O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Com placar apertado, o Plenário do STF, por seis votos a cinco, declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. A maioria dos ministros entende que há necessidade de uma lei complementar federal (por estar veiculando normas gerais em matéria tributária) para regulamentar o tema – o que ainda não existe.[1]

No centro da discussão estava a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.

Para aliviar a guerra fiscal entre os Estados, a própria Constituição estabeleceu regras específicas em operações Interestaduais:

1. Em que a alíquota aplicável não é do Estado remetente e sim, a alíquota Interestadual;

1. Em relação as operações Interestaduais, refere-se as que destinam bens ou mercadorias para estações para consumidor final.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

Entretanto, para evitar efeitos econômicos rigorosos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, excetuo os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em andamento, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde já e, ainda, “retroativos”:

1. Para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;

1. Já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.

O julgamento, que havia sido interrompido em novembro de 2020 por pedido de vista do ministro Nunes Marques, foi concluído com modulação para produzir efeitos a partir de 2022. Por fim, esclarece-se que o Acórdão está pendente de publicação.

O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

Porto Alegre, 01 de março de 2021.

Benoni Bernardes Brizolla

Estagiári0

http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&numeroProcesso=1287019&classeProcesso=RE&numeroTema=1093

Para respondermos essa pergunta iniciamos respondendo outra, afinal o que é crime tributário? Os ditos crimes tributários estão previstos na Lei 8137 de 1990. Tal ordenamento disciplina a chamada evasão fiscal, que “corresponde à conduta ilícita fiscal, após a ocorrência do fato gerador, que infringe a norma tributária, com vistas a ocultar ou reduzir o recolhimento da obrigação tributária.”[i]

Em linhas gerais, a lei de crimes tributários visa coibir a prática dos crimes de sonegação fiscal, fraude, conluio, a não emissão de notas e alteração de documentos fiscais. Como por exemplo:

Prestar informações falsas ou mesmo omiti-las às autoridades fazendárias;

Extraviar, falsificar ou alterar documentos fiscais, bem como inserir neles elementos inexatos para burlar a fiscalização;

Negar ou deixar de fornecer notas fiscais, bem como emiti-las com valores inexatos ou falsificá-las;

Deixar de recolher tributos e contribuições sociais no prazo legal, caracterizando apropriação indébita;

Exigir, pagar ou receber qualquer porcentagem sobre deduções de eventuais impostos ou incentivos fiscais;

Exigir, solicitar ou receber vantagens indevidas sobre tributos e contribuições sociais.

Importante salientar que, o mero inadimplemento fiscal não gera a ocorrência de crime, ou seja, o atraso no pagamento de impostos, por si só, não é capaz de ser considerado crime. Para a constatação da conduta passível de criminalização são necessários o cumprimento de alguns requisitos, a fim de que seja configurada fraude, sonegação, conluio, ou demais ações que prejudiquem, ou frustrem a arrecadação dos impostos devidos.

Esclarecidos tais pontos, caso haja investigação criminal geradora de ação penal, por um dos crimes existentes na lei de crimes tributários, devem ser observadas quais as possibilidades de encerramento da persecução - processo- penal.

No momento do recebimento da denúncia o acusado deve analisar calmamente as condutas indicadas, verificando se os atos descritos de fato ocorreram, se foram intencionais, se os valores indicados eram/são realmente devidos, qual a espécie do tributo e qual o motivo da irregularidade.

Analisados tais pontos, devemos passar para a fase da busca de teses defensivas. Para melhor exemplificar faremos o recorte analítico da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como excludente de culpabilidade.

Para tanto, aclaramos que, para que uma ação (ato) possa ser criminalizada ela tem que ser culpável, ou seja, reprovável legalmente, prevista em lei.

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria[ii].

A culpabilidade é composta por três elementos, a imputabilidade (quando o fato é previsto em lei), a potencial consciência da ilicitude (quando o a gente sabia o que fazia) e a exigibilidade de conduta diversa (quando não deveria ser feita a conduta).

Caso inexistam um dos elementos, o fato não pode ser considerado culpável, sendo o caso de excludente de culpabilidade, findando a acusação criminal. Existem inúmeras previsões legais para a exclusão da culpabilidade, como a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, art. 26, caput, CP, o erro de proibição, art. 21, caput, CP, a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte), dentre outras.

Assim, quando era exigível que a pessoa (física ou jurídica) agisse de outra forma, mas não fez, temos a exigibilidade de conduta diversa. Exige-se que não se pratique uma ação, portanto, sendo uma conduta delitiva, criminosa.

Mas quando é inexigível que uma conduta seja praticada? Pois bem, essa é a tesa que vimos aclarar, uma vez que, por diversos momentos é inexigível que o agente se porte de outra forma, sendo a causa de exclusão da culpabilidade.

É o caso da crise que vem assolando o nosso país, agravada com a pandemia mundial de COVID-19. Não é incomum que ocorram atrasos de adimplemento fiscal, com a finalidade de manutenção da higidez das empresas, que, com muito custo, lutam para manterem-se abertas.

Por esse motivo trazemos ao debate a questão da inexigibilidade de conduta diversa, pela ocorrência de abalos à estrutura da empresa, devido a graves crises financeiras. Na medida que é desmedida a exigência que, ao atravessar sérios problemas os administradores das sociedades empresárias venham a comprometer a empresa, bem como a sua própria vida, para manter em dia as suas obrigações tributárias.

A inexigibilidade de conduta diversa é tese adequada, e amplamente aceita, para ser defendida quando o agente tiver agido devido a impossibilidade de atuar de outra forma.

A inexigibilidade de conduta diversa deve ser invocada como tese defensiva sempre que se vislumbre a real impossibilidade de o agente, no caso concreto, agir de forma diferente. Nesse contexto os fatores sociais, políticos e até mesmo culturais poderão ser determinantes para amparar a tese.[iii]

Assim, caso existam justos motivos para a ação considerada criminosa, sim há possibilidade de absolvição pela inexigibilidade de conduta diversa. Esse é o entendimento aplicado pelas cortes, quando da comprovada existência de condições anormais, severas, suportadas por empresas, como foi o caso da reforma da sentença APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, vejamos:

"Além da redução do quadro de empregados durante o período de crise tanto da matriz quanto da filial, a prova documental contemporânea aos fatos demonstra a existência de execuções fiscais de expressivo montante, assunção de empréstimo de valor igualmente elevado acordo com o BRDE para pagamento de dívida de mais de doze milhões de reais e aproximadamente quarenta reclamatórias trabalhistas"

“A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa."

Esse também foi o entendimento, em sentença de absolvição sumária proferida em nossa comarca, vejamos trecho do dispositivo:

[...]

Resta, portanto, demonstrado, pelos documentos apresentados, que, no período indicado na denúncia, a empresa administrada pelo acusado encontrava-se em sérias dificuldades financeiras, com redução do faturamento, prejuízo no período e grande endividamento com credores em geral, com o fisco e com os trabalhadores. Por outro lado o pedido de recuperação judicial demonstra a vontade do administrador de recuperar a empresa dentro dos parâmetros legalmente permitidos. Ademais, como já mencionado, a empresa manteve escrituração contábil e fiscal regular, tendo apresentado as declarações de tributos nos termos da lei.

[...]

Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia proposta pelo Ministério Público Federal para absolver o réu XXXXX, com base no art. 386, VI, do Código Processual Penal. (omissão do nome do cliente proposital).

Desse modo, inequívoco dizer que, quando existam causas que denotem clara impossibilidade de agir de modo diverso, com documentação que comprovem as condutas, é sim possível a obtenção de absolvição criminal, com base na inexigibilidade de conduta diversa.

Sendo o que tínhamos para declarar até o momento, ficamos à disposição para melhor esclarecermos os pontos abordados brevemente no presente informativo.

Ellen Souza Martins

OAB/RS 100.719

[i] http://www.iaf.org.br/crimes-contra-a-ordem-tributaria/

[ii] CASTRO, Marcela Baudel de. A culpabilidade no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3521, 20 fev. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23766. Acesso em: 23 fev. 2021.

[iii] https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/692503008/a-inexigibilidade-de-conduta-diversa-como-tese-defensiva#:~:text=Como%20dito%20anteriormente%2C%20o%20nosso,de%20causas%20excludentes%20de%20culpabilidade.&text=Desse%20modo%2C%20a%20inexigibilidade%20de,capaz%20de%20excluir%20a%20culpabilidade.

§ 8o  A utilização indevida do bônus instituído por este artigo implica a imposição da multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2o.                   (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 9o O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária:

I - na aquisição do direito, a débito de conta de Ativo Circulante e a crédito de Lucro ou Prejuízos Acumulados;

II - na utilização, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de Ativo Circulante referida no inciso I.

§ 10. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as normas necessárias à aplicação deste artigo.

A Instrução Normativa n. 1.700/2017 da Receita Federal do Brasil, em seus artigos 271 a 276 trata acerca do bônus de adimplência fiscal, seus requisitos e aplicabilidade:

TÍTULO XV
DO BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL

CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 271. As pessoas jurídicas adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido, poderão se beneficiar do bônus de adimplência fiscal de que trata o art. 38 da Lei nº 10.637, de 2002, conforme dispõe este Título, obedecidas as demais normas vigentes sobre a matéria.

Parágrafo único. O período de cinco anos-calendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus.

CAPÍTULO II
DA FORMA DE CÁLCULO

Art. 272. O bônus de adimplência fiscal será calculado mediante aplicação do percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido.

§ 1º O bônus será calculado em relação à base de cálculo referida no caput, relativamente ao ano-calendário em que for permitido seu aproveitamento.

§ 2º Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano-calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre.

CAPÍTULO III
DA UTILIZAÇÃO DO BÔNUS

Art. 273. O bônus calculado na forma prevista no art. 272 será utilizado mediante dedução da CSLL devida:

I - no último trimestre do ano-calendário, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou lucro presumido;

II - no ajuste anual, na hipótese de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.

§ 1º A parcela do bônus que não puder ser aproveitada no período de apuração a que se refere o caput poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, da seguinte forma:

I - em cada trimestre, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou presumido; ou

II - no ajuste anual, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.

§ 2º É vedado o ressarcimento ou a compensação do bônus de forma diversa da disciplinada neste artigo.

CAPÍTULO IV
DAS PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS

Art. 274. Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha incorrido em qualquer das seguintes hipóteses, em relação aos tributos administrados pela RFB:

I - lançamento de ofício;

II - débitos com exigibilidade suspensa;

III - inscrição em dívida ativa;

IV - recolhimentos ou pagamentos em atraso; ou

V - falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória.

§ 1º Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do caput serão desconsideradas desde a origem.

§ 2º Ocorrendo a desoneração referida no § 1º a pessoa jurídica poderá, observado o disposto no art. 273, calcular, a partir do ano-calendário em que obteve a decisão definitiva, o bônus em relação aos anos-calendário em que estava impedida de efetuar a dedução.

CAPÍTULO V
DAS MULTAS

Art. 275. A utilização indevida do bônus implica a imposição da multa prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2º do mesmo artigo.

CAPÍTULO VI
DA CONTABILIZAÇÃO

Art. 276. O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária, observando-se o seguinte:

I - na aquisição do direito, a débito de conta de ativo circulante e a crédito de lucros ou prejuízos acumulados;

II - na utilização do direito, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de ativo circulante referida no inciso I.

Através do dispositivo legal, bem como dos infralegais acima destacados, percebe-se que o bônus de adimplência se refere a uma espécie de benefício ofertado às empresas, adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus, submetidas ao regime de tributação do lucro real ou presumido.

O benefício fiscal deve ser calculado no percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas às pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração com base no lucro presumido.

A utilização do bônus deve ser realizada mediante dedução da CSLL devida no último trimestre do ano-calendário por empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido e, para pessoas jurídicas tributantes com base no lucro real anual, o benefício será deduzido no ajuste anual.

Na eventual hipótese de a parcela do bônus não puder ser aproveitada no período de apuração do ano-calendário, poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, sendo vedado o ressarcimento ou a compensação de forma diversa.

Entretanto, há requisitos que se entende totalmente desproporcionais e desarrazoados, afrontarem o princípio constitucional da igualdade, visto que a Lei e a Instrução Normativa acima referendadas, excluem do benefício fiscal aquelas empresas que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha realizado recolhimentos ou pagamentos em atraso de débitos fiscais, a falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória, ou tenham tido lançamento de ofício, bem como débitos inscritos em dívida ativa, ou, ainda, débitos com exigibilidade suspensa.

Caso a empresa tenha tido discussão quanto aos débitos ou obrigações acessórias exigidas pelo Fisco, em havendo decisão definitiva, seja na esfera administrativa ou judicial, que reste reconhecida a desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições que excluíam a empresa do aproveitamento do bônus serão desconsideradas e, assim, a empresa poderá se beneficiar, nas hipóteses previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 38, da Lei nº 10.637, de 2002. Este, inclusive, é o entendimento da Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº. 34 – Cosit,[1] de 30 de março de 2020.

Diante das referidas exigências, que afastam empresas inadimplentes ou com débitos suspensos, do benefício fiscal, denota-se que estamos perante um marketing fiscal e, não, de um incentivo fiscal, especialmente, pelo cenário econômico que o Mundo enfrenta, hodiernamente, em decorrência da Pandemia pelo Novo Coronavírus.

Nesse prisma, verifica-se que a falta de regularidade fiscal (inexistência de certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativas) é empecilho para que pessoas jurídicas serem impedidas de participação em licitações, bem como de programas e benefícios fiscais lançados pelas Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais e, no caso ora debatido, são excluídas da possibilidade de utilização do bônus de adimplência fiscal, acarretando, assim, além da desigualdade, a desaceleração da economia, em clara violação constitucional ao princípio da livre concorrência[2].

Os princípios da livre iniciativa e concorrência insculpidos nos artigos 1º, 170, 173 e 174 da Constituição Federal, têm como objetivo principal mitigar as arbitrariedades existentes no mercado e em especial do Poder Público, visto que tem como dever a fiscalização para o equilíbrio do livre mercado e da livre concorrência.

Assim, a livre iniciativa e a livre concorrência como fundamento da ordem econômica, são partes integrantes da atividade econômica, isto é, da produção, prestação de serviços, não podendo ser afetadas pelo Poder Público, neste caso, o Fisco.

Ainda, afastar o direito de as empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido se aproveitarem do bônus de adimplência, por existir discussão dessas quanto a constitucionalidade ou não da exigência de débito tributário acarreta, além da negativação acima mencionada, a ofensa ao principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, posto que as empresas possivelmente optariam em apropriarem-se do benefício fiscal a buscar discutir exigências do Fisco que são constantemente reconhecidas inconstitucionais ou ilegais.

Nesse sentido, pode-se perceber como abuso de poder do Fisco a obstaculização aos direitos inerentes do contribuinte, razão pela qual, entende-se que empresas que se encontram com certidões positivas com efeitos de negativas, em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, possam buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente.

O artigo 150 da Constituição Federal[3] prevê a igualdade tributária entre os contribuintes e, o seu art. 5º, dispõe quanto ao tratamento isonômico, isto é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades e, por estes princípios constitucionais, são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar o abuso de poder e autoridade da Fazenda Pública.

Desse modo, imperioso destacar os ensinamentos do Professor Dr. Paulo de Barros Carvalho quanto ao princípio da igualdade no direito tributário:

O estabelecer de itens de desigualdade entre os destinatários da norma, achando-se esses em situações jurídico-econômicas semelhantes, exige a observância de rigorosa e manifesta proporcionalidade, marca decisiva da própria isonomia com que foram tratadas as ocorrências distintas, e que se traduz numa equação reveladora da aplicação do princípio da igualdade tributária. (...)

Resta ao legislador, portanto, assegurar a estabilidade funcional do diploma normativo de modo que a lei possa irradiar sua eficácia por toda a extensão do domínio pretendido, fazendo-o, contudo, uniformemente, sem oscilações que escapem da equação montada para realizar o equilíbrio da atividade impositiva. Dentro daquele seguimento, os sujeitos saberão, previamente, o modo pelo qual serão alcançados pela incidência da regra tributária, assegurada a proporção entre as inevitáveis desigualdades existentes.[4]

Andrei Pitten Velloso,[5] preceitua os ensinamentos de Grundrechte, afirmando que:

[...] a assertiva “o legislador não pode tratar desigualmente os essencialmente iguais” especifica-se mediante a concepção de que “essencialmente iguais são os possuidores de identidades parciais que imponham tratamentos iguais, sob pena de se caracterizar a arbitrariedade legislativa.

O mesmo doutrinador em conclusão de sua obra destaca quanto ao princípio da igualdade:

A igualdade concretiza-se progressivamente, em distintos planos normativos. No altiplano constitucional, a concretização opera-se fundamentalmente por especificações expressas e valorações apoiadas no sistema axiológico da Lei Maior. Valorações que devem ser estabelecidas sempre em função das relações reguladas e da finalidade de se realizar a justiça mediante a determinação de tratos paritários ou díspares equitativos, pois o princípio da igualdade constitui, em essência, um mandado de justiça. Portanto, incumbe aos intérpretes concretizá-lo à luz da noção constitucional de justiça, da finalidade da regulação e do âmbito fático regulado. Já no plano legislativo, tal concretização se opera tanto com respeito À exigência de igualdade “ na lei” quanto na isonomia “perante a lei”, haja vista que: a) a imposição de coerência sistêmica vincula o legislador a estabelecer uma regulação harmônica com as valorações fundamentais da lei que ele mesmo criou; e b) o princípio da isonomia sujeita a Administração e o Poder Judiciário a aplicar os ditames legislativos com estrita observância dos seus termos, sempre que isso se contraponha à noção de igualdade advinda da Constituição ou das valorações fundamentais da lei.

Portanto, estamos diante da aplicação de desigualdade arbitrária, já que ocasiona situação prejudicial entre os contribuintes e, entre estes e o Fisco, especialmente em razão de que as empresas possuem capacidade contributiva distintas, não estando em pé de igualdade, haja vista o enfrentamento da crise econômica motivada pelo COVID-19 e, assim, grande parte das empresas brasileiras não estarem hoje inserida nos requisitos para utilização do benefício fiscal (bônus de adimplência fiscal).

Diante disso, entende-se que as empresas que possuam débitos suspensos em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, são legítimos para buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente, mesmo de retroativamente e, para que não ocorram autuações do Fisco no tocante a sonegação ou outra irregularidade averiguada, orienta-se a análise e a certificação de outros impedimentos para utilização do benefício concedido pelo legislador no artigo 38, da Lei n. 10.637/2002.

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o aproveitamento do bônus de adimplência fiscal.

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2021.

Rubia Gress

OAB/RS 96.146

[1] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=108295

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.   

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[3] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: (...)

[4] Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4.ed. – São Paulo, 2011. p. 283.

[5] Velloso, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010. p. 37.

O namoro, por outro lado, é uma relação afetiva que, a princípio, não é revestida de intenção de formação familiar, não podendo ser equiparada ao casamento.  De modo que, “namorar seria o meio mais eficaz de conhecer a outra pessoa sem que atinja seus patrimônios ou bens em um término”.[i]

O contrato de namoro, nada mais é do que um termo que registra a vontade das partes, no caso os namorados, com fundamento no art. 425 do Código Civil, qual prevê como lícita a livre estipulação de vontade das partes via contrato, sejam eles típicos ou atípicos.[ii]

Vejamos que, o artigo 1.723 do Código Civil disciplina que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família”. Sem colocar um prazo específico, gerando um certo desconforto, o que suscita questionamentos, principalmente, porque nos tempos atuais as relações passaram por diversas transformações, sendo muito comum namorados passarem dias coabitando.

Outro ponto importante é que, desde o início da pandemia do Coronavírus, muitos casais resolveram cumprir juntos a quarentena. A vivência na mesma casa, ainda que momentaneamente, embaralhou o entendimento de muitos sobre namoro e união estável, bem como a diferenciação entre essas duas condições.[iii]

Esclarecemos que, como já foi decidido em recurso especial nº 1454643/RJ o Ilustre Ministro Marco Aurélio Bellizze, o simples namoro mesmo que qualificado, com claro reconhecimento público, não é pressuposto de união estável:

Premissa Venia o propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição de união estável – a distinguir inclusive da unidade família chamada “namoro qualificado” -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vida, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros, É dizer a família deve, de fato, restar constituída.[iv]

Esse também é o entendimento de outros julgamentos, vejamos:

“Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e cláusulas não revelam ânimo de constituir família” (TJSP – Apelação n. 9103963-90.2008.8.26.0000. 9ª Câmara de Direito Privado. Relator: Grava Brasil. Data de julgamento: 12/08/2008).

CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO E POSTERIOR DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS – AUSÊNCIA DE AFFECTIO MARITALIS – NAMORO QUALIFICADO. 1) Para que haja o reconhecimento da união estável entre as partes faz-se necessária a comprovação da existência de affectio maritalis, isto é, a vontade de constituir família, o que, in casu, não ocorreu, tratando-se apenas de mero namoro qualificado. 2) Diante da inexistência de união estável, não há que se falar em partilha de bens. 3) Apelo provido. (TJ-AP – APL: 00246076020168030001 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 08/11/2018, Tribunal).

Assim, mesmo que exista coabitação entre namorados, não havendo a intenção de constituição de família, os precedentes têm entendido que não há existência de união estável.

No entanto como meio dos casais se certificarem que tal entendimento será aplicado, o contrato de namoro deve ser visto como meio de blindagem patrimonial, evitando que, assim, os namoros possam vir a ser confundidos com a união estável.

Como qualquer contrato, para a sua realização é necessário a vontade livre e consciente das partes, que devem ser possuidoras de capacidade plena (sem impedimentos), bem como demais requisitos legais. Sendo permitida a livre estipulação de cláusulas, desde que não afrontem a lei. Podendo ter prazo de validade, sendo passível de renovação.

Assim, com o registro a termo da livre vontade dos namorados, não poderá ser falado em affectio maritalis, ou seja, o contrato é um meio de comprovar a inexistência da vontade de se constituir uma família. Sendo uma possibilidade a ser analisada por todos aqueles que pensam em estabelecer claramente que vivem em uma relação de namoro, evitando reflexos indesejados aos seus bens.

O escritório Crippa Rey Advogados fica a disposição para maiores esclarecimentos sobre o referido instituto e desdobramentos, sendo o que tínhamos para considerar no momento.

Ellen Martins

OAB/RS 100.719

[i] https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/contrato-de-namoro-2/

[ii] Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.

[iii]https://ibdfam.org.br/index.php/noticias/7417/Contrato+de+namoro+pode+servir+a+casais+que+coabitam+durante+a+quarentena%3b+especialista+comenta

[iv] STJ - REsp: 1454643 RJ 2014/0067781-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2015).