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07/04/2021

A POSSIBILIDADE DE PENHORA DO FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o INFORMATIVO sobre a possibilidade de penhora do fundo de previdência privada, conforme se esclarece abaixo:

 

O Código de Processo Civil determina que, o patrimônio (bens presentes ou futuros) do devedor poderá ser utilizado para o cumprimento de obrigações inadimplidas, salvo as restrições impostas pela lei[1]. Salienta-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota disposições levando em consideração a proteção ao direito do credor de ver adimplida a sua dívida, assim como o princípio da menor onerosidade ao devedor.

 

Entretanto, não são todos os bens passíveis à penhora, estando vedado pelo Código de Processo Civil a execução daqueles considerados inalienáveis ou impenhoráveis, ou seja, os indicados no artigo 833 do referido Código, assim como em leis extravagantes[2].

 

Sabe-se que o artigo 833, inciso IV, da Lei Processual, considera impenhorável os proventos de aposentadoria advindos do seguro da Previdência Social e pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Contudo, há a possibilidade de complementar àquele benefício ou isoladamente garantir um valor para o atingimento de algum objetivo, através dos fundos de previdência privada.

 

Como o objetivo deste instituto é o mesmo da aposentadoria paga pelo INSS e é uma escolha feita pelo titular do fundo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a impenhorabilidade desses valores deve ser analisada de forma casuística.

 

Quer-se dizer com isso que é ônus do titular do valor e eventual devedor em processo judicial que tenha essa quantia penhorada, demonstrar através de provas documentais que o valor é utilizado para a subsistência dele e de sua família.

 

A partir do momento que demonstrada a essencialidade do valor bloqueado, é possível a caracterização da quantia como verba alimentar e, consequentemente, impenhorável.

 

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento determinando que a análise acerca do reconhecimento da impenhorabilidade dos valores penhorados de fundo de previdência privada deve ser realizada caso a caso, com base nos documentos trazidos pela parte. Vejamos abaixo:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. SALDO EM FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. BLOQUEIO DE VALORES APLICADOS EM PREVIDÊNCIA PRIVADA. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. NATUREZA ALIMENTAR. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao magistrado aferir, por meio da análise do caso concreto, a viabilidade ou não da penhora dos valores depositados em fundo de previdência privada complementar (EREsp n. 1.121.719/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 12/2/2014, DJe 4/4/2014).

2. A revisão das conclusões estaduais demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1579419/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020 – grifado)

 

Nesse mesmo sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, qual seja, de que a parte que teve a quantia da previdência privada bloqueada deverá demonstrar que os valores do fundo de previdência privada são utilizados para a sua subsistência e da família, dando a quantia um caráter alimentar, conforme segue abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE VALORES. PENHORA. CONTA SALÁRIO. VALOR INFERIOR A 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPENHORABILIDADE. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de penhora sobre valores depositados em fundo de previdência privada complementar deve ser analisada casuisticamente, de modo que somente pode ser autorizada se comprovado que a parte devedora não utiliza o saldo para sua subsistência e de sua família, devido à natureza alimentar do investimento. Hipótese em que o valor que se pretende bloquear é inferior a 40 salários-mínimos, não podendo se afastar o caráter alimentar da quantia, tampouco se verificar, no caso dos autos, a existência de valores superiores ao patamar impenhorável, a existência de saldo, ou mesmo a própria existência de fundo de previdência complementar. Aplicação da nova orientação do Superior Tribunal de Justiça. Inteligência do REsp nº 1.230.060/PR. Precedentes jurisprudenciais. Remessa Necessária. Aplica-se ao caso o disposto no art. 496, II, do Código de Processo Civil, visto que julgados procedentes os embargos à execução. Custas processuais. Os entes públicos, suas autarquias e fundações são isentas das custas processuais, na forma do inc. I do art. 5º da Lei 14.634/2014. Aplicável a referida legislação à espécie, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 21.03.2018. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70080332828, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 20-02-2019 – grifado)

 

Concluiu-se então, que o reconhecimento da impenhorabilidade de quantia depositada em fundo de previdência privada dependerá da natureza deste, se alimentar, poderá ter caracterizada àquele instituto.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Fernanda Dorneles Silva

OAB/RS 114.546

 

[1] Artigo 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

[2] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: volume único. 5.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. fl.1059.


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05/04/2021

Nova Lei cria o crime de perseguição - “stalking”

Ante as diversas mudanças legislativas ocorridas no transcurso do tempo, vimos informar, acerca da publicação da Lei 14.132/2021[i], tipificando o crime de perseguição, também chamado de "stalking".

 

Aprovada no dia 09 de marco de 2021, a lei traz a inovação judicial sobre o crime, que já era existente na sociedade, porém não disciplinado em diploma legal. Assim sendo, foi inserido o artigo 147-A no Código Penal.

 

Art. 1º  Esta Lei acrescenta o art. 147-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de perseguição.

Art. 2º  O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte art. 147-A:

“Perseguição

Art. 147-A.  Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:

I – contra criança, adolescente ou idoso;

II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;

III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º  As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º  Somente se procede mediante representação.”

Art. 3º  Revoga-se o art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Art. 4º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

Dessa forma, a partir do dia 31 de março de 2021, data de publicação da lei, é crime perseguir uma pessoa, seguidamente, independente do meio (físico ou virtual), ameaçando a integridade física ou psíquica do perseguido, restringindo a sua locomoção, ou apenas perturbando, ou invadindo a privacidade.

 

Assim, todos aqueles que ameaçarem a individualidade de uma pessoa perseguindo-a, interferindo na sua liberdade, ou violando a sua privacidade, de modo ameaçador, cometerão o crime de perseguição.

 

De acordo com o texto, tentativas persistentes de aproximação física, recolhimento de informação sobre terceiro, envio repetido de mensagens, bilhetes, e-mails e aparições nos locais frequentados pela vítima passam a ser punidos com pena de prisão que vai de seis meses a dois anos, além de multa.[ii]

 

Outro importante ponto, é que quando o crime for cometido contra crianças, mulheres, idosos (pessoas entendidas como mais vulneráveis), ou ainda quando a ameaça for realizada pelo uso de arma de fogo, o crime poderá ter a sua pena aumentada.

 

Ainda, mister salientar que, a pena relacionada a esse crime será aplicada independentemente das penas que envolvem os crimes de violência, conferindo ainda mais proteção às vítimas.

 

Sendo o que tínhamos para informar-lhes, permanecemos à disposição para esclarecimentos e maiores elucidações esta seara de crimes.

 

 

Ellen Martins

OAB/RS 100.719

 

 

[i] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14132.htm

[ii] [ii] https://www.conjur.com.br/2021-abr-01/bolsonaro-sanciona-lei-tipifica-crime-stalking


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02/04/2021

DIRETOR ESTATUTÁRIO E DIRETOR EMPREGADO: DIFERENTES REPERCUSSÕES JURÍDICAS

O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar breves considerações em relação a figura do Diretor Estatutário em comparação do Diretor Empregado, abarcando as repercussões jurídicas destas funções e as responsabilidades que lhes são atribuídas.

 

O Diretor Estatutário tem sua origem no ordenamento jurídico nacional na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), no entanto, a partir de 09 de junho de 2003, passou também a ser regido pelo novo Código Civil, especificamente no art. 1.061, facultando às pessoas jurídicas de responsabilidade limitada a possibilidade de serem dirigidas por administradores não-sócios.

 

Nesse sentido, o Diretor Estatutário é o cargo de direção de pessoa física que não faz parte da sociedade, o qual é eleito por Assembleia Geral de acionistas, no caso das Sociedades Anônimas, ou nomeado por quotas de pessoa jurídica de responsabilidade limitada (LTDA).

 

Dessa forma, considera-se Diretor Eleito aquele que exerça cargo de administração/direção previsto em lei, estatuto ou contrato social.

 

A principal distinção entre o Diretor Estatutário e o Diretor Empregado é a existência ou não dos requisitos caracterizadores da relação de emprego de acordo com o art. 3º da CLT. Ou seja, o cerne principal que diferencia esses cargos é a subordinação jurídica existente entre o Diretor e o empreendimento, bem como a forma de ocupação da função, uma vez que o Diretor Estatutário é eleito e, ao passo que, o Diretor Empregado é puramente admitido.

 

Tratando-se de relação com encargos de direção e, consequentemente, prestação de uma força de trabalho, independentemente de o Diretor Eleito assumir a responsabilidade do cargo mediante prévia eleição, importante advertir quanto aos riscos existentes caso a figura do administrador não-sócio não goze de efetivo poder de comando e inexista participação dos riscos econômicos do negócio.

 

Para a efetiva caracterização jurídica do cargo de Diretor Estatutário é importante que o profissional detenha posição de autonomia no empreendimento, assumindo responsabilidades de efetivo cargo de confiança e gerenciamento, sendo mandatário da sociedade que representa e direciona, assumindo conjuntamente riscos do empreendimento, mesmo que não de forma pessoal.

 

Em que pese a importância de o Diretor possuir alto nível de autonomia no gerenciamento do negócio e tomada de decisões estratégicas em nome da companhia, de qualquer sorte, o encargo assumido estará sempre subordinado as deliberações do Conselho de Administração, tendo suas atribuições, poderes e deveres estabelecidos nos regramentos societários.

 

Assim, em verdade, não se trata de inexistência de subordinação jurídica, mas sim diferenciação na forma em que dá a subordinação, isto é, enquanto o Diretor Empregado possui subordinação jurídica direta e equivalente ao vínculo empregatício entre empregado e empregador, com subordinação hierárquica, no caso do Diretor Estatutário a subordinação é administrativa aos regramentos e estrutura da empresa como uma espécie de prestação de contas ao Conselho de Administração e eventuais deliberações com orientações e diretrizes apresentadas pelos órgãos de administração da empresa.

 

Os tribunais do trabalho espalhados por todo o Brasil já analisaram inúmeros pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício por parte de Diretores Executivos (não-sócios e não-empregados) e tiveram esse direito negado, sobretudo, por não restar configurada a principal característica jurídica da relação de emprego, qual seja, a subordinação. Vejamos alguns exemplos destas decisões:

 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. Não demonstrada a presença dos requisitos necessários à caracterização de vínculo de emprego, previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, mantém-se hígida a sentença que afastou a pretensão relativa ao reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada. Recurso improvido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021163-29.2017.5.04.0026 ROT, em 11/02/2021, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

VÍNCULO DE EMPREGO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. O empregado, a partir do momento em que eleito para exercer cargo de Diretor Estatutário, tem o contrato de trabalho suspenso, passando a integrar os órgãos da administração da empresa, não apenas na condição de representante dela, mas sendo a própria empresa no desenvolvimento das atividades, sendo, pois, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego, à evidente ausência de subordinação, aplicando-se à hipótese a Súmula 269 do C. TST, verbis: "Relação de emprego. Contrato de trabalho. Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. CLT, arts. 2º, 3º, 4º e 449. "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".  (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010542-07.2015.5.03.0014 (RO); Disponibilização: 16/02/2017; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. Cinge-se a controvérsia a saber se a Justiça do Trabalho tem competência para dirimir pedidos formulados por ex-diretor estatutário. Sabe-se que diretores estatutários são órgãos da sociedade. Nesta condição, trata-se de relação jurídica de natureza estatutária, e não contratual (mandatária), cuja competência escapa aos limites do art. 114 da Constituição Federal. Desse modo, fica afastada a relação de trabalho lato sensu e, por conseguinte, a competência da Justiça do Trabalho preconizada pelo indigitado dispositivo constitucional. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1000438-42.2017.5.02.0063, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 31/05/2019)

 

No entanto, uma vez demonstrado que o Diretor Estatutário em verdade possuía no cotidiano a condição de empregado, hierarquicamente subordinado, serão devidos pela sociedade todos os direitos trabalhistas previstos na CLT, conforme ocorreu nas seguintes decisões:

 

DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA VERIFICADA - VÍNCULO DE EMPREGO - Constatada a prestação de trabalho mediante subordinação jurídica no período em que exerceu o cargo de Diretor de Sociedade Anônima, não prevalece a suspensão do contrato de trabalho operada, impondo-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Adoção da Súmula 269 do TST. Por decorrência, impõe-se reconhecer a ocorrência de contrato único desde o início da contratação, como empregado, observada a extinção por iniciativa da reclamada, na modalidade sem justa causa, sendo devidas todas as parcelas rescisórias. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0020806-92.2016.5.04.0023 ROT, em 30/04/2020, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa)

 

[...] VÍNCULO DE EMPREGO - DIRETOR ESTATUTÁRIO - REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT - CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional manteve a sentença que deferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício por considerar presentes os requisitos do art. 3º da CLT, notadamente o requisito da subordinação jurídica. Nesse sentido, considerando as circunstâncias fático-probatórias delineadas pelas instâncias ordinárias, a pretensão recursal quanto à violação do art. 3º da CLT, da forma como exposta, somente se viabiliza mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. [...] Agravo de instrumento desprovido (AIRR-11146-48.2013.5.12.0026, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 01/12/2017).

 

Ainda, neste mesmo sentido, verifica-se o entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula nº 269, reputando legal a eleição de empregado para o cargo de Diretor Estatutário, tendo o contrato de trabalho suspenso no respectivo período, desde que observada a inexistência de subordinação jurídica de relação de emprego. Vejamos:

 

Súmula nº 269 do TST

DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

 

Dentro do âmbito empresarial muitos negócios vêm optando pela contratação de profissionais através da figura jurídica do Diretor Estatutário, ao invés de realizar a contratação de Diretores Empregados ou profissionais com constituição de pessoa jurídica (pejotização), em busca de maior segurança jurídica e redução de custos.

 

A contratação do Diretor Estatutário acaba por se torna mais vantajosa em muitos casos em razão da redução de encargos fiscais para a empresa, na medida em que o Diretor não-sócio e não-empregado é remunerado através de pro labore e podendo, inclusive, perceber participação nos lucros, bônus e stockoptions.

 

Todavia, as sociedades devem atentar-se as exigências legais para efetiva caracterização do cargo de Diretor Estatutário, sendo excelente medida de precaução a realização de práticas de compliance para verificação das condutas internas de acordo com a legislação e necessidade de aprimoramento das ferramentas utilizadas pela empresa em busca de maior segurança jurídica na utilização da figura do Diretor não sócio.

 

Outro ponto de diferenciação entre os tipos do cargo de Diretor é a inexistência de controle de jornada em relação ao Diretor Eleito, não havendo determinação de horário fixo de trabalho para exercer suas atividades, não havendo, portanto, pagamento de horas extras, descanso semanal remunerado e feriados. Além disso, o Diretor Estatutário não tem obrigação de perceber valores a título de 13º salário e férias.

 

Já o Diretor Empregado estará sujeito a controle de jornada, devendo serem observados os limites legais, bem como o percebimento de pagamento de horas extras, quando extrapolada a jornada de trabalho contratada. Ainda, tratando-se de relação de emprego, haverá a incidência de todas as demais obrigações reconhecidas na legislação trabalhista como, por exemplo, a obrigatoriedade no recolhimento fundiário (FGTS).

 

Em contrapartida, o Diretor Estatutário demanda maior responsabilidade legal, em razão das características do cargo, embora não assuma pessoalmente as obrigações da companhia, este poderá responder civilmente por eventuais prejuízos causados durante sua atuação, caso demonstrada a extrapolação dos limites de gerência, dolo, culpa ou violação da lei, contrato e/ou estatuto social.

 

Destarte, conclui-se que a contratação de Diretor Estatutário poderá representar larga vantagem empresarial, desde que respeitados os requisitos jurídicos ora apresentados, sendo a figura do administrador não-sócio e não-empregado excelente opção para redução de custos e de incidência de tributos, bem como aumento da segurança jurídica em comparação com a contratação de profissional autônomo que constitui pessoa jurídica.

 

Sendo o que tínhamos para explanar no presente momento, o escritório permanece à inteira disposição para aprofundamento do assunto e realização de consulta em complemento das informações apresentadas, sendo um tema de amplo debate e que demanda análise individualizada das circunstâncias de cada caso.

 

Porto Alegre, 02 de abril de 2021.

 

Rafaela Belloc Coufal

Advogada Trabalhista Empresarial

OAB/RS 100.218


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31/03/2021

A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE VERBAS PREVIDENCIÁRIAS E SALARIAS RECEBIDAS EM ATRASO

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento à debates inovadores, vem apresentar um breve informativo sobre o julgamento Tema nº 808 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 855091, no âmbito de repercussão geral, onde ficou reconhecida a não incidência do Imposto de Renda sobre os juros de mora incidentes sobre as verbas salariais e previdenciárias recebidas em atraso.

 

O caso em tela originou-se pela Interposição de Recurso Extraordinário em face da decisão proferida pelo Tribunal Regional da 4ª Região, nos autos de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, reconhecendo a inconstitucionalidade por não recepção pela Constituição Federal de 1988, do Art. 16, §único da Lei nº 4.506/1964[1], declarando, assim, a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do § 1º do Art. 3º da Lei nº 7.713/88[2], art. 16, § único, da Lei 4.506/64 e art. 43, inciso II e parágrafo 1º do Código Tributário Nacional[3].










 

EMENTA

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88.

1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como 'rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo', contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre 'renda e proventos de qualquer natureza'. Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988.

2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda.

3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66).

4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.[4]

 

Mencionados dispositivos reconheciam a natureza salarial dos juros de mora incidentes nos valores pagos em atraso em atraso de verbas salariais e previdenciárias percebidas por pessoas físicas. O Tribunal entendeu que o art. 16 da Lei 4.506/64, ao tratar 'rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo', estaria contrariando o art. 153, III da Constituição Federal[5], tendo em vista que tais verbas não se enquadram no conceito de renda ou proventos:

 

O dispositivo constitucional retro mencionado, consoante destacado pela Relatora, é taxativo ao reconhecer a incidência do Imposto de Renda apenas sobre os rendimentos ou proventos da pessoa natural, sendo certo que, ao contrário do que dispunham os dispositivos infraconstitucionais, cuja inconstitucionalidade fora reconhecida, os juros de mora têm natureza exclusivamente indenizatória e, portanto, sobre eles não é possível incidir o IR.

 

Acerca do conceito de renda e proventos, válido mencionar que, para Paulo de Barros Carvalho, três são as teorias que abordam o conceito de “renda”, sendo certo que a teoria adotada pelo Brasil, teoria do acréscimo patrimonial, que dispõe tratar-se a renda[6]:

 

(...) “renda” é todo o ingresso líquido, em bens materiais, imateriais ou serviços avaliáveis em dinheiro, periódico, transitório ou acidental, de caráter oneroso ou gratuito, que importe em um incremento líquido de patrimônio de determinado indivíduo, em certo período de tempo.

 

Sendo assim, os valores provenientes de verbas de natureza indenizatória (hipótese que, segundo o julgamento em análise, se enquadram os juros), não podem ser consideradas como renda e, por consequência, não devem ser oferecidas à tributação, já que representam a recomposição de prejuízos subjetivos, não se caracterizando, portanto, acréscimos patrimoniais.

 

Ainda, com relação aos juros de mora, consoante exposto pela Relatora do Incidente recorrido, estes representam indenização dos prejuízos sofridos pelo credor, em decorrência do atraso no pagamento do seu crédito, estando tal verba conceituada no art. 404 do Código Civil Brasileiro, abaixo colacionado:

 

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

 

Acerca dos juros de mora incidentes sobre as verbas trabalhistas, salariais e previdenciárias, assim manifestou-se a Desembargadora Relatora:

 

A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda.[7]

 

Destaca-se que, a respeito do Tema, a Corte Suprema já havia se manifestado, administrativamente, de forma convergente ao suscitado no acórdão recorrido, verificando, da mesma forma, a natureza indenizatória dos juros de mora:

 

1) Processo nº 323.526 - referendar, por unanimidade, o entendimento adotado pela Secretaria do Tribunal quanto à natureza indenizatória do pagamentos aos servidores do STF de juros de mora sobre a diferença da URV (11,98). O tema foi relatado pela Ministra Carmem Lúcia, que fundamentou seu voto na decisão da Corte no MS 25.641-9, julgado pelo Plenário do Tribunal em 22/11/2007.

(Presentes os Ministros Ellen Gracie, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Eros Grau)

 

Assim, quando do julgamento do Recurso Extraordinário interposto pela União, a Corte entendeu que a incidência do Imposto de Renda tem como premissa o acréscimo do patrimônio, sendo certo que os juros de mora, por sua vez, não representam acréscimo patrimonial e sim, recomposição de prejuízo sofrido pelo credor em virtude do atraso no pagamento de seu crédito e, diante disso, não atendidos os requisitos mínimos de materialidade do Imposto de Renda, impostos pelo art. 153, II da CF88.

 

 

Para o relator do feito, Ministro Dias Toffoli, o artigo cuja inconstitucionalidade fora reconhecida não foi recepcionado pela Constituição Federal, de forma que não é possível atribuir natureza salarial aos juros de mora, já que tal verba existe para compensar, indenizar, um prejuízo sofrido:

 

“Nos termos do artigo 153, III, da Constituição compete à União instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza — IR", explica o ministro. "A doutrina especializada e a jurisprudência da Corte, no que tange à interpretação do dispositivo, têm firme orientação de que a materialidade do tributo está relacionada à existência de acréscimo patrimonial, aspecto ligado às ideias de renda e de proventos de qualquer natureza, bem como ao princípio da capacidade contributiva.”

 

O relator suscitou, ainda, o entendimento exarado pelo doutrinador Hugo de Brito Machado, que assim leciona:

 

“O Código Civil de 1916 estabelecia que as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional. E o Código Civil vigente estabelece: ‘Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.’ Como se vê, o legislador previu que o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais se tem direito Plenário Virtual - minuta de voto - 05/03/2021 00:00 12 implica prejuízo. E o fez com absoluto acerto, pois é natural que as pessoas planejem suas finanças pessoais considerando o que devem pagar e o que têm direito de receber em determinadas datas. Assim, se alguém deixa de receber o que lhe é devido, pode deixar de comprar à vista e ser obrigado a comprar a prazo, pagando um preço mais elevado, configurando desta forma evidente perda patrimonial. E pode também ser obrigado a pagar com atraso uma dívida, tendo de pagar multa e juros de mora, o que também configura perda patrimonial. Não se trata de lucro cessante, nem de simplesmente dano moral, que evidentemente também podem ocorrer. Trata-se de perda patrimonial efetiva, decorrente do não recebimento, nas datas correspondentes, dos valores aos quais tinha direito. Perda que o legislador presumiu e tratou como presunção absoluta, que não admite prova em contrário, e cuja indenização com os juros de mora independe de pedido do interessado. Ressalte-se que o legislador previu a possibilidade de serem as perdas efetivas de montante maior do que os juros de mora, e por isto mesmo determinou que, se isto acontecer e não houver pena convencional, o juiz pode conceder ao credor prejudicado indenização complementar” (Não incidência do imposto de renda sobre juros de mora. Revista Dialética de Direito Tributário.”

Desta feita, entendeu o Ministro Dias Toffoli ser necessário realizar a diferenciação entre as categorias de verbas indenizatórias, observando quais representam, de fato, acréscimo patrimonial, e quais representam mera recomposição de um prejuízo, tendo a Corte Suprema fixado a seguinte tese:  "Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função".

 

Válido referir que o julgamento realizado, conforme anteriormente referido, afeta três dispositivos legais, sendo certo que, no tocante aos artigos 3º, §1º da Lei nº 7.713/88 (que dispõe sobre o conceito de rendimento bruto) e 43, II e §1º, do Código Tributário Nacional (que refere quais os rendimentos passiveis da incidência do IR), estes deverão ser interpretados em conformidade com o texto Constitucional, de maneira a excluir da hipótese de incidência do IR sobre os juros de mora.

 

Por fim, ressaltamos que o Tema nº 803 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 855091, foi julgado no âmbito da repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida/aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça (Juízes de 1º grau e Tribunais de Justiças de Estado e Tribunais Regionais Federais).

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

 

 

Porto Alegre, 31 de março de 2021.

 

Anne Riegel

OAB/RS 118.242

 

 

[1]  Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado tôdas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5º do Decreto-lei número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei número 4.357, de 16 de julho de 1964, tais como:  Parágrafo único. Serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo.

[2] Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei.          (Vide Lei 8.023, de 12.4.90: § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.

[3] Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.  § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

[4]TRF4 - Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000: Relatora Desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch: Data do Julgamento 24/10/2013: Segunda Turma: Data da Publicação: 30/10/2013

[5] Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: III - renda e proventos de qualquer natureza;

 

[6] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 4ª edição. São Paulo: Editora Noeses, 2011. P. 677

[7] TRF4 - Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000: Relatora Desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch: Data do Julgamento 24/10/2013: Segunda Turma: Data da Publicação: 30/10/2013


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29/03/2021

A NOVA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (LGPD): DIRETRIZES E ORIENTAÇÕES GERAIS PARA A ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS

O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar INFORMATIVO referente à Nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) e sua aplicação às rotinas empresariais.

 

Em vigência desde o final de 2020, a Nova Lei Geral de Dados Pessoais (Lei nº 13.709 de 2018) alterou substancialmente a forma de administração de dados pessoais por empresas e pessoas físicas em geral. Baseada em princípios como o respeito à privacidade; a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; e a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião, a Nova Lei visa proteger os dados pessoais de pessoas físicas e jurídicas que sejam, de qualquer forma, acessados, utilizados e/ou reproduzidos por terceiros.

 

Dessa forma, uma série de medidas de prevenção e segurança devem ser adotadas por empresas de todos os ramos de modo a proteger os dados pessoais de clientes, fornecedores, parceiros, colaboradores, empregados, prestadores de serviços. O objetivo central da Nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais é, lembra-se, prevenir e evitar a divulgação indevida de dados pessoais, sendo, portanto, essencial às atividades empresárias a adequação à nova legislação. Dentre as medidas a serem adotadas, destacamos:

 

  1. OBTER O CONSENTIMENTO EXPRESSO DO TITULAR DOS DADOS PESSOAIS ARMAZENADOS E UTILIZADOS

 

Uma das novidades da LGPD é exigir que o titular dos dados pessoais consinta com o armazenamento e utilização destes pelas empresas. Dessa forma, é fundamental que ao celebrar, aditar, revisar ou até mesmo extinguir contratos em geral e/ou outros documentos firmados com terceiros, a empresa insira nos instrumentos respectivos cláusulas pelas quais a outra parte expressamente concorde com o armazenamento e utilização de seus dados. O consentimento do titular, destaca-se, poderá ser obtido por escrito ou por qualquer outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular.

 

  1. UTILIZAR OS DADOS PESSOAIS DE TERCEIROS PARA A FINALIDADE ESPECÍFICA PARA A QUAL FORAM COLETADOS

 

Como forma de promover o respeito à privacidade e a inviolabilidade da imagem e da intimidade, a LGPD prescreve que os dados pessoais de terceiros detidos por empresas só poderão ser utilizados para a finalidade específica para a qual foram coletados. Assim, a título de exemplo, se uma empresa obtiver dados variados de um parceiro comercial a partir da celebração de um contrato, poderá utilizar estes dados tão somente para o cumprimento do objeto do instrumento. Caso haja a necessidade de utilização dos dados pessoais para uma finalidade diversa, caberá à empresa comunicar expressamente tal fato ao titular dos dados, que deverá consentir com a sua utilização para a nova finalidade.

 

  1. GARANTIR O SIGILO E CONFIDENCIALIDADE DOS DADOS PESSOAIS DE TERCEIROS

 

Uma vez que o objetivo central da LGPD é justamente garantir o sigilo e a confidencialidade de dados pessoais, é fundamental que as empresas adotem medidas voltadas a prevenir e evitar o compartilhamento indevido de dados de terceiros. Assim, é essencial que as empresas elejam meios seguros para o armazenamento e utilização dos dados em meio virtual, mediante a implementação, a título exemplificativo, de mecanismos de autenticação de acesso aos registros; da anonimização dos dados pessoais, quando possível; e de procedimentos de verificação habitual das medidas adotadas. Ademais, recomenda-se que as empresas restrinjam o acesso aos dados pessoais ao número de colaboradores estritamente necessários para a utilização destes para os fins para os quais foram coletados.

 

  1. PERMITIR AO TITULAR O ACESSO AOS DADOS PESSOAIS ARMAZENADOS E UTILIZADOS

 

A fim de garantir a transparência no armazenamento e utilização dos dados, a LGPD prevê que o titular destes tem direito ao acesso facilitado às suas informações pessoais detidas pelas empresas. Este acesso tem a finalidade de proporcionar ao titular a conferência, a correção, a atualização, o bloqueio e, até mesmo, a exclusão dos seus dados pessoais armazenados, podendo ser requerido de forma simplificada à detentora dos dados. Neste cenário, é importante que as empresas mantenham os dados pessoais armazenados em sistemas eletrônicos confiáveis e que permitam o fácil compartilhamento com as pessoas legitimadas para tanto.

 

  1. NÃO COMPARTILHAR OS DADOS PESSOAIS COM TERCEIROS SEM A PRÉVIA ANUÊNCIA DO TITULAR

 

Objetivando coibir a transferência indevida de dados pessoais, a LGPD prevê que deverá haver prévia e expressa anuência do titular para que se realize o compartilhamento de seus dados com terceiros. Esta anuência poderá ser conferida por escrito ou por qualquer outra forma pela qual se demonstre a manifestação de vontade do titular. É de se destacar, contudo, que o compartilhamento poderá ser realizado apenas caso necessário para o cumprimento de contrato e/ou de outra relação mantida entre as partes, não podendo ser realizada a transferência dos dados para fins diversos.

 

  1. DESTACAR AO TITULAR QUANDO A UTILIZAÇÃO DOS DADOS PESSOAIS FOR ESSENCIAL PARA O CUMPRIMENTO DA RELAÇÃO MANTIDA

 

Quando o armazenamento e a utilização dos dados pessoais forem essenciais para o fornecimento de produto ou serviço ou para o exercício de direito, prevê a LGPD que tal fato deverá ser informado destacadamente ao titular. Esta previsão, destaca-se, é de grande importância para a relação entre empresas e clientes, uma vez que o fornecimento de serviços, por exemplo, pressupõe, na maioria das vezes, a utilização obrigatória de dados pessoais para o seu regular cumprimento. Assim, no momento da celebração do negócio com um cliente, a empresa deverá informá-lo ostensivamente que o armazenamento e a utilização de seus dados pessoais são fundamentais para o cumprimento da relação ajustada.

 

  1. ORIENTAR OS EMPREGADOS, TERCEIRIZADOS E PRESTADORES DE SERVIÇO A RESPEITO DAS DIRETRIZES DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

 

Não obstante as demais medidas que deverão ser adotadas, é fundamental que as empresas realizem a orientação ostensiva de seus colaboradores a respeito da observância das diretrizes de proteção de dados pessoais. É importante que os empregados, terceirizados, prestadores de serviços e até mesmo os sócios e administradores das sociedades conscientizem-se, em linhas gerais, quanto (i) a importância do sigilo e confidencialidade dos dados de terceiros detidos pela empresa; (ii) aos métodos de segurança utilizados para o correto e seguro armazenamento dos dados pessoais de terceiros; e (iii) a proibição legal de compartilhamento de dados com terceiros sem a prévia e expressa anuência do titular. Dessa forma, alterando-se as rotinas não só no plano formal, mas também no plano fático, a empresa conseguirá adequar-se definitivamente à mudança cultural objetivada pela Nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

 

Destacamos, por fim, que os temas exemplificados supra não esgotam as inovações trazidas pela Nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Por tal razão, o Escritório Crippa Rey Advogados SS fica à disposição para esclarecimentos adicionais quanto a LGPD, bem como quanto aos demais temas abrangidos na seara do Direito Empresarial.

 

 

Porto Alegre, 29 de março de 2021.

 

Henrique Pahim Escobar

OAB/RS 50E661

henrique.escobar@crippareyadvogados.com.br

 


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26/03/2021

A possibilidade de adequação dos pagamentos contratuais na seara locatícia e suas incidências correlatas no momento de pandemia

Engajados em dirimir o maior número de dúvidas possíveis, bem como no sentido de auxiliar nossos clientes a atravessar o período conturbado causado pelo longo período de enfrentamento do COVID-19 no Brasil, o escritório Crippa Rey Advogados vem prestar alguns esclarecimentos e informações acerca da possibilidade de revisão de aluguéis e suas taxas correlatas, tendo em vista a aplicação de medidas menos onerosas pelos juízes e Tribunais, a fim de possibilitar a melhor situação para as partes envolvidas, como se verá a seguir.

 

Há cerca de um ano, vive-se uma pandemia causada pelo Coronavírus (COVID-19), reconhecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS), que ensejou na decretação de medidas restritivas, com a finalidade de combater a evolução do vírus.

 

Os decretos municipais e estaduais, entre outras determinações, ordenaram, em diversos estágios e lapsos temporais, o fechamento de estabelecimentos comerciais, como lojas, bares e shoppings centers, sob pena de sanções administrativas, cíveis e criminais, como por exemplo a cominação de multa, interdição parcial ou total da atividade e a cassação de alvará de localização e funcionamento.

 

Dessa forma, sabe-se que as dificuldades em manter-se adimplente com as obrigações contratuais, principalmente de locação, bem como obrigações de empresas para com seus fornecedores, cresceu consideravelmente, tornando-se uma realidade do dia a dia de muitos, tendo em vista o impacto financeiro sofrido por diversos núcleos empresariais.

 

 Sendo assim, muito embora as constantes tratativas e negociações que têm se visto ocorrer com frequência entre locadores e locatários, houve considerável judicialização destes instrumentos locatícios, visando a revisão e diminuição do valor ou alteração dos índices incidentes nos contratos, com o objetivo de auxiliar o locatário a honrar com as obrigações inerentes neste momento de crise, de forma equilibrada à atual conjuntura.

 

A primeira questão que vem sendo comumente realizada pelos locatários, em regra, é feita diretamente ao locador que, por vezes não aceita a proposta, sendo então levado ao judiciário o impasse.

 

Dentre outros casos ocorridos nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, por exemplo, tivemos ações postulando a minoração do valor de aluguel originalmente contratado. Já no Estado do Rio Grande do Sul, visualizamos o petitório de revisão do contrato locatício para que fosse determinada a diminuição do valor mensal, a fim de possibilitar o devido adimplemento pelos locatários.

 

A exemplo, na ação que culminou no julgamento do Recurso Inominado pela Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado do Rio Grande do Sul, tombado sob o nº. 71009792847, a ação, primeiramente, foi ajuizada pelo locador , visando cobrar os valores devidos pelo locatário que, ao responder ao processo, arguiu, como contra pedido, fossem revisados e diminuídos os valores mensais em virtude de seu estabelecimento estar de portas fechadas durante o período que ensejou a cobrança, em razão da pandemia.

 

Ao julgar o processo, os juízes entenderam que o cenário atual prescinde um maior bom senso das partes e, de modo provisório, por baixar o valor originalmente, fixado em 30%, a fim de viabilizar, de forma proporcional, o adimplemento pelo locatário.

 

De outra banda, também tem-se visto ações que envolvem o petitório locatício nos tempos de pandemia, solicitando a alteração dos consectários incidências nos contratos. Explica-se, no mercado de locação de imóveis, é costumeira a utilização do Índice Geral de Preços – Mercado (“IGP-M”) para atualização dos valores dos aluguéis. Esse índice é calculado, dentre outras médias, diretamente pela alteração cambial e das cotações, o que, nos tempos de alta do dólar e demais moedas frente ao real, também culminou na elevação abrupta do referido índice.

 

Assim, tendo em vista que a alta do IGP-M influencia consideravelmente na alta do valor a ser pago a título locatício, há uma movimentação por parte dos locadores em postular a implicação do IPCA (Índice de Preços ao Consumidor), que é influenciado de forma mais tênue, para indexação do valor do aluguel, a fim de não onerar tanto o pagamento da quantia mensal.

 

É justamente esse petitório que foi promovido pelo Sindicato dos Lojistas de Porto Alegre (Sindilojas POA), em relação aos contratos locatícios pagos por varejistas em Shoppings da Capital Gaúcha que, liminarmente, conseguiu a aplicação do consectário menos oneroso aos lojistas, sob a alegação que as Lojas se encontravam fechadas, não obtivendo caixa hábil a perfazer os pagamentos em sua totalidade.

 

Igualmente, foi o pedido formulado por grupo empresário atuante no ramo de telefonia nos autos de Ação Revisional em trâmite na 5ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre/RS, postulando a substituição do índice incidente sob as parcelas locatárias, em virtude do fechamento do comércio pelas medidas restritivas, bem como pela grande diminuição da comercialização no momento pandêmico, obtendo, de forma liminar, a revisão parcial do valor, sendo determinado pelo juiz a incidência do Índice IPC aos valores do aluguel em questão.

 

Dessa forma, a orientação é sempre em resolver-se os assuntos e fomentar as negociações, previamente, por meio do diálogo direto com o locatário e fornecedores, a fim de que seja procedido o melhor ajuste a ambas as partes nesse momento crítico em que o Brasil, e o mundo, se encontram. Relembrando-se, ainda, da importância que tais negociações também se façam por escrito, para fins de registro acerca das tratativas e até mesmo tentativas abordadas.

 

Contudo, caso não haja composição amigável, o Judiciário vem demonstrando ampla ponderação para aplicação das cobranças locatícias, tendo em vista a frágil situação da maioria dos empresários do país que tiveram e até hoje, decorrido um ano da pandemia, têm tido que fechar as portas de seus estabelecimentos em razão dos decretos municipais e estaduais do poder público.

 

O escritório Crippa Rey Advogados se coloca à disposição de seus clientes e parceiros para enfrentar este delicado momento de crise econômica, visando auxiliar nas orientações mais adequadas para cada caso concreto, para o reequilíbrio patrimonial e para a reestruturação das demandas locatícias e correlatas.

 

 

Paula Bortoli de Souza

OAB/RS 121.676

 


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24/03/2021

Aspectos da Lei 14.112/2020 sobre DIP Financing durante a Recuperação Judicial

Depois de 15 anos de vigência, a Lei n. 11.101/2005 que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária, passou por uma recente e importante mudança, em diversos aspectos.

 

Publicamos em nosso site, no dia 15/02/2021, importante informativo sobre “As principais alterações da Lei 14.112/2020 no âmbito da Recuperação Judicial”, escrito pela Advogada e Coordenadora do Departamento de Recuperações Judiciais, Adriana Dusik Angelo.

 

Como bem destacado naquela oportunidade, o chamado DIP Financing, antes da reforma, previa somente garantias de natureza fiduciária, e com as alterações trazidas pela Lei 14.112/2020, é possível haver inclusive garantias subordinadas.

 

Nesta esteira, o presente informativo buscará enfatizar aspectos sobre o financiamento durante a recuperação judicial, destacando ainda, os pontos mais significativos quanto a este instrumento, como por exemplo, quando a autorização judicial se faz, ou não, necessária para perfectibilização dos negócios entre a empresa recuperanda e a instituição financeira.

 

O DIP Financing, foi extraído do princípio debtor-in-possession, que significa, segundo Geraldo Fonseca de Barros Neto: “financiamento do devedor mantido na atividade empresarial”.[1]

 

Daniel Carnio e Alexandre Nasser, explicam que nesta modalidade de financiamento a posse do bem se mantém com a recuperanda, e ainda os administradores permanecem com o controle dos bens ou direitos dados em garantia.

 

"Nesta modalidade de financiamento, a recuperanda mantém a posse e controle dos bens ou direitos dados em garantia, para que a empresa possa se manter operante. Com isso, é possível suprir a falta de fluxo de caixa para cobrir as despesas operacionais, de reestruturação e de preservação do valor dos ativos[2]".

 

A Lei 14.112/2020 inseriu no texto recuperacional a Seção IV-A, e seus artigos 69-A ao 69- F, os quais tratam especificamente do Financiamento do Devedor e do Grupo Devedor durante a Recuperação Judicial.

 

Vale salientar que houve um grande esforço do legislador para que houvesse um incentivo ao investidor para financiar empresas em recuperação.

 

Importante destacar que neste caso o financiador, de acordo com o Art. 69-E, poderá ser qualquer pessoa, inclusive credores, sujeitos ou não à recuperação, e ainda, poderão ser familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor

 

A questão central contida nas disposições do novo texto legal, é, quando será preciso requerer a autorização judicial, a fim de concretizar o financiamento junto as instituições?

 

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, para respondermos esta questão, é preciso verificar as disposições do art. 69-A, pois, somente nessas hipóteses, a autorização judicial será obrigatória.

 

Contudo, se o financiamento das atividades tiver como garantia a cessão fiduciária de recebíveis, o penhor de safra, a caução de títulos ou a oneração que recaia sobre estoque, ou até mesmo créditos e insumos de titularidade da devedora, não será preciso haver autorização judicial para esses casos.[3]

 

Neste sentido, deve-se observar que, após ser distribuído o pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar os bens ou direitos de seu ativo não circulante, sem a prévia autorização judicial.[4]

 

Chama atenção, a disposição contida no art. 69-C, o qual contempla a figura da garantia subordinada sobre direito real, juiz poderá autorizar a constituição de uma nova garantia em bem já gravado, sem que haja a anuência do detentor da garantia original.

 

Apesar de ser aplicada somente aos direitos reais de garantia, a possibilidade trazida pelo art. 69-C, servirá como uma nova forma de favorecer o financiador, e incentivar o financiamento para empresas que buscam seu soerguimento.

 

Outra mudança trazida pela nova norma, foi a alteração na ordem de pagamento, ficando estabelecido que em casos em que houver convolação em falência, o crédito do financiador terá preferência.

 

Antes da reforma, o crédito do financiador estava em 5º lugar na ordem estipulada no art. 84 da LREF, com a reforma, créditos com essa natureza, irão ser pagos antes dos créditos extraconcursais, com exceção dos créditos relativos à administração da falência, e, ainda créditos de natureza trabalhistas[5].

 

Diante dos efeitos da pandemia no Brasil, que afetou diretamente o cenário econômico, o legislador buscou avançar nestes aspectos, a fim de minimizar os prejuízos causados às empresas em situação de crise, sobre tudo, tornar mais atrativo aos investidores, o financiamento de empresas em recuperação.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

 

Carolina Rodrigues

Bacharela de Direito

 

[1] BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falência - Comentada e Comparada. Grupo GEN, 2021, pg. 124.

[2] COSTA, Daniel Carnio; MELO, Alexandre Nasser. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Editora Juruá, Curitiba, 2021. Pág. 193.

[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Cometários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Lei 14.112/2020, Nova Lei de Falências. 14ªed, Revista dos Tribunais.

[4] Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial.

[5] Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, aqueles relativos:

(...) I-A - às quantias referidas nos arts. 150 e 151 desta Lei

I-B - ao valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, em conformidade com o disposto na Seção IV-A do Capítulo III desta Lei; 

 


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22/03/2021

A (in)existência de bis in idem na tributação da pensão alimentícia

Sempre atentos aos julgados e decisões que possam impactar a sociedade vimos falar sobre o andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 5422[i], ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família -IBDFAM, contra a  Lei nº 7.713/1988 e do Decreto nº 3.000/1999, que regulamentava o Imposto de Renda até o ano de 2018.

 

O Ministro Dias Toffoli, relator do julgamento, proferiu voto de grande relevância durante o julgamento da ADI 5422, motivo pelo qual trazemos a presente explanação.

 

Para iniciarmos este informativo importante pontuarmos que, o IBDFAM ingressou com a referida ação por entender não ser possível atribuir caráter patrimonial à pensão. A base de tal afirmação é que, já teria ocorrido a tributação relacionada aos alimentos, antes desses chegarem às mãos de quem recebe a verba, pois tais valores já teriam sido tributados pelo pagante da verba alimentar.

 

O instituto sustenta que, os alimentos “estão sendo duplamente tributados em sequela da separação oficial dos cônjuges ou conviventes” pois, quem paga e, também, quem recebe é tributado.

 

Ao passo que, a Advocacia Geral da União – AGU, ao defender a constitucionalidade da tributação, dispõe que não há cobrança em duplicidade, alegando não existir isenção para a tributação de pensão alimentícia. Para tanto, a AGU sustenta que, o contribuinte de fato é o credor da pensão, não havendo como ser relacionada a tributação um caráter dúplice, pois o pagante estaria sendo tributado pelo acréscimo ao seu patrimônio, afastando a natureza indenizatória da verba.

 

No entanto em seu voto, o Digníssimo Ministro Dias Toffoli, relata que há ocorrência de dupla tributação no caso em tela, à medida que o alimentante já efetua o pagamento de tributo sobre os valores destinados a pensão, não existe motivação para a nova incidência.

“É certo que a legislação impugnada provoca a ocorrência de bis in idem camuflado e sem justificação legítima, violando, assim, o texto constitucional. Isso porque o recebimento de renda ou de provento de qualquer natureza pelo alimentante, de onde ele retira a parcela a ser paga ao credor dos alimentos, já configura, por si só, fato gerador do imposto de renda”

 

Sendo-nos esclarecido pelo nobre julgador que, a tributação dúplice onera demasiadamente o contribuinte, sendo desmedida a nova incidência tributária sobre valores que já foram tributados.

 

“Desse modo, submeter os valores recebidos pelo alimentado a título de alimentos ou de pensão alimentícia ao imposto de renda representa nova incidência do mesmo tributo sobre a mesma realidade, isto é, sobre aquela parcela que integrou o recebimento de renda ou de proventos de qualquer natureza pelo alimentante. Essa situação não ocorre com outros contribuintes”.

 

Importante, ainda, pontuarmos que quando fora proposta a ADI ainda era vigente o decreto 3.000/99, qual regulava o Imposto de renda. No entanto, embora tenha sido revogado, a validade do julgado será ampliada ao ordenamento atualmente vigente, sendo de grande impacto social. Pois, o Ministro relator asseverou que, o novo regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 9.580/2018, deve ser entendido como inconstitucional no que tange a tributação dúplice, por arrastamento da decisão da ADI.

 

Seguindo no seu voto, o Digníssimo Relator ponderou sobre a questão da dedução do imposto de renda. Nos relembrando que quem adimple a verba alimentar, ou seja, o alimentante, pode beneficiar-se da dedução das parcelas pagas, porém quem recebe os valores pelo alimentando não o faz sem a declaração correspondente.

 

Vejamos que, esse é o caso dos genitores que comumente recebem a pensão em nome dos seus filhos, como no caso de mães e pais que recebem os valores das pensões em suas contas, pelo fato dos seus filhos serem menores de idade. Assim, estando a figura de recebedores, só serão passível de dedução da verba caso destinem os valores à tributação, uma situação que poderá ser alterada com a finalização do julgamento.

 

Não se sabe ao certo qual o destino do referido julgamento, uma vez que foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, mas é certo que, caso o julgado seja consolidado em conformidade com o entendimento do relator, haverá alteração na forma de tributação da verba alimentar, sendo um julgamento que impactará muitas pessoas, visto que abarca a totalidade dos que recebem pensão.

 

Portanto, seguiremos atentos, a fim de lhes informar assim que houver uma definição. De modo que, ficamos à disposição para esclarecimentos, sendo o que tínhamos para asseverar no momento.

 

 

Ellen Martins, OAB/RS 100.719

 

 

[i] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4893325


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