Algumas decisões¹ da Justiça Federal de São Paulo e Rio de Janeiro concederam liminar autorizando o contribuinte tomar créditos de PIS e COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias ou serviços – ou seja sobre o total da nota de entrada de aquisição, sem desconto do ICMS -, com base no artigo 3º, § 1º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não se sujeitando às alterações promovidas pela Lei nº 14.592/23.

Os contribuintes correram ao Judiciário, pois a Administração Tributária admitia a sistemática de creditamento adotada pela IN RFB nº 2.121/2022, artigo 171, inciso II, que autorizava expressamente o creditamento do PIS e da COFINS incluído o ICMS pago na entrada da mercadoria².

No entanto, a MP 1.159/2023 trouxe vedação aos contribuintes de incluir o montante de ICMS como créditos de PIS e COFINS incidentes sobre o valor bruto total das mercadorias e serviços adquiridos na sistemática de não cumulatividade.

A referida Medida Provisória foi convertida na Lei nº 14.592/2023, obrigando as empresas do lucro real a excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.

A alteração das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 pela Lei nº 14.592/2023, que tratam do PIS e COFINS não cumulativo, obrigou as empresas do Lucro Real, prestadoras de serviços, comercial ou industrial, a desconsiderar o ICMS da nota fiscal do fornecedor no cálculo dos créditos destas contribuições.

As decisões judiciais sobre o tema são no sentido de que o ICMS incidente na operação de aquisição continua sendo um custo efetivo. O ICMS constitui parte integrante do preço pago pelo bem adquirido, integrando o custo de aquisição da mercadoria, devendo compor o montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo em respeito ao princípio da não cumulatividade.

Esse entendimento não colide com o Tema 69 (Tese do Século) firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, entendendo que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

Assim, em que pese esteja pacificado a questão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS E COFINS sobre o faturamento da empresa, outra é a situação relativa aos créditos apurados na aquisição de insumos, mercadorias e serviços. Isso porque a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS ocorre base contra base. A base de créditos está ligada ao preço, diferente do que temos em relação ao ICMS e em relação ao IPI, que é o valor do tributo destacado na nota.

Porto Alegre – RS, 26 de outubro de 2023.

Daniel Camargo Branco

OAB/RS 59.196

Departamento Tributário

Escritório Crippa Rey Advogados

¹ Processo nº 5001361-70.2023.4.03.6133 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP)/ Processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000 Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) / Processo nº 058002-97.2023.4.02.5101 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro

² Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos:
(…)
II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,caput, com redação dada pela pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55; e Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021, item 60, alínea “c”)”.