas sendo determinada a restituição quando a base real for inferior à presumida em função da própria limitação do poder de tributar, previsto na Constituição Federal.

 

Nesse sentido, oportuno mencionar que o Estado do Rio Grande do Sul, um dos primeiros a adotar o “ajuste” do ICMS-ST, possui em tramitação o Projeto de Lei nº 293/2019, apresentado pelo deputado estadual Giuseppe Riesgo, além de outros 30 deputados, para alterar a Lei Estadual nº 8.820/89 e afastar a complementação, sob o entendimento de que esta não encontra amparo na Constituição Federal, na Lei Kandir ou, mesmo, na jurisprudência do STF.

 

Diante disso, possível concluir que a complementação do ICMS-ST quando o valor da operação real superar a base presumida não se sustenta no ordenamento jurídico atualmente, seja por ausência de previsão na Constituição e na legislação complementar competente, seja por questões de praticabilidade do sistema e de seu fundamento.

 

O escritório Crippa Rey Advogados está sempre atento às discussões atuais e buscando mais conhecimento. Por fim, o escritório fica a disposição para demais esclarecimentos e coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

Leonardo Pietrobon e Silva

OAB/RS 109.915

 

 

 

[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 05 jan. 2021

[2] SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Editor Sergio Antonio Fabris, 2000. p. 33.

[3] BALEEIRO, Aliomar de Andrade. Uma introdução à ciência das finanças.14. ed. rev. e atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 115.

[4] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2004. p. 186.

[5] SACHSIDA, Adolfo. Como os impostos afetam o crescimento econômico? Instituto Fernando Brasudel de Economia Mundial. Disponível em: <http://www.brasil-economia-governo.org.br/2011/03/16/como-os-impostos-afetam-o-crescimento-economico/ > Acesso em 05 jan. 2021.

[6] PEREIRA, Carlos Alberto; Oliveira Fábio Rodrigues de; GALLO, Mauro Fernando. Tributação ótima. Isso existe? Disponível em: <http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/5wwz/tributacao-otima-isso-existe-fabio-rodrigues-de-oliveira-carlos-alberto-pereira-mauro-fernando-gallo > Acesso em 05 jan. 2021

[7] PAULSEN, Leandro. Responsabilidade e substituição tributárias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editor, 2012. p. 165-166.

[8] Idem. p.170

[9] BALEEIRO, Aliomar de Andrade. op. cit. p. 200-201.

[10] COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária: Exeqüibilidade da Lei Tributária e Direitos do Contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 388-390.

[11] SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação Tributária. 3. ed. Rio de Janeiro: Edições Financeiras S/A, 1960. p. 71-72.

[12] ÁVILA, Humberto. Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS. Substituição tributária. Base de cálculo. Pauta fiscal. Preço máximo ao consumidor. Diferença constante entre o preço usualmente praticado e o preço constante da pauta ou o preço máximo ao consumidor sugerido pelo fabricante. Exame de constitucionalidade. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 123/122. p. 126-127.

[13] SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 265.

[14] PAULSEN, Leandro. op. cit. p. 170.

[15] DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 362.

[16] FERRAZ, Roberto. Pressupostos Fáticos de Imposição na Substituição Tributária. In:  NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). Curso Avançado de Substituição Tributária: Modalidades e Direitos do Contribuinte à Luz da Atual Jurisprudência do STF. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 102.

[17] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 145, § 1º. Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 06 jan. 2021.

[18] MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. 2ª ed., vol. 2. São Paulo: Atlas, 2008, p. 508.

[19] PAULSEN, Leandro. op. cit. p. 170.

[20] MINATEL, José Antônio. Modo de Operacionalização e Atividade Fiscalizatória na Substituição Tributária. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 114-119.

[21] Ibidem, p. 116.

[22] Ibidem.

[23] SCHOUERI, Luís Eduardo. Restrições à Atividade Econômica e Livre Concorrência. In: M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p.134-135.

[24] DERZI, Misabel Abreu Machado. Aspectos Essenciais do ICMS, como Imposto de Mercado. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurélio (coord.). Direito Tributário: Estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998. p. 139.

[25] SCHOUERI, Luís Eduardo. Ibidem.

[26] Ibidem. p. 138.

[27] BRASIL. op. cit.

[28] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. p. 97.

[29] BRASIL. Lei Complementar n. 87, de 1996. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm >. Acesso em: 9 jan. 2021.

[30] SILVA NETO, Antônio Carlos da. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: fundamentos e controvérsias. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabril Ed., 2019. p. 54-55.

[31] Ainda em 1999, o STF firmou entendimento, por maioria, de que a substituição tributária, além de constitucional, “convém às partes envolvidas na operação tributada: ao Fisco, por simplificar o trabalho de fiscalização […];à montadora [de veículos no país], por permitir um controle do preço final pelo qual os seus produtos são entregues ao consumidor final […]; ao concessionário revendedor por exonerá-lo de toda a preocupação de ordem tributária […]; e, por fim, ao consumidor, por dar-lhe a certeza de que o preçoi pago corresponde ao recomendado pelo fabricante” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 213.396/SP. Tribunal Pleno. Relator Min. Ilmar Galvão. Julgado em 02/08/1999, DJ 01/12/2000. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=244778. Acesso em 9 jan. 2021)

[32] BRASIL, op. cit.

[33] ÁVILA, Humberto. op. cit. p.123.

[34] ANGELIS, Ângelo de. A Substituição Tributária no ICMS – Problemas e Possíveis Soluções. Brasília: Fenafisco, 2012. Disponível em: http://www.joserobertoafonso.com.br/dicas/item/3351-substituicao-tributaria-angelis.html. Acesso em 12 jan. 2021.

[35] BRASIL, op. cit.

[36] SILVA NETO, Antônio Carlos da. Op. Cit. p. 59-60.

[37] GRECO, Marco Aurélio. Substituição Tributária (Antecipação do Fato gerador). 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 63.

[38] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgado em 08/05/2002, DJ 22/11/2002. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266781. Acesso em 10 jan. 2021.

[39] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.777/SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 19/10/2016, DJe-143 de 30/06/2017. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13120781 . Acesso em 13 jan. 2021.

[40] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Tribunal Pleno. Relator Min. Edson Fachin. Julgado em 19/10/2016, DJe-065 de 31/03/2017. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12692057. Acesso em 13 jan. 2021.

[41] Ibidem.

[42] RIO GRANDE DO SUL. Lei nº 15.056, de 27 de dezembro de 2017. Palácio Piratini. Disponível em: http://www.legislacao.sefaz.rs.gov.br/Site/Document.aspx?inpKey=259435&inpCodDispositive=&inpDsKeywords=15056. Acesso em: 14 jan. 2021.

[43] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ibidem. p. 66

[44] Idem. Segundos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Tribunal Pleno. Relator Min. Edson Fachin. Julgado em 08.11.2017, DJe-051 de 16.03.2018. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14092338. Acesso em 14 jan. 2021.

[45] PEREIRA, Ricardo Neves; GUERRA, Hélio Rubens Clemente. A Complementação do Pagamento do ICMS-ST: uma prática constitucional. Revista Digital da Fundação Escola Superior de Direito Tributário. Porto Alegre, nº 10, 2019. Disponível em: https://www.fesdt.org.br/docs/revistas/10/artigos/5.pdf Acesso em 14 jan. 2021.

[46] NETO, Antônio Carlos da Silva; NICHELE, Rafael. Nova ST no ICMS: Inconstitucional, Ilegal e Impraticável. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 463.

[47] MORGADO, Vladimir Miranda. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: Mudança de Paradigma, Fato Gerador Presumido Irrealizado e Admissibilidade da Complementação. Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo: Lex Magister, v. 11, nº. 65, p. 41-70, nov. 2017. p. 65.

[48] Ibidem.

[49] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 712. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 07.10.1992. DJ 19/02/1993. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346554. Acesso em 16 jan. 2021.

[50] CASSIANO, Adão Sérgio do Nascimento. As Espécies de Substituição Tributária. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 240-241.

[51] PANDOLFO, Rafael. ICMS, Substituição Tributária, Limites Constitucionais e Phármakon. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 282.

[52] MORGADO, Vladimir Miranda. ibidem. p. 44.

[53] GRECO, Marco Aurélio. Substituição Tributária (Antecipação do Fato gerador). 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 36-38.

 

REFERÊNCIAS

ANGELIS, Ângelo de. A Substituição Tributária no ICMS – Problemas e Possíveis Soluções. Brasília: Fenafisco, 2012. Disponível em: http://www.joserobertoafonso.com.br/dicas/item/3351-substituicao-tributaria-angelis.html. Acesso em 12 jan. 2021.

 

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.

 

ÁVILA, Humberto. Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS. Substituição tributária. Base de cálculo. Pauta fiscal. Preço máximo ao consumidor. Diferença constante entre o preço usualmente praticado e o preço constante da pauta ou o preço máximo ao consumidor sugerido pelo fabricante. Exame de constitucionalidade. (parecer) Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 123, p. 122-134, dez. 2005.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 5 jan. 2021.

 

BRASIL. Lei Complementar n. 87, de 1996. Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm. Acesso em: 9 jan. 2021.

 

BALEEIRO, Aliomar de Andrade. Uma introdução à ciência das finanças.19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

 

CASSIANO, Adão Sérgio do Nascimento. As Espécies de Substituição Tributária. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). Curso Avançado de Substituição Tributária: Modalidades e Direitos do Contribuinte à Luz da Atual Jurisprudência do STF. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2020. p. 189-248

 

COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária: Exeqüibilidade da Lei Tributária e Direitos do Contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007

 

DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, direito penal e tipo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

 

DERZI, Misabel Abreu Machado. Aspectos Essenciais do ICMS, como Imposto de Mercado. In: SCHOUERI, Luís Eduardo; ZILVETI, Fernando Aurélio (coord.). Direito Tributário: Estudos em Homenagem a Brandão Machado. São Paulo: Dialética, 1998. p. 116-142

 

FERRAZ, Roberto. Pressupostos Fáticos de Imposição na Substituição Tributária. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 99-106.

 

GRECO, Marco Aurélio. Substituição Tributária (Antecipação do Fato gerador). 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

 

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. 2ª ed., vol. 2. São Paulo: Atlas, 2008.

 

MINATEL, José Antônio. Modo de Operacionalização e Atividade Fiscalizatória na Substituição Tributária. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 107-121.

 

MORGADO, Vladimir Miranda. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: Mudança de Paradigma, Fato Gerador Presumido Irrealizado e Admissibilidade da Complementação. Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo: Lex Magister, v. 11, nº. 65, p. 41-70, nov. 2017.

 

NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2004.

 

PANDOLFO, Rafael. ICMS, Substituição Tributária, Limites Constitucionais e Phármakon. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 274-283.

 

PAULSEN, Leandro. Responsabilidade e substituição tributárias. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editor, 2012.

 

PEREIRA, Carlos Alberto; Oliveira Fábio Rodrigues de; GALLO, Mauro Fernando. Tributação ótima. Isso existe? Disponível em: http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/5wwz/tributacao-otima-isso-existe-fabio-rodrigues-de-oliveira-carlos-alberto-pereira-mauro-fernando-gallo. Acesso em 10 mar. 2020.

 

PEREIRA, Ricardo Neves; GUERRA, Hélio Rubens Clemente. A Complementação do Pagamento do ICMS-ST: uma prática constitucional. Revista Digital da Fundação Escola Superior de Direito Tributário. Porto Alegre, nº 10, 2019. Disponível em: https://www.fesdt.org.br/docs/revistas/10/artigos/5.pdf Acesso em 14 jan. 2021.

 

RIO GRANDE DO SUL. Lei nº 15.056, de 27 de dezembro de 2017. Palácio Piratini. Disponível em: http://www.legislacao.sefaz.rs.gov.br/Site/Document.aspx?inpKey=259435&inpCodDispositive=&inpDsKeywords=15056. Acesso em: 14 jan. 2021.

 

SACHSIDA, Adolfo. Como os impostos afetam o crescimento econômico? Instituto Fernando Brasudel de Economia Mundial. Disponível em: http://www.brasil-economia-governo.org.br/2011/03/16/como-os-impostos-afetam-o-crescimento-economico/. Acesso em 05 jan. 2021.

 

SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

SCHOUERI, Luís Eduardo. Restrições à Atividade Econômica e Livre Concorrência. In: M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p.122-138.

 

SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da Economia. Porto Alegre: Editor Sergio Antonio Fabris, 2000.

 

NETO, Antônio Carlos da Silva. Substituição Tributária Progressiva no ICMS: fundamentos e controvérsias. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabril Ed., 2019.

 

NETO, Antônio Carlos da Silva; NICHELE, Rafael. Nova ST no ICMS: Inconstitucional, Ilegal e Impraticável. In: NETO, Arthur M. Ferreira; NICHELE, Rafael (Coord.). ibidem. p. 453-469.

 

SOUSA, Rubens Gomes de. Compêndio de legislação Tributária. 3. ed. Rio de Janeiro: Edições Financeiras S/A, 1960.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 712. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 07.10.1992. DJ 19/02/1993. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346554. Acesso em 16 jan. 2021.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851/AL. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ilmar Galvão. Julgado em 08/05/2002, DJ 22/11/2002. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266781. Acesso em 10 jan. 2021.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.777/SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 19/10/2016, DJe-143 de 30/06/2017. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13120781. Acesso em 13 jan. 2021.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 213.396/SP. Tribunal Pleno. Relator Min. Ilmar Galvão. Julgado em 02/08/1999, DJ 01/12/2000. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=244778. Acesso em 05 jan. 2021.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Tribunal Pleno. Relator Min. Edson Fachin. Julgado em 19/10/2016, DJr-065 de 31/03/2017. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12692057. Acesso em 13 jan. 2021.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Segundos Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG. Tribunal Pleno. Relator Min. Edson Fachin. Julgado em 08.11.2017, DJe-051 de 16.03.2018. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14092338. Acesso em 14 jan. 2021.

 

 

 


Leia mais
24/09/2021

Os limites da elisão fiscal

É prática comum a realização de planejamentos tributários pelas empresas, visando otimizar recursos financeiros, dentre os quais as despesas com obrigações fiscais, compreendendo tanto a redução da carga tributária como o diferimento no pagamento de determinados tributos.

 

Nem sempre a redução de tributos deve ser encarada como infração à legislação tributária. É plenamente lícito ao contribuinte escolher entre alternativas válidas que visam mitigar o ônus tributário. Nestes casos, têm-se a chamada elisão fiscal, que se configura quando o contribuinte usa de meios lícitos para obter economia no pagamento de tributos.

 

Esse tipo de planejamento evita ou reduz a incidência de tributos, analisando as atividades econômico-financeiras do contribuinte em relação a suas obrigações fiscais, seus bens, finanças, negócios, rendas e repercussões tributárias, de modo a reduzir o impacto financeiro e tributário sobre a sua operação.

 

É importantíssimo que o planejamento tributário tenha ação preventiva, analisando tributos incidentes sobre as atividades empresariais, atos e fatos tributáveis e concluindo qual seria a opção menos onerosa e, ao mesmo tempo, dentro dos limites legais para a sua adoção. O início de qualquer planejamento tributário deve se dar ao prevenir a ocorrência do fato gerador do tributo.

 

Humberto Bonavides Borges aponta para quatro importantes regras a serem aplicadas na tentativa de identificar a juridicidade do planejamento tributário: (I) verificar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão anterior à concretização da hipótese normativa de incidência; (II) examinar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão legítimas; (III) analisar se a economia de impostos é proveniente de ação realizada por meio de formas de direito privado normais, típicas e adequadas;  e  (IV)  investigar  se  a  economia  de  impostos  resultou  de  ação  ou conduta   realizadas   igualmente   a   suas   formalizações   nos   correspondentes documentos e registros fiscais. 

 

Apesar de inexistir expressamente, no direito brasileiro, a análise do fundamento econômico do planejamento tributário, certo é que a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF passou a considerar indispensável o propósito negocial para a validade tributária de atos ou negócios jurídicos.

 

O propósito negocial é instituto importado do sistema jurídico norte americano, denominado business purpose, o qual não encontra correspondência ou definição na legislação brasileira. Da análise dos acórdãos do CARF, identificou-se alguns critérios utilizados pela Administração Tributária para determinar quais negócios jurídicos possuem propósito negocial, e quais não o possuem. São três as propriedades comumente analisadas para determinar a existência do business purpose:

  1. Houve intervalo adequado entre as operações?
  2. Há independência entre as partes envolvidas?
  3. Existe coerência entre operação e atividades empresariais das partes envolvidas?

Com tais informações, tem-se que é de extrema importância que a estruturação do planejamento tributário esteja  fundamentada  em  motivos  como  aumento  de  receita  ou diminuição de custos e despesas; ganho de eficiência mercadológica ou entrada/saída de mercados; reestruturação societária motivada por entrada ou saída de sócios  ou  sucessão  hereditária;  acesso  a  linhas  de  crédito  financeiro  ou modificações no perfil de dívidas; absorção de patrimônio tangível ou intangível, dentre outros. Quando há outras razões, além daquela de meramente reduzir a tributação, o fisco não poderá desconsiderar a operação.

 

Assim, podemos concluir que o propósito negocial é o conjunto de razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifica atos ou negócios jurídicos que tenham apenas por consequência a diminuição da tributação. Com esses conceitos, as autoridades fiscais passaram a utilizar regras do Código Civil Brasileiro para a análise da validade dos procedimentos de planejamento tributário, em especial os artigos 166, e 167 e 187:

 

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

Há duas espécies de elisão fiscal: a decorrente da própria lei, ou a que resulta de brechas e lacunas existentes na lei.

 

Na elisão decorrente da lei, o dispositivo legal mesmo permite a economia de tributos, havendo a consciente vontade do legislador de conferir ao contribuinte algum benefício fiscal. Como exemplo, temos os incentivos fiscais, vez que a própria lei dá ao destinatário determinado benefício, como os incentivos à inovação tecnológica – Lei nº 11.196/05.

Nos casos em que há lacunas na lei, o contribuinte pode adequar o seu negócio de forma que tenha menor ônus tributário, utilizando elementos não proibidos por lei ou que possibilitem evitar o fato gerador de determinado tributo com elementos da própria lei - por exemplo a mudança da sede de uma empresa para um município com ISS de menor alíquota. A lei não proíbe tal atitude, diante da livre escolha que o contribuinte possui de optar pelo que lhe for mais conveniente, mesmo que a escolha do local de sua sede seja exclusivamente em razão de planejamento fiscal menos oneroso.

 

Outro fator que gera grande impacto no planejamento, embora restrita a alteração de sistemática de recolhimento no mesmo exercício, é a escolha entre as opções de Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional. A apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pode ser feita de três formas:

 

- Lucro Real (apuração anual ou trimestral);

- Lucro Presumido; e

- Simples Nacional (opção exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte).

 

Diante dessas considerações, podemos afirmar que a elisão fiscal ocorre antes da concretização do fato gerador, vez que seria impossível evitar ou diminuir o ônus de uma incidência tributária já verificada concretamente . Porém, como toda regra, há exceções, entre as quais pode ser citada a elaboração da declaração do imposto de renda das pessoas físicas, que se dá posteriormente ao fato gerador do tributo, com a possibilidade de escolha do modelo de declaração mais favorável de acordo com o caso concreto (simplificada ou completa).

 

Em contraposição ao planejamento fiscal temos a evasão fiscal, que se entende por uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Neste caso ocorre o fato gerador, porém, para fugir da tributação, o contribuinte os omite do Fisco.

 

Como no exemplo da elisão fiscal, a regra do momento de ocorrência da evasão também não é absoluta, comportando exceções: como conduta evasiva anterior a ocorrência do fato gerador temos a emissão de notas fiscais fraudulentas aos contribuintes de ICMS antes da saída da mercadoria do estabelecimento comercial.

 

Há, ainda, na doutrina, o termo de “elusão fiscal”, também conhecida como elisão ineficaz ou elisão abusiva, onde o contribuinte simula determinado negócio jurídico objetivando dissimular a ocorrência do fato gerador, sendo formalmente lícita, mas com abuso de forma jurídica, que pode se dar antes ou depois do fato gerador. Tem-se aqui a aparência de licitude pois não há qualquer ilegalidade na atitude, e sim na forma como se dá posteriormente.

 

            A denominada norma geral antielisão fiscal foi incluída em 2001 no Código Tributário Nacional, adicionando o parágrafo único ao art. 116:

 

 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

        I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

        II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

        Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária

 

            A ideia na inserção de tal paragrafo foi de combater procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma e de direito, evitando a elusão fiscal (elisão ineficaz). Importante salientar que há defensores da inconstitucionalidade da norma. Tal preceito demonstra o esforço da administração publica em criar mecanismos de enfrentamento das manobras do contribuinte que quer se librar do pagamento dos tributos. Todavia, há de se atentar para a plena legalidade e liberdade do planejamento tributário para desenvolver qualquer atividade econômica.

 

            Voltando para a seara criminal do planejamento tributário, a evasão fiscal, prevista na Lei 8.137/90 que lista os crimes contra a ordem tributária, é punível somente a título de dolo, ou seja, a vontade consciente do contribuinte em realizar o tipo descrito na lei.

 

Com o fato gerador do tributo nasce a obrigação tributária, sendo um elo entre o fisco e o contribuinte, iniciando para o Estado o poder de cobrar o valor atribuído a determinada obrigação. A evasão ocorre quando o contribuinte deixa de pagar integralmente ao fisco o tributo devido, através de atitudes ilícitas. De acordo com Gregório:

“conclui-se, portanto, que a evasão fiscal possui caráter ilícito, pois o contribuinte de maneira articulosa, voluntária e dolosa visa o não pagamento do tributo, mesmo após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária”

 

Como exemplos temos na referida lei as condutas:

 

Art. 1° (...)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:      

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

 

Na jurisprudência podemos observar tais posicionamentos:

 

INCORPORAÇÃO. AUTUAÇÃO. ELISÃO E EVASÃO FISCAL. LIMITES. SIMULAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.1. Dá-se a elisão fiscal quando, por meios lícitos e diretos o contribuinte planeja evitar ou minimizar a tributação. Esse planejamento se fundamenta na liberdade que possui de gerir suas atividades e seus negócios em busca da menor onerosidade tributária possível, dentro da zona de licitude que o ordenamento jurídico lhe assegura. 2. Tal liberdade é possível apenas anteriormente à ocorrência do fato gerador, pois, uma vez ocorrido este, surge a obrigação tributária. 3. A elisão tributária, todavia, não se confunde com a evasão fiscal, na qual o contribuinte utiliza meios ilícitos para reduzir a carga tributária após a ocorrência do fato gerador. 4. Admite-se a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Contudo, quando o contribuinte lança mão de meios indiretos para tanto, há simulação.  5. Economicamente inviável a operação de incorporação procedida (da superavitária pela deficitária), é legal a autuação. 6. Tanto em razão social, como em estabelecimento, em funcionários e em conselho de administração, a situação final - após a incorporação - manteve  as  condições  e  a  organização  anterior  da incorporada, restando demonstrado claramente que, de fato, esta “absorveu” a deficitária,  e  não  o  contrário,  tendo-se  formalizado  o  inverso apenas a afim de serem aproveitados os prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso tivesse sido   ela   a   incorporada,   e   não   a   incorporadora,   restando evidenciada, portanto, a simulação. 7. Não há fraude no caso: a incorporação não se deu mediante fraude ao fisco, já que na operação não se pretendeu enganar, ocultar, iludir, dificultando - ou mesmo tornando impossível - a atuação fiscal, já que houve ampla publicidade dos atos, inclusive com registro nos órgãos competentes. 8. Inviável economicamente a operação de incorporação procedida, tendo em vista que a aludida incorporadora existia apenas juridicamente, mas não mais economicamente, tendo servido apenas de “fachada” para a operação, a fim de serem aproveitados seus prejuízos fiscais - cujo aproveitamento a lei expressamente vedava. 9. Uma vez reconhecida a simulação deve o juiz fazer prevalecer as consequências do ato simulado - no caso, a incorporação da superavitária pela deficitária, consequentemente incidindo o tributo na forma do regulamento - não havendo falar em inexigibilidade do crédito fiscal. 10. Esta Turma tem-se orientado no sentido de estabelecer a condenação em verba honorária no patamar de 10% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, salvo hipótese em que tal valor afigure-se exorbitante ou ínfimo, o que não ocorre no caso em tela. 11. Inexistindo omissão, contradição e nem obscuridade no julgado, é indevida a utilização dos declaratórios, que configuram-se, portanto, protelatórios, ensejando a fixação de multa no percentual de 1% sobre o valor atribuído à causa, nos termos dos artigos 18 e 538 do CPC. (TRF 4 - 01/11/2006, Apelação Cível nº 2004.71.10.003965-9).

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO CANCELAMENTO DE REGISTRO DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS AUTORA NO CEPOM (CADASTRO DE EMPRESAS PRESTADORAS DE OUTROS MUNICÍPIOS). PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AOS VALORES RETIDOS NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE QUE COMPROVOU TER SEDE NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, TENDO CUMPRIDO TAMBÉM A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DISPOSTA NO ART. 14-A DO CTM (REGISTRO NO CEPOM). INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. O FATO DE 5 DOS 54 SÓCIOS, TODOS COM INSCRIÇÃO NA OAB/SP, RESIDIREM NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A REGRA CONTIDA NOS ARTS. 1º A 5º DA LC 116/2003, TAMPOUCO DE COMPROVAR INTENÇÃO DE EVASÃO FISCAL. ENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, II, CPC. A RETENÇÃO E O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO TOMADOR TÊM ASSENTO NA RESOLUÇÃO SMF Nº 2.515/2007. CONTUDO, RECENTEMENTE ENTENDEU O EG. STF PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL IMPOSIÇÃO (TEMA Nº 1020): "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória". ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CUJO QUANTUM DEVERÁ SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, FICA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO, PELA AUTORA, DE ABSORÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO OU EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO TOMADOR QUE TENHA RECOLHIDO O TRIBUTO. ART. 166 CTN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.  (TJ-RJ - APL: 01920632020188190001, Relator: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 17/08/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2021)

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO CANCELAMENTO DE REGISTRO DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS AUTORA NO CEPOM (CADASTRO DE EMPRESAS PRESTADORAS DE OUTROS MUNICÍPIOS). PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AOS VALORES RETIDOS NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE QUE COMPROVOU TER SEDE NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, TENDO CUMPRIDO TAMBÉM A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DISPOSTA NO ART. 14-A DO CTM (REGISTRO NO CEPOM). INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. O FATO DE 5 DOS 54 SÓCIOS, TODOS COM INSCRIÇÃO NA OAB/SP, RESIDIREM NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A REGRA CONTIDA NOS ARTS. 1º A 5º DA LC 116/2003, TAMPOUCO DE COMPROVAR INTENÇÃO DE EVASÃO FISCAL. ENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, II, CPC. A RETENÇÃO E O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO TOMADOR TÊM ASSENTO NA RESOLUÇÃO SMF Nº 2.515/2007. CONTUDO, RECENTEMENTE ENTENDEU O EG. STF PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL IMPOSIÇÃO (TEMA Nº 1020): "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória". ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CUJO QUANTUM DEVERÁ SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, FICA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO, PELA AUTORA, DE ABSORÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO OU EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO TOMADOR QUE TENHA RECOLHIDO O TRIBUTO. ART. 166 CTN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01920632020188190001, Relator: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 17/08/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2021)

 

 

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 153927 - SP (2021/0293619-8) DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por BENITO JOSE RIGO e FERNANDO PEREIRA DE SOUSA, em face do v. acórdão proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA no Writ n. 20040414420218260000, de fls. 484-512, assim ementado: "HABEAS CORPUS - Cnmes Contra a Ordem Tributária - Organização Criminosa e Lavagem de Dinheiro - Pleiteia-se o reconhecimento da nulidade da decisão que deflagrou a 2ª fase da" Operação Monte Cristo "e das provas dela decorrentes, para apuração de crimes de natureza tributária sem o prévio lançamento definitivo tributo, em ofensa ao enunciado da súmula vinculante nº 24 do STF. porquanto ausente a tipicidade do delito, em tese, configurado, a esvaziar também o conteúdo típico dos crimes de organização criminosa e lavagem de capitais - INADMISSIBILIDADE - Somente se admite o trancamento de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal quando a atipicidade da conduta, a inocência do agente ou mesmo a presença de uma causa extintiva da punibilidade mostrem-se flagrantes e induvidosas, sem necessidade de exame acurado da prova. Tal não é a hipótese dos autos. A instauração do procedimento investigatório tem por escopo possibilitar à Fazenda Estadual uma completa fiscalização do grupo de empresas em tese envolvido em complexo esquema de evasão fiscal, mediante a constituição de empresas de fachada, que possivelmente incluem interpostas pessoas (laranjas), artifícios estes, ao que tudo indica, vêm sendo utilizados há longa data. Na hipótese apresentada, a instauração de procedimento investigatório pelo MP não se contrapõe ao verbete nº 24 da súmula vmculante do Pretório Excelso, diante de sua imprescindibilidade para viabilizar a fiscalização da suposta evasão fiscal e apuração de outros ilícitos penais. Ordem denegada" Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 548-560). No presente recurso, a Defesa sustenta a ocorrência de diversas ilegalidades, dentre as quais contrariedade à Súmula Vinculante n. 24, porquanto não constituído o crédito tributário, o que inviabiliza a configuração de delito na seara tributária, além de atipicidade das condutas de organização criminosa e lavagem de dinheiro, o que supostamente atrai o necessário trancamento da ação penal. Pondera, nesse sentido, que "Cerca de dois meses após a impetração. também foi comunicado o integral adimplemento da dívida tributária controvertida nos autos originários, circunstância que passou a recomendar a concessão da ordem para trancar as apurações (fls. 412/482)" (fl. 520). Acrescenta que "Sim, porque embora seja certo que aludido verbete [n. 24] não veda a persecução penal por organização criminosa nem por lavagem, é induvidoso que, na espécie, a capitulação nestas duas hipóteses típicas foi apenas o expediente usado para camuflar a estratégia de antecipar a ação penal antes mesmo de apurado o débito tributário na esfera administrativa" (fl. 522). Sustenta que "na hipótese dos autos, não se observou a indispensável finalidade delitiva que tipifica a associação e tampouco foi definido o aventado crime tributário cometido pelos investigados, inexistindo qualquer certeza sobre a prática de conduta apenada com sanção superior a 4 (quatro) anos" (fl. 524), sendo descabida, portanto, a investigação por organização criminosa antes de encerrada a discussão da esfera administrativa quanto à constituição do tributo. Aduz que, "Assim, tendo em vista que, no momento de deflagração das buscas, nenhum delito contra a ordem tributária havia se consumado, as investigações jamais poderiam ter se centrado nos aventados crimes de organização criminosa e lavagem, o que configurou, na espécie, aberta contrariedade à Súmula n. 24 do e. STF, sendo de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal imposto aos ora recorrentes, anui ando-se as buscas e apreensões decretadas em seu desfavor" (fl. 526). Defende, outrossim, a desnecessidade de medidas invasivas para a atuação do Fisco, levando à ilicitude destas, na medida em que "Em expediente que escancarou de vez a estratégia de solapar completamente a proibição sumular, em vez de colher as informações fiscais reunidas na fase inicial da Operação e encaminhá-las para Fazenda do Estado, a fim de que os autos de infração pudessem ser lavrados, o Ministério Público preferiu prosseguir com a persecução penal, firmando acordo de delação premiada com um dos investigados e propondo, pasmem, a deflagração de nova fase ostensiva" (fl. 528). Por fim, pugna pelo trancamento da ação penal, diante do integral adimplemento da dívida tributária, que esvazia a suposta conduta de organização criminosa e lavagem de dinheiro, asseverando que "em primeiro lugar, com o adimplemento do tributo, as - já frágeis - investigações sobre os delitos de lavagem de capitais e organização criminosa restam absolutamente insustentáveis. Sim, pois como falar em ocultação ou dissimulação (lavagem) do proveito de um suposto crime de sonegação cujo tributo está pago??? A organização criminosa, a seu turno, resta ainda mais esdrúxula" (fl. 537), pois "os delitos que versam as apurações na origem estão, todos, intrinsicamente ligados à sonegação fiscal, sendo certo que o encerramento da controvérsia tributária vertida nos autos retira o conteúdo típico das demais condutas objeto da impetração" (fls. 537-538). Requer, assim, o provimento do recurso ordinário, para "trancar as investigações conduzidas em face dos recorrentes naqueles autos ou, quando menos, reconhecer a nulidade da decisão que deflagrou a 2ª Fase da Operação" Monte Cristo "e de todas as provas reunidas a partir dessa fase ostensiva" (fl. 539). É o relatório. Decido. Em um exame perfunctório, próprio dos pedidos liminares, observo que esta Corte Superior de Justiça possui jurisprudência no sentido de que o trancamento do inquérito policial ou da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, requisitos que, pelo menos neste mero juízo de prelibação, não verifico presentes, conforme a leitura dos fundamentos adotados no v. acórdão recorrido. A análise dos autos, portanto, nos limites da cognição in limine, não permite a constatação de indícios suficientes para a configuração do fumus boni iuris, não restando configurada, de plano, a flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência, devendo a quaestio, portanto, ser apreciada pelo Colegiado, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas ao d. Juízo de primeiro grau e ao eg. Tribunal de origem. Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal. P. I. Brasília, 13 de setembro de 2021 (STJ - RHC: 153927 SP 2021/0293619-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 15/09/2021)

 

RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. ITCMD. BENS MÓVEIS. DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CRITÉRIO ESPACIAL DO TRIBUTO. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativamente a ITCMD referente à sucessão de quotas societárias. Processamento da partilha que se deu em outro Estado-Membro da Federação. Ausência de regras que impeçam a escolha pelo contribuinte do domicílio fiscal em que pretende fazer os atos sucessórios e, por conseguinte, transmitir as cotas societárias, em que pese tenham sido integralizadas por bens imóveis. Imposto a ser recolhido no Estado-Membro em que for lavrada a escritura, que necessariamente não precisa ser o local do domicílio do "de cujus". Critério espacial definido pelo art. 3º e seguintes da Lei Estadual nº 10.705/2000. Sentença de procedência do pedido mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recursos não providos. (TJ-SP - AC: 10024588120208260483 SP 1002458-81.2020.8.26.0483, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 13/09/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/09/2021)

 

Feitas tais considerações, percebe-se a importância de um planejamento tributário elaborado com cuidado e atenção às normas legais para as empresas, diante da complexa carga tributária do país. A utilização das lacunas legais e das opções dadas pela própria lei geram uma economia aos contribuintes e, com isso, maior obtenção de lucro em seus negócios.

 

O Crippa Rey Advogados está sempre atento as alterações legais e conta com uma equipe especializada na esfera do planejamento tributário para lhes proporcionar o melhor atendimento e evitar qualquer incriminação na seara criminal.

 

 

 

 

Natasha Japur

Advogada OAB/RS 98.400

 

 

 

Bibliografia utilizada:

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário – 13ª edição – 2019.
GREGÓRIO, André Campos. A elisão fiscal como planejamento tributário, 2012.
SOUZA, Lieda A. Planejamento tributário – anotações e aula- MBA 2019.
BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário. 8. ed. rev. atual. e Ampl. São Paulo: Atlas, 2004.
SCHOUERI, Luis Eduardo (Coord.). Planejamento Tributário e o “Propósito Negocial”. São Paulo: Quartier Latin, 2010.


Leia mais
22/09/2021

A EXTINÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA EIRELI PELA LEI 14.195/2021

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo acerca das mudanças trazidas pela lei nº 14.195/2021, nos atentando à extinção do modelo de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

 

A Eireli, ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é um tipo societário que foi instituído pela Lei nº 12.411 de 2011, criada com o intuito de possibilitar a criação de empresa com apenas um sócio constituído na sociedade, o proprietário.  O modelo de empreendimento separa o patrimônio pessoal do sócio do empresarial, ficando responsável o sócio apenas pelo ativo constituído no capital social da empresa. Anteriormente só havia a possibilidade de responsabilidade limitada com a constituição de “LTDA”, esse modelo, entretanto, exigia a existência de dois ou mais sócios, o que, muitas vezes, levava os constituintes a se associarem a “sócios fantasmas” porque não tinham a necessidade nem vontade de se associar.

 

A lei nº 14.195 sancionada em 26 de agosto de 2021, que dispõe sobre a facilitação para abertura de empresas, entre outras instaurações, extingue a natureza jurídica Eireli, no seu artigo de nº 41 no capítulo que trata da desburocratização empresarial:

 

Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.

Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo.

 

A lei foi idealizada com objetivo de facilitar as aberturas de empresas, que por muito tempo passaram por um processo embaraçado até sua constituição. A criação da Sociedade Limitada Unipessoal no ano de 2019 trouxe a possibilidade de constituição de uma sociedade com responsabilidade limitada, que pode ser constituída por apenas um sócio. Se viu então suprida a necessidade de constituição de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, uma vez que a Unipessoal é um modelo com as mesmas características, e com menos burocracias para entrar em funcionamento.

 

Neste cenário que visa a simplificação do meio empresarial, a legislação dá prioridade à SLU, Sociedade Limitada Unipessoal, no lugar da Eireli com o intuito de facilitar a escolha do empresário dentre os modelos de empresa. Das diferenças entre as duas modalidades, há a possibilidade de constituição de empresa sem a necessidade de um capital social mínimo na Limitada Unipessoal, a segunda exige um capital de pelo menos cem vezes o salário-mínimo instituído na época de constituição da empresa, sendo obrigado o sócio a desembolsar um alto valor para dar início ao funcionamento do empreendimento. Além disso, o sócio da SLU pode ter participação em mais de um empreendimento de mesma modalidade, algo que também não era previsto na Eireli.

 

O Drei, Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração, é o órgão responsável por dar continuidade e se manifestar acerca de como será feito o procedimento de empresas Eireli já constituídas, e de que forma essas tomarão andamento. De todo modo, aos sócios que pretendiam constituir Eireli, fica a Unipessoal como modalidade similar para o ato de constituição de empresas.

 

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Mariana Sakai

Estagiária

 


Leia mais
21/09/2021

EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO DEVEM PARTICIPAR DA FASE DE CONHECIMENTO DO PROCESSO TRABALHISTA PARA RESPONDEREM PELOS DÉBITOS NA FASE DE EXECUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal julgou nesta terça-feira, em 14 de setembro de 2021, o Recurso Extraordinário nº 1.160.361-SP interposto em face de um acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que admitiu a inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do empregador condenado no polo passivo da execução, mesmo sem ter participado da fase de conhecimento.

 

O Ministro Gilmar Mendes deu provimento ao Recurso Extraordinário para cassar decisão recorrida e determinar que outra seja proferida, com observância do artigo 97 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público”.

 

Para o Ministro Relator, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, a viabilidade de promover-se a execução em face de executado que não integrou a relação processual na fase de conhecimento, apenas pelo fato de integrar o mesmo grupo econômico para fins laborais merece ser revista, em virtude do que determina o art. 513, §5º do CPC: “O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento”.

 

Desta forma, entendeu que o Tribunal de origem desrespeitou a Súmula Vinculante nº 10 do STF[1] e, por consequência, a cláusula de reserva de plenário, do art. 97 da Constituição Federal. Vejamos o trecho da decisão:

 

[...] Nesse sentido, ao desconsiderar o comando normativo inferido do §5º do art. 513 do CPC, lido em conjunto com o art. 15 do mesmo diploma legal, que, por sua vez, dispõe sobre a aplicabilidade da legislação processual na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, o Tribunal de origem afrontou a Súmula Vinculante 10 do STF e, por consequência, a cláusula de reserva de plenário, do art. 97 da Constituição Federal. Eis o teor do enunciado sumular:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." Por essa razão, o Tribunal a quo incorreu em erro de procedimento. Sendo assim, reconhecida essa questão prejudicial, faz-se imprescindível nova análise, sob a forma de incidente ou arguição de inconstitucionalidade, pelo Juízo competente, antes da apreciação, por esta Corte, em sede de recurso extraordinário, da suposta violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV e LV, do texto constitucional.

 

Essa decisão modifica a jurisprudência existente no Tribunal Superior do Trabalho e nos Tribunais Regionais Trabalhistas do Brasil, bem como cria um precedente para as execuções trabalhistas em curso, uma vez que desde 2003, com o cancelamento da Súmula nº 205 do TST[2], a justiça trabalhista tem como prática incluir empresas que participariam do mesmo grupo econômico apenas na fase de execução.

 

É importante lembrar que o Código de Processo Civil pode e deve ser utilizado como fonte subsidiária quando não há previsão na lei trabalhista, nos termos do que determina o próprio art. 769 da CLT[3].

 

Trata-se, portanto, de um precedente importantíssimo para as empresas no âmbito trabalhista, uma vez que a norma do Código de Processo Civil (art. 513, § 5º) não vem sendo aplicada pelos Tribunais do Trabalho, de forma que a partir dessa decisão o grupo econômico precisa estar inequivocadamente caracterizado na fase de conhecimento para que uma empresa do mesmo grupo econômico da Reclamada principal responda pela dívida na fase de execução.

 

Por fim, colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para dúvidas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

 

Porto Alegre, 21 de setembro de 2021.

 

Jéssica Veroneze Duarte

OAB/RS 118.221

Advogada – Departamento Trabalhista

 

[1] Súmula Vinculante 10 do STF. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

[2] SÚMULA Nº 205 TST (cancelada). GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.

[3] Art. 769 da CLT. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.


Leia mais
17/09/2021

TRAVAS BANCÁRIAS E A FRUSTAÇÃO NO SOERGUIMENTO DA EMPRESA

É frequente que as empresas procurem linhas de créditos junto ao setor bancário, tanto para as operações diárias, quando para realizar investimentos de grande vulto, tal como ampliação da fábrica, modernização de linha de produção, entre outros outros.

 

Também é comum que as dividas em razão das linhas de crédito junto ao setor bancário sejam amortizadas por cessões de crédito, os quais podem varias entre cessão de duplicadas, aplicações financeiras, cessão fiduciária de títulos e de direito creditórios, entre outros. Tais cessões ocorrem durante as operações diárias das empresas, em que os títulos são cedidos ao bancos como forma de amortização da dívidas.

 

Ocorre, que, no setor empresarial, o meio mais comum de quitar as obrigações entre aqueles que compõe a cadeia produtiva, é por meio de emissão de duplicadas, ou seja, é por meio das duplicadas que a maior parte das empresas tem o adimplemento da prestação do seu serviço com a entrega das duplicadas.

 

Sendo assim, é notável que a empresa acaba ficando sem acesso à grande parcela de valores que seriam recebidos, os quais são direcionadas diretamente às instituições financeiras fornecedoras das linhas de crédito.

 

Portanto, forma-se um verdadeiro ciclo vicioso, pois a empresa, principalmente quando ultrapassa por um cenário de crise econômica-financeira, encontra dificuldade para arcar com todas as obrigações bancárias contraídas, mas também não tem acesso a expressivo montante para que possa ser injetada na sua atividade a fim de alavancar o processo produtivo, objetivando a melhora do cenário econômico.

 

Sendo assim, é evidente que com a cessão dos referidos títulos de crédito como meio de amortização de dívida, conhecido como travas bancárias, há uma limitação de acesso a recursos que são essenciais ao desenvolvimento das atividades da requerente.

 

Quando a empresa passa a vivencias um crise econômica-financeira, tal cenário tornna-se ainda mais critico, pois é evidente que a empresa se encontra impedida de ter acesso ao recursos proveniente da prestação do seu serviço, tendo em vista que os valores são depositados em conta de titularidade da empresa, mas vinculada ao credores bancário.

 

Portanto, quando a empresa passa a enfrentar crise economica-financeira, na qual as travas bancárias podem ter contribuído, e vislumbra na recuperação judicial meio para o seu soerguimento e reestruturação, é de suma importância uma análise quanto ao impacto e regularidade nas cessões creditórios.

 

Pois, entender que a empresa possa permanecer sem acesso a sua principal fonte de pagamemto vai de encontro a existência de todo o processo de recuperação judicial, podendo frustar toda a capacidade de soerguimento e reestruturação da empresa.

 

Perceber que os credores bancários podem permanecer impedindo que a empresa tenha acesso a sua principal fonte de renda, torna tal processo sem objeto, além de ferir todos os demais credores da empresa.

 

Tal situação favorece, unicamente, os credores bancário, ofendendo o princípio da par condictum creditarium e o princípio basilar do instituto da recuperação judicial, sendo o princípio da preservação da empresa , o qual está estampado no art. 47 da LRF:

 

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

O processo de recuperação judicial tem como objetivo manter em atividade a fonte geradora de empregos e de estímulo a atividade econômica. Como já narrado nos fatos da presente exordial, a empresa gera renda a uma vasta cadeia de produtores da região, além dos demais fornecedores e exportadores, sendo evidente que cumpre sua função social e contribuí para o desenvolvimento da atividade econômica.

 

Portanto, a permanência das travas bancárias impede a empresa de continuar exercendo sua atividade empresarial de modo saudável, ofendendo os princípios norteadores do processo recuperacional; além de não encontrar respaldo legal para tanto.

 

Sendo assim, os títulos e as aplicacoes financeiras devem ser liberados e restituídos à empresa, tendo em vista que entendimento contrário afronta a Lei de RecuperaçãoJudicial e Falência.

Ainda, cabe ressaltar, a Lei 11.101/2005 traz, em seu artigo 6º, §4º, que ante ao deferimento do processo de recuperação judicial devem ser suspensa todas as ações e execuções em face da recuperando, ou seja, veda-se qualquer ato expropriatório em tal período.

 

Ademais, tal suspensão ainda se aplica aos crédito extraconcursais quanto se tratar de bem essencial a atividade empresária, o que, obviamente, corresponde à receita a ser recebida, sendo emprescindível para manutenção da atividade empresária.

 

É o que estabelece o art. 49, §3 da LRF:

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

Nesse mesmo sentido, foi o que recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em relação ao processo de recuperação judicial da Livraria Cultura.

 

No agravo de instrumento tombado sob o n° 2236949-78.2018.8.26.0000/50000, o TJSP reconheceu a essencialidade dos recebíveis cedidos fiduciariamente, determinando a abstenção de bloqueio por “travas bancárias”:

 

Agravo Interno. Inconformismo contra a decisão liminar que manteve a decisão de primeiro grau. Recuperação judicial. Decisão recorrida que reconheceu a essencialidade de recebíveis cedidos fiduciariamente para o fim de determinar a abstenção de bloqueio por 'travas bancárias' do montante tido como imprescindível para o desenvolvimento das atividades da recuperanda. Inconformismo. Competência do Juízo da recuperação para constatação da essencialidade do bem. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Mérito. Agravante que sustenta que dinheiro não se enquadra na exceção prevista no final do §3º, do art. 49, da LRJ, tampouco é possível a aplicação analógica do art. 49, §5º, LRJ, por tratar especificamente de penhor. Irrelevância. Cessão fiduciária que não tem previsão literal expressa no artigo 49, §3º, LRJ. Criação do instituto meses antes da vigência da Lei n. 11.101/05. Caso o crédito seja considerado concursal, há impossibilidade de excussão dos direitos creditórios de recebíveis cedidos. Se considerado extraconcursal, a cessão fiduciária, ao receber o bônus do art. 49, §3º, LRJ, também deve se sujeitar aos ônus impostos pela lei. Essencialidade comprovada por demonstração do administrador judicial. Decisão mantida. Recurso improvido. (Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Ag Int. n. 2236949-78.2018.8.26.0000/50000. Relator HAMID BDINE, 2018).

 

Ademais, é imprescindível a análise dos créditos amortizados por cessão de recebíveis, haja vista que é comum que na maiorias das operações este não guarnecem características de créditos extraconcursais, devendo serem quitados nos termos no plano de recuperação judicial a ser apresentados pelo empresa no momento oportuno.

 

Para se fato serem encontrados como créditos extraconcursias, é necessário que exista descrição de quais créditos foram cedidos, ou seja, a individualização dos créditos. Caso contrário, não há caracterização das obrigações objeto da cessão.

 

Tal vício de individualização é nítido quando, por ventura, fosse necessário determinar qual credor tem direito sobre qual título cedido, não seria possível, pois na maioria dos contratos de cessão creditais a fim de implementar as travas bancárias, somente, consta que a garantia será por meio de cessão de duplicatas, sem discriminar quais duplicatas.

 

Conforme dispõe o art. 1362, IV do Codigo Civil, é necessário a individualização da garantia para que essa possa ser válida e eficaz:

 

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I - o total da dívida, ou sua estimativa;

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros, se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

 

Ainda, a Lei 4728/65, que regula o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, em seu artigo 66-B, §4 [1], dispõe que, para a cessão de títulos de crédito aplicar-se-á o disposto no artigo 18, IV da Lei 9514/97, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e outras, vejamos:

 

Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros elementos, os seguintes:

I - o total da dívida ou sua estimativa;

II - o local, a data e a forma de pagamento;

III - a taxa de juros;

IV - a identificação dos direitos creditorios objeto da cessão fiduciária.

 

No mesmo sentindo, deixando evidente a necessidade de invidualização dos créditos cedidos, dispõe o artigo 33 da Lei 10.931/04:

 

Art. 33. O bem constitutivo da garantia deverá ser descrito e individualizado de modo que permita sua fácil identificação.

 

Além da individualização da garantia, para esta ter eficácia perante terceiros se faz necessário que se proceda o registro do contrato.

 

Sendo assim, tais garantias sem o devido registro público não se aplicam a sujeitos estranhos à relação entre banco e empresa, ou seja, perante os credores, tal cessão fiduciária não tenha qualquer eficácia. Ou seja, não há justificativa para que o crédito bancário não se encontre sob os efeitos dos demais credores concursais.

 

Nesse sentido dispõe o artigo 42 também da Lei 10.931/04:

 

Art. 42. A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta Lei.

 

Ainda nesta linha de raciocínio, o artigo 1.361 do Código Civil:

 

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1 o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

 

Em outros termos, ante a ausência de registro, a cessão creditório não tem eficácia perante terceiros; bem como não se constitui a garantia fiduciária, logo não há a transferência de propriedade sob tais títulos.

 

Assim representa o entendimento do TJSP:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - "TRAVA BANCÁRIA" - CONTRATOS DE CESSÃO JUDICIÁRIA NÃO REGISTRADOS - RECURSO NÃO PROVIDO. Evidencia-se que a "trava bancária", ou cessão fiduciária de créditos recebíveis, é a garantia oferecida aos bancos pelas empresas na obtenção de empréstimos bancários para fomentação de suas atividades. Para a validade da "trava bancária", a fim de oposição do crédito fiduciário aos demais credores da empresa em recuperação judicial, faz-se necessário seu registro perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio da empresa recuperanda, antes da distribuição do pedido de recuperação judicial. Verificando que o contrato de cessão fiduciária de crédito, conhecido por "trava bancária", não foi registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio da devedora, a instituição financeira não poderá proceder a "trava bancária" bloqueando os valores da recuperanda. Portanto, há necessidade prévia de registro do contrato de alienação fiduciária como condição sine qua non para a constituição da propriedade fiduciária. (TJ-MG - AI: 10024132763418003 MG, Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Data de Julgamento: 16/12/2014, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/01/2015).

 

Na verdade, se está diante de uma promessa de cessão fiduciária, pois o devedor resta impossibilitado de ceder a propriedade do recebível antes de tê-la recebido, ou seja, é uma cessão fiduciária de recebíveis futuros, incertos e inexistentes.

 

Logo, o credor bancário não detém a propriedade sobre tais títulos de créditos, não se justificando como credor extraconcursal, devendo estar presente no quadro geral de credores.

 

Assim, no tempo do ajuizamento da recuperação judicial se esta diante de um crédito a performar, não estando completamente aperfeiçoado, não sendo o banco credor titular da quantia, pois se esta diante de crédito futuro, logo não se equadra no dispoto no art. 49, §3 da LRF

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

É no mesmo sentido o entendimento do TJSP

 

Todavia, no que se refere aos direitos creditórios cedidos, sobretudo sobre o crédito futuro, a maioria desta C. Câmara vem entendendo que apenas deve ser considerado extraconcursal o título cedido ou o recebível aperfeiçoado antes da distribuição do pedido recuperacional, tratando-se, pois, de crédito performado; em contrapartida, o crédito a performar, ou seja, os recebíveis cedidos formados posteriormente à distribuição da recuperação, tratar-se-iam de crédito concursal.

(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de instrumento n. 2193469-45.2021.8.26.0000. Relator Des. Leonardo Fernandes Dos Santos, julgado em 19 de agosto de 2021.) (grifei).

 

Além do mais, a obrigação derivada da promessa de cessão de recebíveis trata-se de obrigação a qual o devedor em recuperação judicial não pode cumprir, tendo em vista que estaria privilegiando determinado credores em detrimento dos demais, ante ao pagamento fora dos termos do planos de recuperação judicial, que , inclusive, dá ensejo a crime falimentar, nos termos do art. 126 da LRF.

 

É importante que se compreendar o impacto no fluxo de caixa da empresa com a liberação ou não das travas bancárias. Pois, com o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial e, liminarmente, determinar a liberação das travas bancárias, a empresa terá capacidade de manter suas operações ativas podendo se restruturar para obter um equilíbrio econômico e financeiro, visto que poderá realizar negociações de compra de matéria prima a vista obtendo descontos consideráveis.

 

Ademais, a liberação dos recebíveis e aplicações financeiras à empresa possibilitará o investimento em clientes mais rentáveis e melhora dos processos internos, obtendo assim uma margem melhor que lhe possibilitará o cumprimento de todas as obrigações em menor prazo, acarretando na recuperação da empresa com maior celeridade.

 

Portanto, é cristalina a importância do deferimento da liberação das travas bancárias à autora para o processo de soerguimento e restruturação empresarial, sob o risco de levar ao fim da empresa em privilegio se um único credor ou em proteção, somente, do setor bancário.

 

 

Letícia Maracci

OAB/RS 107.962

Departamento de Reestruturação Empresarial.

 

 

[1]Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.

(...)

§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.


Leia mais
16/09/2021

A vedação do ajuizamento de ação de imissão na posse na pendência de ação possessória sobre o mesmo bem

A posse e a propriedade são direitos fundamentais protegidos constitucionalmente que assumem um importante papel na sociedade, no sentido de conferir um patrimônio mínimo aos indivíduos.

 

O instituto jurídico da posse é uma situação fática que possui tutela estatal, sendo considerada como o exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade, como usar, gozar, dispor e reaver o bem, nos termos dos arts. 1.196 e 1.228 do Código Civil. Assim, trata-se de um fenômeno fático-social totalmente autônomo e independente do direito de propriedade, sendo, pois, digno de proteção.

 

Por sua vez, a propriedade consiste em um direito real de utilizar de forma plena o bem, e de reavê-lo de quem, injustamente, o detenha, conforme regra insculpida no art. 1.228 do diploma civil, desde que observada a função social da propriedade, no sentido da necessidade de atendimento dos interesses da coletividade.

 

Por se tratarem de institutos jurídicos distintos, com tutelas estatais específicas, é possível a existência da posse de forma dissociada da propriedade de um bem. Logo, podem existir as situações de se ter a posse sem a propriedade, ou se ter a propriedade sem a posse, já que esta, por ser autônoma, não se confunde com aquela.

 

Dentro desse espírito protetivo distinto, pode ocorrer a disputa entre o proprietário e o possuidor de um mesmo bem, razão pela qual o ordenamento jurídico criou, para tanto, ações próprias a serem manejadas perante o Poder Judiciário, na hipótese da configuração de algum litígio no caso concreto. Assim, existem as Ações Possessórias, visando a proteção da posse, e as Ações Petitórias, como a de imissão na posse, com o condão de proteger a propriedade.

 

Com relação às Ações Possessórias, podem ser citadas a ação de reintegração de posse, no caso de esbulho possessório; a ação de manutenção da posse, na hipótese de ocorrência da turbação; e a ação de interdito proibitório, quando houver uma ameaça de perda da posse sobre o bem.

 

Quanto às Ações Petitórias, cujo principal objetivo é a tutela da propriedade, merece destaque especial a ação de imissão na posse, a qual pode ser utilizada quando existente a propriedade desprovida de posse anterior, visando, pois, a aquisição da posse nunca antes obtida.

 

Em recente decisão, o STJ reconheceu a vedação do ajuizamento da ação de imissão na posse na pendência de ação possessória, haja vista a impossibilidade de discussão sobre a propriedade na pendência de litígio sobre a posse do bem, em observância às regras trazidas nos art. 557 do CPC e art. 1.210, § 2º, do Código Civil, que vedam a exceção do domínio quando pendente a ação possessória.

 

Essa inviabilidade de debate concomitante se justifica em razão da existência de uma separação entre os juízos possessório e petitório, especialmente pelo fato de a posse ser um direito autônomo, que demanda de uma tutela estatal específica, de modo que o possuidor merece ter o seu direito resguardado, independente de ser proprietário ou não do bem.

 

Portanto, havendo uma ação possessória em curso, não é cabível o ajuizamento de uma ação petitória pelo proprietário do bem visando reivindicá-lo, como a de imissão na posse, haja vista a impossibilidade de discussão a respeito da propriedade durante o transcurso do lapso temporal do trâmite processual da demanda possessória.

 

Importante ressaltar, por fim, que essa vedação da exceção e defesa temporária do domínio não deve ser compreendida como uma limitação aos direitos constitucionais de ação e de propriedade, considerando que estes (assim como nenhum outro) direitos não se revestem de caráter absoluto, especialmente pelo dever de observância da função social. Além disso, o não debate acerca do direito de propriedade representa apenas uma condição suspensiva do direito de ação fundada na propriedade, o que nada impede que seja discutido em momento posterior.

 

Estas são as principais considerações acerca do tema envolvendo as ações relacionadas ao exercício da posse e do direito de propriedade, a luz de recente decisão proferida pelo STJ, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as demais orientações jurídicas.

 

Porto Alegre, 13 de setembro de 2021.

 

Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Pós-graduada e especialista em Direito Civil

Advogada do Departamento Cível

 


Leia mais
10/09/2021

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL LANÇA PROGRAMA DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS PARA EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às atualizações legislativas e jurisprudenciais, informa que no dia 06 de setembro de 2021, foi publicado o Decreto nº 56.072/2021, que regulamenta o Programa de Parcelamento de Débitos Fiscal publicado pelo Estado do Rio Grande do Sul.

 

O Estado do Rio Grande do Sul apresenta o programa de regularização fiscal para empresas em recuperação judicial, oferecendo a quitação de seus débitos de natureza tributária e não tributária, inscritos em dívida ativa ou não, com redução de multa moratória, multa decorrente de infração e dos juros de mora.

 

Foram publicadas as Instrução Normativa nº 086/2021 e Resolução nº 191/2021 da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, regulamentando o referido Programa de Parcelamento de Débitos Fiscais.

 

As empresas recuperandas que desejam aderir ao parcelamento deverão realizar o pedido de maneira virtual, através do sistema e-cac da SEFAZ/RS, apresentando o comprovante do deferimento do processamento da recuperação judicial e garantias previstas no art. 6º do Decreto:

 

Art. 6º O devedor para ingressar no Programa deverá apresentar garantias.

 

§ 1º Fica dispensada a apresentação de garantias, mantidas, em qualquer caso, as já existentes, nas seguintes hipóteses:

 

I - parcelamento em até 24 (vinte e quatro) prestações na hipótese da modalidade prevista no inciso I do art. 4º deste Decreto;

 

II - devedor enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte, devidamente comprovado junto à Receita Estadual ou à Procuradoria-Geral do Estado.

 

§ 2º A apresentação de garantias poderá ser excepcionalmente dispensada, observado o que segue:

 

I - a inexistência de bens passíveis de constrição deverá ser expressamente declarada no pedido de ingresso no Programa, sob as penas das leis civil e penal, podendo ser exigida a respectiva comprovação em até 30 (trinta) dias do requerimento, junto à Receita Estadual ou às sedes de Procuradorias Regionais ou, em se tratando de execução em trâmite na Capital, junto à Procuradoria Fiscal ou, ainda, nos próprios autos judiciais;

 

II - será considerado documento hábil ao atendimento da exigência constante do inciso I deste parágrafo o último balanço patrimonial autenticado pela Junta Comercial ou, em se tratando de pessoa física, a cópia da última declaração de bens e rendas apresentada à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

 

§ 3º A não apresentação de garantia suficiente para a dívida consolidada não implica impossibilidade de ingresso no Programa, mas poderá acarretar, a critério da Receita Estadual ou da Procuradoria-Geral do Estado, a adoção de medidas administrativas ou o prosseguimento dos atos executivos, até que sobrevenha a garantia ou a confirmação da inexistência de bens.

 

 

Assim, o Estado oportuniza às empresas em recuperação a obtenção de regularidade fiscal com menos impactos no fluxo de caixa e em suas operações.

 

As duas modalidades oferecidas para adesão ao parcelamento são:

 

1ª Modalidade

 

  • Pagamento em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais, iguais e sucessivas.

 

 

2ª Modalidade

 

  • Pagamento mínimo de 37 (trinta e sete) e no máximo 180 (cento e oitenta) prestações

 

a) a primeira prestação será no valor de, no mínimo, 1% (um por cento) do saldo devedor;

 

b) da segunda à vigésima quarta prestação, o valor da parcela será igual a 25% (vinte e cinco por cento) da parcela básica, ficando a diferença de 75% (setenta e cinco por cento) da parcela básica incorporada ao saldo devedor;

 

c) da vigésima quinta à trigésima sexta prestação, o valor da parcela será igual a 75% (setenta e cinco por cento) da parcela básica, ficando a diferença de 25% (vinte e cinco por cento) da parcela básica incorporada ao saldo devedor;

 

d) demais prestações, a partir da trigésima sétima, referentes ao saldo devedor, incluídas as diferenças relativas às segundas à trigésima sexta prestações, em parcelas mensais, iguais e sucessivas, calculadas pela divisão do saldo devedor pelo número de prestações restantes.

 

e) o valor da parcela não poderá ser inferior a R$ 1.000,00 (hum mil reais)

 

 

Sobre o valor das parcelas, fluirão juros de mora (SELIC + 1% ao mês).

 

Para a adesão, a empresa deverá preencher formulário, que deverá ser firmado por representante do devedor com poderes de representação, conforme orientações constantes na Carta de Serviços da Receita Estadual, com a apresentação de:

 

  1. comprovante do deferimento do processamento da recuperação judicial e cópia da petição inicial de recuperação judicial e documentos utilizados na instrução processual;

 

  1. cópia da última versão do Contrato Social ou Estatuto Social arquivada no órgão competente;

 

  1. declaração de compromisso para, em caso de deferimento do pedido de parcelamento, formalizar a desistência de qualquer discussão administrativa ou judicial relacionada aos débitos incluídos no Programa com a efetiva desistência de eventuais ações, impugnações, recursos ou defesas interpostos, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam nos autos respectivos, observadas as disposições contidas no art. 19 da Lei nº 6.537/73;

 

  1. cópia da documentação comprobatória dos poderes de representação do signatário da solicitação inicial de pedido de parcelamento;

 

  1. a indicação das garantias a serem prestadas, a solicitação fundamentada visando a sua dispensa ou a declaração de inexistência de bens passíveis de constrição.

 

Além disso, havendo interesse da empresa em realizar compensação de um ou mais débitos com precatórios, oportunidade em que serão observadas as condições e prazos previstos na legislação específica, podendo ser amortizado total ou parcialmente o saldo devedor, vedada a quitação e o recálculo de parcela.

 

O parcelamento aderido pela empresa recuperanda poderá ser revogado em caso de:

 

  1. constatação, a qualquer época, de erros, vícios insanáveis, adulterações ou quaisquer outras fraudes relacionadas às informações prestadas pelo devedor, referentes ao pedido de parcelamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, inclusive as de caráter penal;

 

  1. constatação de qualquer ato tendente ao esvaziamento patrimonial do sujeito passivo como forma de fraudar o cumprimento do parcelamento;

 

  1. a concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei Federal nº 8.397/92;

 

  1. a extinção sem resolução do mérito do pedido de recuperação judicial;

 

  1. a não concessão da recuperação judicial;

 

  1. a convolação da recuperação judicial em falência;

 

  1. a não inclusão pelo devedor de todos os débitos por ocasião da formalização do pedido de que trata o art. 2º deste Decreto; ou

 

  1. o questionamento judicial das regras previstas neste Decreto ou do próprio parcelamento concedido ao devedor.

 

 

Nos termos do art. 9º do Decreto, fica vedado o reparcelamento um ou mais débitos não pagos, observado o disposto no § 1º do art. 8º, sem prejuízo da faculdade da Procuradoria-Geral do Estado requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

 

Importante esclarecer que a empresa que estiver aderindo ao programa de parcelamento, poderá parcelar até 12 (doze) prestações, iguais ou sucessivas, limitados a 12 (doze) períodos de apuração, que poderão ser contínuos ou intercalados, de ICMS devido e declarado referente aos débitos posteriores a adesão ao parcelamento. E, referente a este parcelamento, está dispensada a apresentação de garantias.

 

Ainda, com relação aos honorário da Procuradoria Geral do Estado, das execuções fiscais e/ou demais ações judiciais propostas pela empresa observarão os parâmetros fixados em ato do Procurador-Geral do Estado (abaixo descrito) e, o pagamento do débito não eximirá o recolhimento de custas, emolumentos e demais despesas processuais.

 

O artigo 1º da Resolução nº 191/2021 dispõe que os honorários advocatícios sucumbenciais da execução fiscal e das ações conexas, serão de 10% (dez por cento) do valor atualizado do principal e, serão pagos à vista ou parcelados, preferencialmente junto com o principal. Já os honorários sucumbenciais decorrentes dos embargos à execução e/ou das demais ações judiciais propostas pelo devedor para discutir o débito poderão ser objeto de parcelamento, observados os parâmetros fixados no respectivo título judicial, limitados a 10% (dez por cento) do valor atualizado do principal, ainda que valor maior tenha sido fixado pelo juízo.

 

Em caso de inadimplemento dos honorários sucumbenciais ou demais despesas processuais, não ficará prejudicada a manutenção do parcelamento do benefício do Programa “Em Recuperação”, nem ocorrer a sua revogação, entretanto, estará permitido o prosseguimento dos processos até a quitação dos referidos créditos.

 

Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo Programa de Parcelamento Fiscal publicado pelo Estado do Rio Grande do Sul.

 

 

Porto Alegre, 10 de setembro de 2021.

 

 

Rubia Gress

OAB/RS 96.146

 

 


Leia mais

Cadastre na nossa NEWSLETTER e recebe notícias em primeira mão.