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01/03/2021

Cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL – TEMA 1.093 DO STF

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento aos julgamentos e decisões importantes, vem informar que na última quarta-feira, dia 24 de fevereiro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusiva ao ICMS

 

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Com placar apertado, o Plenário do STF, por seis votos a cinco, declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. A maioria dos ministros entende que há necessidade de uma lei complementar federal (por estar veiculando normas gerais em matéria tributária) para regulamentar o tema – o que ainda não existe.[1]

 

No centro da discussão estava a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.

 

Para aliviar a guerra fiscal entre os Estados, a própria Constituição estabeleceu regras específicas em operações Interestaduais:

 

  1. Em que a alíquota aplicável não é do Estado remetente e sim, a alíquota Interestadual;

 

  1. Em relação as operações Interestaduais, refere-se as que destinam bens ou mercadorias para estações para consumidor final.

 

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

 

Entretanto, para evitar efeitos econômicos rigorosos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, excetuo os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em andamento, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde já e, ainda, “retroativos”:

 

  1. Para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;

 

  1. Já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.

 

 

O julgamento, que havia sido interrompido em novembro de 2020 por pedido de vista do ministro Nunes Marques, foi concluído com modulação para produzir efeitos a partir de 2022. Por fim, esclarece-se que o Acórdão está pendente de publicação.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

Porto Alegre, 01 de março de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla

Estagiári0

 

http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&numeroProcesso=1287019&classeProcesso=RE&numeroTema=1093

 


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24/02/2021

É possível absolvição após a acusação de crime tributário?

Cientes do impacto causado quando do recebimento de uma denúncia criminal, vimos aclarar vossas senhorias, sobre a possibilidade do pedido de absolvição sumária criminal.

 

Além da pesada carga tributária vigente em nosso país, alguns empresários acabam sendo investigados e, por conseguinte, denunciados criminalmente, sendo penalizados, por muitas vezes, sem qualquer culpa.

 

Por esse motivo esclarecemos, é possível absolvição após a acusação de crime tributário?

 

Para respondermos essa pergunta iniciamos respondendo outra, afinal o que é crime tributário? Os ditos crimes tributários estão previstos na Lei 8137 de 1990. Tal ordenamento disciplina a chamada evasão fiscal, que “corresponde à conduta ilícita fiscal, após a ocorrência do fato gerador, que infringe a norma tributária, com vistas a ocultar ou reduzir o recolhimento da obrigação tributária.”[i]

 

Em linhas gerais, a lei de crimes tributários visa coibir a prática dos crimes de sonegação fiscal, fraude, conluio, a não emissão de notas e alteração de documentos fiscais. Como por exemplo:

 

Prestar informações falsas ou mesmo omiti-las às autoridades fazendárias;

Extraviar, falsificar ou alterar documentos fiscais, bem como inserir neles elementos inexatos para burlar a fiscalização;

Negar ou deixar de fornecer notas fiscais, bem como emiti-las com valores inexatos ou falsificá-las;

Deixar de recolher tributos e contribuições sociais no prazo legal, caracterizando apropriação indébita;

Exigir, pagar ou receber qualquer porcentagem sobre deduções de eventuais impostos ou incentivos fiscais;

Exigir, solicitar ou receber vantagens indevidas sobre tributos e contribuições sociais.

 

Importante salientar que, o mero inadimplemento fiscal não gera a ocorrência de crime, ou seja, o atraso no pagamento de impostos, por si só, não é capaz de ser considerado crime. Para a constatação da conduta passível de criminalização são necessários o cumprimento de alguns requisitos, a fim de que seja configurada fraude, sonegação, conluio, ou demais ações que prejudiquem, ou frustrem a arrecadação dos impostos devidos.

 

Esclarecidos tais pontos, caso haja investigação criminal geradora de ação penal, por um dos crimes existentes na lei de crimes tributários, devem ser observadas quais as possibilidades de encerramento da persecução - processo- penal.

 

No momento do recebimento da denúncia o acusado deve analisar calmamente as condutas indicadas, verificando se os atos descritos de fato ocorreram, se foram intencionais, se os valores indicados eram/são realmente devidos, qual a espécie do tributo e qual o motivo da irregularidade.

 

Analisados tais pontos, devemos passar para a fase da busca de teses defensivas. Para melhor exemplificar faremos o recorte analítico da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como excludente de culpabilidade.

 

Para tanto, aclaramos que, para que uma ação (ato) possa ser criminalizada ela tem que ser culpável, ou seja, reprovável legalmente, prevista em lei.

 

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria[ii].

 

A culpabilidade é composta por três elementos, a imputabilidade (quando o fato é previsto em lei), a potencial consciência da ilicitude (quando o a gente sabia o que fazia) e a exigibilidade de conduta diversa (quando não deveria ser feita a conduta).

 

Caso inexistam um dos elementos, o fato não pode ser considerado culpável, sendo o caso de excludente de culpabilidade, findando a acusação criminal. Existem inúmeras previsões legais para a exclusão da culpabilidade, como a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, art. 26, caput, CP, o erro de proibição, art. 21, caput, CP, a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte), dentre outras.

 

Assim, quando era exigível que a pessoa (física ou jurídica) agisse de outra forma, mas não fez, temos a exigibilidade de conduta diversa. Exige-se que não se pratique uma ação, portanto, sendo uma conduta delitiva, criminosa.

 

Mas quando é inexigível que uma conduta seja praticada? Pois bem, essa é a tesa que vimos aclarar, uma vez que, por diversos momentos é inexigível que o agente se porte de outra forma, sendo a causa de exclusão da culpabilidade.

 

É o caso da crise que vem assolando o nosso país, agravada com a pandemia mundial de COVID-19. Não é incomum que ocorram atrasos de adimplemento fiscal, com a finalidade de manutenção da higidez das empresas, que, com muito custo, lutam para manterem-se abertas.

 

Por esse motivo trazemos ao debate a questão da inexigibilidade de conduta diversa, pela ocorrência de abalos à estrutura da empresa, devido a graves crises financeiras. Na medida que é desmedida a exigência que, ao atravessar sérios problemas os administradores das sociedades empresárias venham a comprometer a empresa, bem como a sua própria vida, para manter em dia as suas obrigações tributárias.

 

A inexigibilidade de conduta diversa é tese adequada, e amplamente aceita, para ser defendida quando o agente tiver agido devido a impossibilidade de atuar de outra forma.

 

A inexigibilidade de conduta diversa deve ser invocada como tese defensiva sempre que se vislumbre a real impossibilidade de o agente, no caso concreto, agir de forma diferente. Nesse contexto os fatores sociais, políticos e até mesmo culturais poderão ser determinantes para amparar a tese.[iii]

 

Assim, caso existam justos motivos para a ação considerada criminosa, sim há possibilidade de absolvição pela inexigibilidade de conduta diversa. Esse é o entendimento aplicado pelas cortes, quando da comprovada existência de condições anormais, severas, suportadas por empresas, como foi o caso da reforma da sentença APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, vejamos:

 

"Além da redução do quadro de empregados durante o período de crise tanto da matriz quanto da filial, a prova documental contemporânea aos fatos demonstra a existência de execuções fiscais de expressivo montante, assunção de empréstimo de valor igualmente elevado acordo com o BRDE para pagamento de dívida de mais de doze milhões de reais e aproximadamente quarenta reclamatórias trabalhistas"

“A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa."

 

Esse também foi o entendimento, em sentença de absolvição sumária proferida em nossa comarca, vejamos trecho do dispositivo:

 

[...]

Resta, portanto, demonstrado, pelos documentos apresentados, que, no período indicado na denúncia, a empresa administrada pelo acusado encontrava-se em sérias dificuldades financeiras, com redução do faturamento, prejuízo no período e grande endividamento com credores em geral, com o fisco e com os trabalhadores. Por outro lado o pedido de recuperação judicial demonstra a vontade do administrador de recuperar a empresa dentro dos parâmetros legalmente permitidos. Ademais, como já mencionado, a empresa manteve escrituração contábil e fiscal regular, tendo apresentado as declarações de tributos nos termos da lei.

[...]

Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia proposta pelo Ministério Público Federal para absolver o réu XXXXX, com base no art. 386, VI, do Código Processual Penal. (omissão do nome do cliente proposital).

 

Desse modo, inequívoco dizer que, quando existam causas que denotem clara impossibilidade de agir de modo diverso, com documentação que comprovem as condutas, é sim possível a obtenção de absolvição criminal, com base na inexigibilidade de conduta diversa.

 

Sendo o que tínhamos para declarar até o momento, ficamos à disposição para melhor esclarecermos os pontos abordados brevemente no presente informativo.

 

Ellen Souza Martins

OAB/RS 100.719

 

[i] http://www.iaf.org.br/crimes-contra-a-ordem-tributaria/

[ii] CASTRO, Marcela Baudel de. A culpabilidade no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18n. 352120 fev. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23766. Acesso em: 23 fev. 2021.

[iii] https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/692503008/a-inexigibilidade-de-conduta-diversa-como-tese-defensiva#:~:text=Como%20dito%20anteriormente%2C%20o%20nosso,de%20causas%20excludentes%20de%20culpabilidade.&text=Desse%20modo%2C%20a%20inexigibilidade%20de,capaz%20de%20excluir%20a%20culpabilidade.


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23/02/2021

A evolução do direito contratual contemporâneo e os aspectos jurídicos do direito à renovação compulsória do contrato de locação não residencial

O Direito não é uma ciência estática, que permanece inerte no tempo, mas sim está em constante evolução, juntamente com o progresso e o desenvolvimento da própria sociedade que regula.

Desta forma, as mudanças sociais, em especial após a proteção universal da dignidade da pessoa humana e da constitucionalização do direito, refletiram nos ordenamentos jurídicos, de modo que todos os ramos do direito passaram a ser interpretados a partir dos valores jurídicos insculpidos no texto constitucional.

Tal fenômeno contribuiu para a evolução do Direito Privado brasileiro, que passou a ter uma nova roupagem, menos patrimonialista, através da adoção de uma nova principiologia, dentre a qual destacam-se os princípios informativos da eticidade, da operabilidade, e, especialmente, da socialidade, orientadores do Código Civil de 2002.

O princípio da eticidade consiste na exigência da boa-fé não apenas subjetiva, mas, especialmente, objetiva, no sentido da necessidade de se observar condutas de lealdade, lisura, retidão, respeito, cooperação, informação, transparência e honestidade nas relações jurídicas.

Por sua vez, o princípio da operabilidade consiste na adoção de um sistema jurídico aberto, com a adoção de conceitos jurídicos indeterminados, viabilizando aos aplicadores do direito a solução dos litígios de maneira mais concreta e efetiva, sem ficarem presos às amarras do texto legal.

O princípio da socialidade, por fim, traz o imperioso instituto da função social, consistente na prevalência dos direitos coletivos sobre os individuais, de modo que todos os direitos e relações jurídicas devem observar o atendimento aos interesses da coletividade.

Dentro desse viés evolutivo, encontra-se o Direito Civil Constitucional, ensejando a interpretação dos institutos civis, aí compreendido o contrato, de acordo com os valores jurídicos constitucionais.

Assim, o mundo contemporâneo impõe uma nova concepção de contrato, onde a vontade continua presente para a formação dos negócios jurídicos, mas perde a sua importância e força, na medida em que é a lei que irá legitimar e proteger o vínculo contratual, relativizando o poder da autonomia privada.

Desta forma, a obrigatoriedade do pacto contratual – “pacta sunt servanda” – está relativizada, e a vontade das partes  - autonomia privada - não é mais a única fonte de interpretação de um instrumento contratual, haja vista que o interesse social passa a fazer parte dos elementos que configuram o suporte fático do contrato.

Neste sentido, ainda que os contratos de locação não-residencial não prevejam expressamente a possibilidade de renovação, os imóveis destinados ao comércio poderão ter o seu contrato de locação renovado compulsoriamente, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei de Locações - n.º 8.245/91, e observadas as demais regras e valores insculpidos no Código Civil brasileiro de 2002 e no próprio texto constitucional.

Em se tratando de locação não residencial, a Lei das Locações – n.º 8.245/91 – prevê, em seu art. 51, a possibilidade de renovação compulsória do instrumento contratual, desde que atendidos os pressupostos legais, conforme segue:

“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.”


Destarte, o locatário terá assegurado o seu direito à renovação do instrumento contratual caso o contrato de locação não residencial tenha sido firmado na forma escrita, com prazo determinado de, no mínimo, 5 (cinco) anos, inclusive considerada a soma de contratos ininterruptos, e que haja a exploração do comércio, no mesmo ramo, pelo lapso temporal mínimo e ininterrupto de 3 (três) anos.


Afora isso, é importante ressaltar a existência de um prazo decadencial para que o pedido de renovação seja realizado, com antecedência mínima ao vencimento contratual, conforme dispõe o §5º do art. 51 da Lei n.º 8.245/91:


“§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”


Assim, o locatário pode pleitear em juízo a renovação do contrato de locação não residencial dentro do prazo de 1 (um) ano antes de findar o contrato, respeitando o período mínimo de antecedência de 6 (seis) meses do vencimento contratual.

Na hipótese de não ser observado o lapso temporal legal, estará caracterizado o instituto da decadência, que extingue não apenas o direito de ação, mas a existência do próprio direito à renovação contratual.

Todavia, é importante ressaltar que, em tais casos, embora inexistente a possibilidade jurídica de ser exigida a renovação compulsória do contrato, tal fato não impede a negociação amigável diretamente com o locador.

Por derradeiro, cumpre fixar que o locador não é obrigado a renovar o contrato de locação destinado ao comércio em algumas situações específicas previstas no art. 52 da Lei n.º 8.245/91, conforme segue:

“Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.”


Contudo, há uma regra específica aplicável às locações de espaço em Shopping Centers, no sentido de inaplicar o inciso II, nos termos do § 2º do art. 52 da Lei n.º 8.245/91, haja vista que o locador (empreendedor do Shopping Center) não poderá recusar a renovação do contrato nas hipóteses de retomada do imóvel para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, cujo detentor seja o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente para fins sucessórios.

Ou seja, em tais casos, o empreendedor do Shopping Center ficará obrigado a renovar o contrato, desde que preenchidos os demais requisitos previstos na lei para fins de renovação do contrato de locação comercial.

Outra questão a ser registrada é a verificação se o locador pretende reaver o imóvel para vender a terceiros, pois, nesse caso, o locatário teria direito de preferência na compra, nos termos do art. 27 e seguintes da Lei n.º 8.245/91, que, se não for respeitado, gera o direito à indenização por perdas e danos ao locatário.


Estas são as principais considerações e constatações jurídicas acerca da renovação do contrato de locação não residencial, nos termos da Lei n.º 8.245/91, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as demais orientações relativas ao tema.


Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2021.


Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Advogada da Equipe Cível


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19/02/2021

A PORTARIA DE Nº 1696/21 – POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÕES DE DÉBITO FEDERAIS (Processos Judiciais e Administrativos)

O Governo Federal, em razão do sucesso advindo pelas Transações Extraordinárias da Lei nº 13.988/2020 e da Portaria nº 9.924/2020 da PGFN do ano passado, aprovou no dia 11 de fevereiro de 2021 a Portaria nº 1.696/2021, que oportuniza condições benéficas para os contribuintes que deixaram de pagar tributos em razão do impacto econômico decorrente da crise sanitária motivada pela Pandemia Mundial do novo coronavírus.

 

A referida Portaria oportuniza aos contribuintes condições para negociações dos tributos inscritos em dívida ativa da União, vencidos no período de março a dezembro de 2020, desde que inscritos em dívida ativa até 31 de maio de 2021 e não pagos em razão da crise econômico-financeira causada pela COVID-19.

 

Ainda, importante ressaltar que, os contribuintes que aderirem a Portaria de nº 1.696/2021, deverão observar as normas contidas nas Portarias da PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020 e nº 18.731, de 06 de agosto de 2020, em especial em relação às condições e procedimentos de adesão, compromissos exigidos, hipóteses e procedimentos de rescisão do acordo, conforme prevê o Art. 3ª da Portaria:

 

 

Art. 3º São modalidades de negociação para os tributos inscritos em dívida ativa da União de que trata esta Portaria:

I - para as pessoas físicas:

a) as modalidades de transação excepcional previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020; e

b) a possibilidade de celebração de Negócio Jurídico Processual para equacionamento de débitos inscritos, nos termos da Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018.

II - para as pessoas jurídicas:

a) as modalidades de transação excepcional para empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020;

b) as modalidades de transação excepcional para as demais pessoas jurídicas previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020;

c) as modalidades de transação excepcional para os débitos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), previstas na Portaria PGFN nº 18.731, de 06 de agosto de 2020; e

d) a possibilidade de celebração de Negócio Jurídico Processual para equacionamento de débitos inscritos, nos termos da Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018.

 

Importante ressalvar que o prazo para negociação dos débitos inscritos em dívida ativa da União de que trata o art. 2º desta Portaria terá início em 1º de março de 2021 e permanecerá aberto até às 19h, do dia 30 de junho de 2021.

 

Por fim, notório que todas essas medidas anunciadas visam ajudar e dar fôlego aos empresários, empresas e contribuintes, devido aos impactos causados pela Pandemia Mundial, que fortemente afetou e está afetando a economia do País.

 

Dessa forma, o escritório Crippa Rey Advogados Associados fica à disposição para maiores informações.

 

 

Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2021.

                                   

Ana Paula Tortorelli

OAB/RS 118.326
 


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16/02/2021

EMPREGADO QUE SE RECUSAR A TOMAR A VACINA CONTRA A COVID-19 PODERÁ SER DEMITIDO POR JUSTA CAUSA

Com o avanço da vacinação em todo o país, vem se discutindo, sobre os reflexos as pessoas que optarem por não realizar a vacina por crenças particulares, o que poderá impactar diretamente nas relações de emprego.

 

Em recente publicação do Ministério Público do Trabalho pelo Guia Técnico Interno sobre a vacinação da Covid-19, na qual restou descrito:

 

“Diante de uma pandemia, como a de Covid-19, a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia. Nesse contexto, se houver recusa injustificada do empregado à vacinação, pode-se caracterizar ato faltoso, nos termos da legislação. Todavia, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador sobre os benefícios da vacina e a importância da vacinação coletiva, além de propiciar-lhe atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante.”

 

Ainda, o guia refere que nenhuma posição “particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina”

 

O entendimento pronunciado no guia elaborado pelo MPT, tomou como base o recente julgamento do Supremo Tribunal Federa (STF) das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6586 e 6587, na qual restou previsto que as “empresas devem prever no PCMSO a obrigação de proporcionar aos seus empregados o acesso às vacinas, seja encaminhando-os à rede pública de saúde, seja prevendo programas de imunização no âmbito das empresas, em parceria com redes privadas de vacinação, se e quando permitida a aquisição”.

 

Prevaleceu pelo STF, o entendimento de que por mais que a vacinação não seja obrigatória, poderá haver punições aos que se recusarem a se vacinar. Assim, o entendimento e orientação do MPT é de que se o empregado persistir em manter a recusa, sem qualquer justificativa válida, por exemplo aqueles que possuírem contraindicação médica a vacinação, em virtude de alguns problemas de saúde, é possível de sanções.

 

A conclusão do STF e do MPT é de que o interesse público na vacinação é maior que o interesse e crenças da pessoa do empregado, trata-se de uma questão de saúde pública, em prol da proteção de toda a coletividade.

 

Nesse mesmo sentido, deve ser o comportamento do empregador, que deve zelar pela saúde de seus empregados e do meio ambiente de trabalho saudável a todos, uma vez que a legislação, nos arts. 157 e 158 da CLT, obriga ao cumprimento pelo empregador a manter a saúde e segurança do local de trabalho.

 

Ainda, em entrevista a Folha de São Paulo a Ministra Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Maria Cristina Peduzi, declarou “É difícil enquadrar como justa causa a recuso do empregado à vacinação, mas não se deve ignorar que a lei impõe ao empregador manter ambiente de trabalho saudável”

 

Assim, aquele empregado que não concordar em se vacinar, deve ser primeiro orientado pela empresa de que a vacinação é importante para a saúde de todos os colegas e ressaltar sobre a aprovação e a segurança da vacina pelos órgãos reguladores. Se mesmo assim, o empregado manter a recuso, é dever da empresa tomar as medidas cabíveis e as penalidades que entender necessárias.

 

Ademais, o empregador deve estar atento as legislações Estaduais e Municipais onde estão sediados os empreendimentos, pois estas legislações também podem prever a obrigatoriedade ou não da vacinação naquela região. Posto que, o STF decidiu que a implementação de vacinação obrigatória pode ser realizada por qualquer ente federativo, o que também deverá ser levado em consideração na hora do empregador avaliar a situação.

 

Portanto, existem diversos fatores e preocupações que o empregador terá pela frente e a situação deve ser analisada com cautela, e principalmente, o empregador deve consultar seu corpo jurídico para melhor avaliar a questão.

 

O escritório Crippa Rey advogados fica a disposição para demais esclarecimentos, através da sua equipe trabalhista.


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15/02/2021

AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 14.112/2020 NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

A Lei 11.101/2005 foi redigida para regulamentar a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, objetivando a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

Durante os 15 (quinze) anos de vigência da Lei 11.101/2005 a doutrina e jurisprudência perceberam a necessidade de se flexibilizar ou reinterpretar diversas disposições legais. Em decorrência disso e, ante o agravamento da situação econômico-financeira em todo o país ante a pandemia da covid, viu-se a necessidade e urgência de se promover alterações na legislação até então vigente.

 

Com isso, após a aprovação do Projeto de Lei pelo Senado Federal, o Presidente da República sancionou a Lei 14.112/2020 a qual atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.

 

Dentre as principais alterações no âmbito da recuperação judicial, relacionamos os pontos abaixo:

 

 

  • Stay period

 

COMO ERA: A lei previa que o período de 180 (cento e oitenta) dias, denominado de stay period ou prazo de blindagem, seria improrrogável, embora a jurisprudência viesse permitido a sua prorrogação, muitas vezes por mais de uma vez, até que o plano de recuperação judicial fosse aprovado.

 

COMO FICOU: A lei trouxe expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period, por igual período uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não tenha contribuído para o atraso no processo.

 

 

  • Convenção De Arbitragem

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições acerca da convenção de arbitragem.

 

COMO FICOU: O processo de recuperação judicial, ou a decretação da falência, não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral.

 

 

  • Conciliação e Mediação

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições acerca da possibilidade de conciliação e mediação entre o devedor e os credores, embora a jurisprudência já estivesse deliberando a respeito do tema.

 

COMO FICOU: A Lei 14.122/2020, a fim de incentivar a conciliação e mediação entre devedor e credores, trouxe seção especial para tratar das conciliações e mediações antecedentes ou em incidentes aos processos de recuperação judicial, podendo estas se darem em qualquer grau de jurisdição.

 

As novas disposições possibilitam a obtenção de tutela de urgência a fim de suspender as execuções contra o devedor pelo prazo de até 60 (sessenta) dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição os credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc). Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo deverá ser deduzido do stay period.

 

É vedado, entretanto, a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e classificação de créditos, bem como acerca dos critérios de votação em Assembleia Geral de Credores.

 

 

  • Perícia Prévia

 

COMO ERA: Não havia previsão legal acerca da constatação prévia, embora alguns juízes já se valessem de tal para decidir acerca do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial ante a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça.

 

COMO FICOU: A perícia prévia passou a ser prevista no corpo da Lei 11.101/2005, sendo facultado ao juízo a sua realização, quando entender necessário.

 

No caso de o juízo designar a realização da perícia prévia, o perito nomeado terá o prazo de 05 (cinco) dias para apresentar o laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada conjuntamente à petição inicial.

 

É vedado, contudo, o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.

 

 

  • Distribuição de Lucros e Dividendos

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições, nem de possibilidade nem de vedação, acerca do tema.

 

COMO FICOU: Diante da vigência das alterações trazidas pela Lei 14.122/2020, a empresa devedora restou vedada de distribuir lucros e dividendos aos sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial, sob pena de incorrer em crime falimentar.

 

 

  • Cessão de Créditos:

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições a fim de regulamentar o tema, embora fosse prática bastante corriqueira por parte dos credores.

 

COMO FICOU: A lei determina que a cessão ou a promessa de cessão de crédito habilitado deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação judicial, entretanto, deixou o legislador de estabelecer qualquer sanção para o caso de descumprimento da norma.

 

 

  • Plano de Recuperação Judicial proposto pelos credores

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava quaisquer disposições a respeito do tema. A consequência da não aprovação do plano de recuperação judicial pelos credores era a convolação em falência.

 

COMO FICOU: As disposições da Lei 14.122/2020 trouxeram para dentro da Lei de Recuperação de Empresas a possibilidade de os credores apresentarem plano alternativo no caso de rejeição do plano de recuperação apresentado pela empresa. Nesta hipótese, o administrador judicial submeterá à votação da assembleia geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

 

A concessão deste prazo dependerá de aprovação por credores que representem mais da metade dos créditos presentes á assembleia geral de credores.

 

O plano de recuperação judicial proposto pelos credores somente será posto em votação caso apresente quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à assembleia geral de credores que deliberou pela apresentação de plano alternativo.

 

Ainda, o plano não poderá prever obrigações novas não dispostas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá conter previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência.

 

 

  • A Recuperação Judicial do Produtor Rural

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não dispunha de regulamentação a respeito da possibilidade do produtor rural pessoa física ingressar com pedido de recuperação judicial.

 

COMO FICOU: Restou incluída a possibilidade dos produtores rurais pessoas físicas ingressarem com pedido de recuperação judicial, podendo inclusive valer-se do procedimento especial, desde que não envolva crédito superior a R$ 4,8 milhões de reais.

 

A comprovação do prazo de exercício da atividade empresária por pelo menos 02 (dois) anos será admitida por meio de Escrituração Contábil Fiscal (ECF) ou de obrigação legal de registros contábeis que venham a substituí-la (no caso da atividade rural ser exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR) ou de obrigação legal de registros contábeis que venham a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física).

 

Na recuperação judicial do produtor rural somente estarão sujeitos os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos.

 

 

 

  • Do Pagamento dos Créditos Trabalhistas

 

COMO ERA: O pagamento dos créditos trabalhistas ou daqueles de cunho alimentar, não poderia se dar em prazo superior a 1 (um), e aqueles créditos até 05 (cinco) salários-mínimos, de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial, deveriam ser pagos no prazo de 30 (trinta) dias.

 

COMO FICOU: A disposição acerca do pagamento dos créditos até 05 (cinco) salários-mínimos, de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03 (três) meses permaneceu inalterada, entretanto, restou possibilitado a extensão do pagamento dos demais créditos arrolados na classe trabalhista em até 02 (dois) anos, desde que o plano de recuperação judicial apresente garantias suficientes, tenha sido aprovado pela classe trabalhistas, e, garanta o pagamento da integralidade dos créditos arrolados na classe I.

 

 

  • Credores parceiros

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava qualquer disposição a respeito da possibilidade de previsão de condições especiais à credores parceiros, contudo, a jurisprudência e a doutrina já admitiam a previsão no plano de recuperação judicial de tratamento privilegiado a determinados credores, desde que houvesse justificativa plausível para tanto.

 

COMO FICOU: A lei passou a permitir expressamente o tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.

 

 

  • DIP financing

 

COMO ERA: A disposição existente até então mostrava-se demasiadamente insuficiente e não previa a necessária superioridade da operação. E, em razão disso, os financiamentos sempre contaram com garantias de natureza fiduciária.

 

COMO FICOU: O financiamento das atividades da empresa, e da própria recuperação judicial, não dependerão de autorização judicial, a menos que o objeto da garantia real seja um bem ou direito de terceiros ou da empresa recuperanda pertencente ao seu ativo não circulante, caso em que o juízo recuperacional, antes de decidir acerca do negócio jurídico a ser entabulado, ouvirá o comitê de credores.

 

O juízo recuperacional poderá autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, devendo a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficar limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original, e não se aplicando tal disposição não a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária.

 

No caso de frustrada a recuperação judicial, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido, conservando-se as garantias constituídas e as preferências até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.

 

O financiamento poderá ser realizado por qualquer pessoa, incluindo credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo devedor, podendo, ainda, qualquer pessoa ou entidade garantir o financiamento mediante a oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, incluindo o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo, estejam eles ou não em recuperação judicial.

 

 

  • Possibilidade de o fisco requerer a falência do devedor

 

COMO ERA: Embora a Lei 11.101/2005 já dispusesse que qualquer credor poderia pedir a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que a Fazenda Pública não tinha legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários.

 

COMO FICOU: Atualmente, o fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020, ou ainda quando restar identificado o esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos a? recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública.

 

Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes a? manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações.

 

Na hipótese de ser decretada a falência do devedor pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, com o intuito de não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. Outrossim, o produto de tais alienações deverão ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.

 

 

  • Aspectos tributários

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 previa que para a concessão da recuperação judicial, a empresa deveria apresentar Certidão Negativa de Débitos, entretanto, tendo em vista que a lei que prevê o parcelamento tributário demorou para ser promulgada havendo inúmeras discussões acerca desta, a jurisprudência entendeu pela flexibilização de tal exigência, dispensando, por diversas vezes, a apresentação da CND negativa.

 

COMO FICOU: Dentre as alterações provocadas pela da Lei 14.122/2020, não está a dispensa da apresentação de CND, restando, portanto, a exigência da apresentação da certidão negativa de débitos mantida.

 

Foi incluída a possibilidade de parcelamento dos tributos devidos sobre os ganhos de capital auferidos na alienação judicial de UPI: o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados.

 

Apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação é quem detém a competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional.

 

Uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações deverão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aqueles débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderão ser quitados com a utilização de créditos de prejuízo fiscal, podendo o saldo remanescente ser parcelado em 84 vezes, caso em que o valor das parcelas também deverá ser menor nos primeiros anos de pagamento.

 

Quando do deferimento do processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação, devendo as condições envolverem o pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, dentre outras.

 

 

Estas são algumas das principais alterações trazidas pela Lei 14.122/2020 no âmbito da recuperação judicial de empresas, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para demais orientações relativas ao tema.

 

Porto Alegre, fevereiro de 2021.

 

Equipe de Recuperação Judicial e Falência

Adriana Dusik Angelo

OAB/RS 88.210


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12/02/2021

MARKETING FISCAL – ASPECTOS E REQUISITOS PARA O APROVEITAMENTO DO BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos à debates inovadores, vem apresentar um breve artigo sobre os aspectos e requisitos que envolvem o aproveitamento do bônus de adimplência fiscal, conhecido também como marketing fiscal.

 

A Lei n. 10.637/2002, em seu artigo 38, prevê o Bônus de Adimplência Fiscal, aplicável para pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do lucro presumido ou real:

 

Art. 38. Fica instituído, em relação aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, bônus de adimplência fiscal, aplicável às pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido.

§ 1o O bônus referido no caput:

I - corresponde a 1% (um por cento) da base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido;

II - será calculado em relação à base de cálculo referida no inciso I, relativamente ao ano-calendário em que permitido seu aproveitamento.

§ 2o Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano-calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre.

§ 3o Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que, nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, se enquadre em qualquer das seguintes hipóteses, em relação a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal:

I - lançamento de ofício;

II - débitos com exigibilidade suspensa;

III - inscrição em dívida ativa;

IV - recolhimentos ou pagamentos em atraso;

V - falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória.

§ 4o Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do § 3o serão desconsideradas desde a origem.

§ 5o O período de 5 (cinco) anos-calendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus.

§ 6o A dedução do bônus dar-se-á em relação à CSLL devida no ano-calendário.

§ 7o A parcela do bônus que não puder ser aproveitada em determinado período poderá sê-lo em períodos posteriores, vedado o ressarcimento ou a compensação distinta da referida neste artigo.

§ 8o  A utilização indevida do bônus instituído por este artigo implica a imposição da multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2o.                   (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

§ 9o O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária:

I - na aquisição do direito, a débito de conta de Ativo Circulante e a crédito de Lucro ou Prejuízos Acumulados;

II - na utilização, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de Ativo Circulante referida no inciso I.

§ 10. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá as normas necessárias à aplicação deste artigo.

 

 

A Instrução Normativa n. 1.700/2017 da Receita Federal do Brasil, em seus artigos 271 a 276 trata acerca do bônus de adimplência fiscal, seus requisitos e aplicabilidade:

 

TÍTULO XV
DO BÔNUS DE ADIMPLÊNCIA FISCAL

CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 271. As pessoas jurídicas adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, submetidas ao regime de tributação com base no lucro real ou presumido, poderão se beneficiar do bônus de adimplência fiscal de que trata o art. 38 da Lei nº 10.637, de 2002, conforme dispõe este Título, obedecidas as demais normas vigentes sobre a matéria.

Parágrafo único. O período de cinco anos-calendário será computado por ano completo, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus.

 

CAPÍTULO II
DA FORMA DE CÁLCULO

Art. 272. O bônus de adimplência fiscal será calculado mediante aplicação do percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas para as pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro presumido.

§ 1º O bônus será calculado em relação à base de cálculo referida no caput, relativamente ao ano-calendário em que for permitido seu aproveitamento.

§ 2º Na hipótese de período de apuração trimestral, o bônus será calculado em relação aos 4 (quatro) trimestres do ano-calendário e poderá ser deduzido da CSLL devida correspondente ao último trimestre.

 

CAPÍTULO III
DA UTILIZAÇÃO DO BÔNUS

Art. 273. O bônus calculado na forma prevista no art. 272 será utilizado mediante dedução da CSLL devida:

I - no último trimestre do ano-calendário, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou lucro presumido;

II - no ajuste anual, na hipótese de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.

§ 1º A parcela do bônus que não puder ser aproveitada no período de apuração a que se refere o caput poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, da seguinte forma:

I - em cada trimestre, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real trimestral ou presumido; ou

II - no ajuste anual, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real anual.

§ 2º É vedado o ressarcimento ou a compensação do bônus de forma diversa da disciplinada neste artigo.

 

CAPÍTULO IV
DAS PESSOAS JURÍDICAS IMPEDIDAS

Art. 274. Não fará jus ao bônus a pessoa jurídica que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha incorrido em qualquer das seguintes hipóteses, em relação aos tributos administrados pela RFB:

I - lançamento de ofício;

II - débitos com exigibilidade suspensa;

III - inscrição em dívida ativa;

IV - recolhimentos ou pagamentos em atraso; ou

V - falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória.

§ 1º Na hipótese de decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, que implique desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições referidas nos incisos I e II do caput serão desconsideradas desde a origem.

§ 2º Ocorrendo a desoneração referida no § 1º a pessoa jurídica poderá, observado o disposto no art. 273, calcular, a partir do ano-calendário em que obteve a decisão definitiva, o bônus em relação aos anos-calendário em que estava impedida de efetuar a dedução.

 

CAPÍTULO V
DAS MULTAS

Art. 275. A utilização indevida do bônus implica a imposição da multa prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, duplicando-se o seu percentual, sem prejuízo do disposto no § 2º do mesmo artigo.

 

CAPÍTULO VI
DA CONTABILIZAÇÃO

Art. 276. O bônus será registrado na contabilidade da pessoa jurídica beneficiária, observando-se o seguinte:

I - na aquisição do direito, a débito de conta de ativo circulante e a crédito de lucros ou prejuízos acumulados;

II - na utilização do direito, a débito da provisão para pagamento da CSLL e a crédito da conta de ativo circulante referida no inciso I.

 

 

Através do dispositivo legal, bem como dos infralegais acima destacados, percebe-se que o bônus de adimplência se refere a uma espécie de benefício ofertado às empresas, adimplentes com os tributos administrados pela RFB nos últimos 5 (cinco) anos-calendário, inclusive aquele em relação ao qual dar-se-á o aproveitamento do bônus, submetidas ao regime de tributação do lucro real ou presumido.

 

O benefício fiscal deve ser calculado no percentual de 1% (um por cento) sobre a base de cálculo da CSLL determinada segundo as normas estabelecidas às pessoas jurídicas optantes pelo regime de apuração com base no lucro presumido.

 

A utilização do bônus deve ser realizada mediante dedução da CSLL devida no último trimestre do ano-calendário por empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido e, para pessoas jurídicas tributantes com base no lucro real anual, o benefício será deduzido no ajuste anual.

 

Na eventual hipótese de a parcela do bônus não puder ser aproveitada no período de apuração do ano-calendário, poderá ser deduzida nos anos-calendário subsequentes, sendo vedado o ressarcimento ou a compensação de forma diversa.

 

 

Entretanto, há requisitos que se entende totalmente desproporcionais e desarrazoados, afrontarem o princípio constitucional da igualdade, visto que a Lei e a Instrução Normativa acima referendadas, excluem do benefício fiscal aquelas empresas que nos últimos 5 (cinco) anos-calendário tenha realizado recolhimentos ou pagamentos em atraso de débitos fiscais, a falta ou atraso no cumprimento de obrigação acessória, ou tenham tido lançamento de ofício, bem como débitos inscritos em dívida ativa, ou, ainda, débitos com exigibilidade suspensa.

 

Caso a empresa tenha tido discussão quanto aos débitos ou obrigações acessórias exigidas pelo Fisco, em havendo decisão definitiva, seja na esfera administrativa ou judicial, que reste reconhecida a desoneração integral da pessoa jurídica, as restrições que excluíam a empresa do aproveitamento do bônus serão desconsideradas e, assim, a empresa poderá se beneficiar, nas hipóteses previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 38, da Lei nº 10.637, de 2002. Este, inclusive, é o entendimento da Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta nº. 34 – Cosit,[1] de 30 de março de 2020.

 

Diante das referidas exigências, que afastam empresas inadimplentes ou com débitos suspensos, do benefício fiscal, denota-se que estamos perante um marketing fiscal e, não, de um incentivo fiscal, especialmente, pelo cenário econômico que o Mundo enfrenta, hodiernamente, em decorrência da Pandemia pelo Novo Coronavírus.

 

Nesse prisma, verifica-se que a falta de regularidade fiscal (inexistência de certidão negativa de débitos ou certidão positiva com efeitos de negativas) é empecilho para que pessoas jurídicas serem impedidas de participação em licitações, bem como de programas e benefícios fiscais lançados pelas Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais e, no caso ora debatido, são excluídas da possibilidade de utilização do bônus de adimplência fiscal, acarretando, assim, além da desigualdade, a desaceleração da economia, em clara violação constitucional ao princípio da livre concorrência[2].

Os princípios da livre iniciativa e concorrência insculpidos nos artigos 1º, 170, 173 e 174 da Constituição Federal, têm como objetivo principal mitigar as arbitrariedades existentes no mercado e em especial do Poder Público, visto que tem como dever a fiscalização para o equilíbrio do livre mercado e da livre concorrência.

 

Assim, a livre iniciativa e a livre concorrência como fundamento da ordem econômica, são partes integrantes da atividade econômica, isto é, da produção, prestação de serviços, não podendo ser afetadas pelo Poder Público, neste caso, o Fisco.

 

Ainda, afastar o direito de as empresas submetidas ao regime de tributação do lucro real trimestral ou lucro presumido se aproveitarem do bônus de adimplência, por existir discussão dessas quanto a constitucionalidade ou não da exigência de débito tributário acarreta, além da negativação acima mencionada, a ofensa ao principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, posto que as empresas possivelmente optariam em apropriarem-se do benefício fiscal a buscar discutir exigências do Fisco que são constantemente reconhecidas inconstitucionais ou ilegais.

 

Nesse sentido, pode-se perceber como abuso de poder do Fisco a obstaculização aos direitos inerentes do contribuinte, razão pela qual, entende-se que empresas que se encontram com certidões positivas com efeitos de negativas, em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, possam buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente.

 

O artigo 150 da Constituição Federal[3] prevê a igualdade tributária entre os contribuintes e, o seu art. 5º, dispõe quanto ao tratamento isonômico, isto é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades e, por estes princípios constitucionais, são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar o abuso de poder e autoridade da Fazenda Pública.

 

Desse modo, imperioso destacar os ensinamentos do Professor Dr. Paulo de Barros Carvalho quanto ao princípio da igualdade no direito tributário:

 

O estabelecer de itens de desigualdade entre os destinatários da norma, achando-se esses em situações jurídico-econômicas semelhantes, exige a observância de rigorosa e manifesta proporcionalidade, marca decisiva da própria isonomia com que foram tratadas as ocorrências distintas, e que se traduz numa equação reveladora da aplicação do princípio da igualdade tributária. (...)

Resta ao legislador, portanto, assegurar a estabilidade funcional do diploma normativo de modo que a lei possa irradiar sua eficácia por toda a extensão do domínio pretendido, fazendo-o, contudo, uniformemente, sem oscilações que escapem da equação montada para realizar o equilíbrio da atividade impositiva. Dentro daquele seguimento, os sujeitos saberão, previamente, o modo pelo qual serão alcançados pela incidência da regra tributária, assegurada a proporção entre as inevitáveis desigualdades existentes.[4]

 

 

Andrei Pitten Velloso,[5] preceitua os ensinamentos de Grundrechte, afirmando que:

 

[...] a assertiva “o legislador não pode tratar desigualmente os essencialmente iguais” especifica-se mediante a concepção de que “essencialmente iguais são os possuidores de identidades parciais que imponham tratamentos iguais, sob pena de se caracterizar a arbitrariedade legislativa.

 

O mesmo doutrinador em conclusão de sua obra destaca quanto ao princípio da igualdade:

 

A igualdade concretiza-se progressivamente, em distintos planos normativos. No altiplano constitucional, a concretização opera-se fundamentalmente por especificações expressas e valorações apoiadas no sistema axiológico da Lei Maior. Valorações que devem ser estabelecidas sempre em função das relações reguladas e da finalidade de se realizar a justiça mediante a determinação de tratos paritários ou díspares equitativos, pois o princípio da igualdade constitui, em essência, um mandado de justiça. Portanto, incumbe aos intérpretes concretizá-lo à luz da noção constitucional de justiça, da finalidade da regulação e do âmbito fático regulado. Já no plano legislativo, tal concretização se opera tanto com respeito À exigência de igualdade “ na lei” quanto na isonomia “perante a lei”, haja vista que: a) a imposição de coerência sistêmica vincula o legislador a estabelecer uma regulação harmônica com as valorações fundamentais da lei que ele mesmo criou; e b) o princípio da isonomia sujeita a Administração e o Poder Judiciário a aplicar os ditames legislativos com estrita observância dos seus termos, sempre que isso se contraponha à noção de igualdade advinda da Constituição ou das valorações fundamentais da lei.

 

 

Portanto, estamos diante da aplicação de desigualdade arbitrária, já que ocasiona situação prejudicial entre os contribuintes e, entre estes e o Fisco, especialmente em razão de que as empresas possuem capacidade contributiva distintas, não estando em pé de igualdade, haja vista o enfrentamento da crise econômica motivada pelo COVID-19 e, assim, grande parte das empresas brasileiras não estarem hoje inserida nos requisitos para utilização do benefício fiscal (bônus de adimplência fiscal).

 

Diante disso, entende-se que as empresas que possuam débitos suspensos em razão de discussão administrativa ou judicial da constitucionalidade ou legalidade de débitos tributários, são legítimos para buscar o reconhecimento do aproveitamento do bônus de adimplência fiscal judicialmente, mesmo de retroativamente e, para que não ocorram autuações do Fisco no tocante a sonegação ou outra irregularidade averiguada, orienta-se a análise e a certificação de outros impedimentos para utilização do benefício concedido pelo legislador no artigo 38, da Lei n. 10.637/2002.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o aproveitamento do bônus de adimplência fiscal.

 

 

Porto Alegre, 12 de fevereiro de 2021.

 

Rubia Gress

OAB/RS 96.146

 

 

[1] http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=108295

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.   

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

 

[3] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; III - cobrar tributos: (...)

[4] Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4.ed. – São Paulo, 2011. p. 283.

[5] Velloso, Andrei Pitten. O princípio da isonomia tributária: da teoria da igualdade ao controle das desigualdades impositivas. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010. p. 37.


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10/02/2021

O contrato de namoro como meio de proteção patrimonial

Com a evolução das relações afetivas surgem muitas dúvidas quanto as, possíveis, divisões patrimoniais quando do rompimento do casal. Um dos maiores questionamentos é “quando afinal se inicia a união estável e termina o namoro?”

 

Para responder esse questionamento e alguns outros trazemos uma breve análise, acerca do contrato de namoro e os seus benefícios para evitar confusões patrimoniais.

 

O ponto principal que diferencia o namoro da união estável é a chamada intenção de constituir família, ou seja, a união estável nada mais é que um instituto criado pelos legisladores, a fim de denominar os casais que coabitam, popularmente ditos como casados, sem que tenham formalizado a sua união em cartório.

 

O namoro, por outro lado, é uma relação afetiva que, a princípio, não é revestida de intenção de formação familiar, não podendo ser equiparada ao casamento.  De modo que, “namorar seria o meio mais eficaz de conhecer a outra pessoa sem que atinja seus patrimônios ou bens em um término”.[i]

 

O contrato de namoro, nada mais é do que um termo que registra a vontade das partes, no caso os namorados, com fundamento no art. 425 do Código Civil, qual prevê como lícita a livre estipulação de vontade das partes via contrato, sejam eles típicos ou atípicos.[ii]

 

Vejamos que, o artigo 1.723 do Código Civil disciplina que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família”. Sem colocar um prazo específico, gerando um certo desconforto, o que suscita questionamentos, principalmente, porque nos tempos atuais as relações passaram por diversas transformações, sendo muito comum namorados passarem dias coabitando.

 

Outro ponto importante é que, desde o início da pandemia do Coronavírus, muitos casais resolveram cumprir juntos a quarentena. A vivência na mesma casa, ainda que momentaneamente, embaralhou o entendimento de muitos sobre namoro e união estável, bem como a diferenciação entre essas duas condições.[iii]

 

Esclarecemos que, como já foi decidido em recurso especial nº 1454643/RJ o Ilustre Ministro Marco Aurélio Bellizze, o simples namoro mesmo que qualificado, com claro reconhecimento público, não é pressuposto de união estável:

 

Premissa Venia o propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição de união estável – a distinguir inclusive da unidade família chamada “namoro qualificado” -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vida, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros, É dizer a família deve, de fato, restar constituída.[iv]

 

Esse também é o entendimento de outros julgamentos, vejamos:

 

“Verifica-se que os litigantes convencionaram um verdadeiro contrato de namoro, celebrado em janeiro de 2005, cujo objeto e cláusulas não revelam ânimo de constituir família” (TJSP – Apelação n. 9103963-90.2008.8.26.0000. 9ª Câmara de Direito Privado. Relator: Grava Brasil. Data de julgamento: 12/08/2008).

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RECONHECIMENTO E POSTERIOR DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS – AUSÊNCIA DE AFFECTIO MARITALIS – NAMORO QUALIFICADO. 1) Para que haja o reconhecimento da união estável entre as partes faz-se necessária a comprovação da existência de affectio maritalis, isto é, a vontade de constituir família, o que, in casu, não ocorreu, tratando-se apenas de mero namoro qualificado. 2) Diante da inexistência de união estável, não há que se falar em partilha de bens. 3) Apelo provido. (TJ-AP – APL: 00246076020168030001 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 08/11/2018, Tribunal).

 

Assim, mesmo que exista coabitação entre namorados, não havendo a intenção de constituição de família, os precedentes têm entendido que não há existência de união estável.

 

No entanto como meio dos casais se certificarem que tal entendimento será aplicado, o contrato de namoro deve ser visto como meio de blindagem patrimonial, evitando que, assim, os namoros possam vir a ser confundidos com a união estável.

 

Como qualquer contrato, para a sua realização é necessário a vontade livre e consciente das partes, que devem ser possuidoras de capacidade plena (sem impedimentos), bem como demais requisitos legais. Sendo permitida a livre estipulação de cláusulas, desde que não afrontem a lei. Podendo ter prazo de validade, sendo passível de renovação.

 

Assim, com o registro a termo da livre vontade dos namorados, não poderá ser falado em affectio maritalis, ou seja, o contrato é um meio de comprovar a inexistência da vontade de se constituir uma família. Sendo uma possibilidade a ser analisada por todos aqueles que pensam em estabelecer claramente que vivem em uma relação de namoro, evitando reflexos indesejados aos seus bens.

 

O escritório Crippa Rey Advogados fica a disposição para maiores esclarecimentos sobre o referido instituto e desdobramentos, sendo o que tínhamos para considerar no momento.

 

 

Ellen Martins

OAB/RS 100.719

 

 

 

[i] https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/contrato-de-namoro-2/

[ii] Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.

[iii]https://ibdfam.org.br/index.php/noticias/7417/Contrato+de+namoro+pode+servir+a+casais+que+coabitam+durante+a+quarentena%3b+especialista+comenta

[iv] STJ - REsp: 1454643 RJ 2014/0067781-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/03/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2015).


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