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05/03/2021

REFLEXOS TRIBUTÁRIOS ADVINDOS DA LEI Nº 14.112/2020 (Nova Lei de Recuperação Judicial e Falências)

Com a entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020[1] que atualiza a legislação referente à recuperação judicial (Lei nº 11.101/2005), à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária, as dúvidas quanto aos reflexos tributários cresceram ainda mais.

 

Assim, visando dirimir controvérsias e sanar dúvidas, o Escritório Crippa Rey Advogados Associados, sempre atento às atualizações legislativas, traz esclarecimentos relevantes no que tange aos aspectos tributários da Lei nº 14.112/2020.

 

É sabido que a legislação que regula a recuperação judicial afasta a participação da Fazenda Pública do processo, isto é, do concurso de credores, gerando, com isso, preocupação diante da insegurança jurídica e, ainda, prejuízos às empresas e empresários recuperandos que, infelizmente, ficam ameaçados, diariamente, com atos constritivos (bloqueios/penhoras) em seu patrimônio.

 

A Constituição Federal dispõe quanto ao dever fundamental de pagar tributos, razão pela qual, o crédito tributário é compulsório, tendo em vista o interesse público sobre ele, ou seja, tem como finalidade a manutenção do Estado, não podendo o Fisco deixar de cobrá-lo e, por esta razão, possui garantias, privilégios e autonomia frente aos créditos de demais credores.

 

Por não estarem incluídos na recuperação judicial, aos créditos tributários também não se aplica a previsão contida no artigo 6º, inciso II, da Lei nº 14.112/2020, de suspensão das execuções e obrigações (determinações de penhoras, bloqueios, leilões, etc.). Entretanto, o §7º-B do referido dispositivo legal, prevê que a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial.

 

Além disso, a jurisprudência vem sendo formada, através do Tema 987[2] do STJ, no sentido de suspender as execuções fiscais para preservação da empresa e do empresário recuperando.

 

Apesar disso, a Nova Lei, em seu artigo 7º-A, §4º, inciso V, trouxe a possibilidade de suspensão das execuções fiscais até o encerramento da falência, porém, poderá haver o redirecionamento da execução aos corresponsáveis, o que vai totalmente de encontro aos artigos 128 a 135 do CTN c/c art. 50 CC/02 que preveem as hipóteses de redirecionamento do débito. Portanto, certamente haverá muitas discussões sobre o assunto, posto o conflito entre as normas e, havendo previsão específica na legislação tributária, esta sempre prevalecerá.

 

Com efeito, mister destacar os principais impactos tributário trazidos pela Lei nº 14.112/2020:

 

 

  • Exigência de Apresentação de Certidão Negativa de Débitos

 

Inicialmente, destaca-se que a Lei nº 11.101/2005 exigia a apresentação de Certidão Negativa de Débitos – CND para o deferimento do processamento da Recuperação Judicial. Entretanto, a jurisprudência tem flexibilizado tal exigência, em razão da dissonância existente entre o princípio basilar da recuperação judicial – preservação da empresa – e coação apresentada às empresas para realizarem parcelamentos com o Fisco, mesmo inexistindo condições econômicas-financeiras para o cumprimento do acordo.

 

Com a Lei nº 14.112/2020, a exigência se manteve, isto é, a apresentação de CND ou CPEN – Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, para o processamento da recuperação judicial está mantida, o que causa preocupação às empresas e empresários, bem como para operadores do direito, visto que há clara insegurança jurídica, na medida em que não há certeza quanto a manutenção da jurisprudência em manter a flexibilização na exigência da apresentação de CND u CPEN.

 

 

  • Parcelamento de Débitos Administrativos

 

Quanto a possibilidade de parcelamento dos débitos tributários federais, o artigo nº 10-A da Nova Lei apresenta a possibilidade de realização de parcelamento em até 120 (cento e vinte) meses.

 

Poderão ser parcelados débitos de natureza tributária e não-tributária, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, existentes até a data do protocolo da petição inicial da recuperação judicial.

 

Parcelamento de 120 meses

1ª à 12ª parcela

Pagamento de 0,5% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento;

13ª à 24ª parcela

Pagamento de 0,6% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento;

25ª até o final

Pagamento do saldo remanescente em até 96 (noventa e seis) prestações mensais e sucessivas

 

Ou

 

Parcelamento com utilização de Prejuízo Fiscal ou Créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil

Liquidação de até 30% da dívida consolidada no parcelamento[3]

com a utilização de créditos decorrentes do prejuízo fiscal e de base de cálculo negative da CSLL ou com outros créditos próprios relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil

Restante (70%) poderá ser parcelado em até 84 (oitenta e quatro) parcelas

1ª à 12ª parcela - pagamento de 0,5% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento

 

13ª à 24ª parcela - pagamento de 0,6% sobre o valor da dívida consolidada no parcelamento

 

 

25ª até o final – pagamento do saldo remanescente em até 60 (sessenta) prestações mensais e sucessivas

 

 

 

Apesar dessas modalidades de parcelamento, a sociedade empresária ou empresário em recuperação judicial, poderá optar por liquidar os referidos débitos com a Fazenda Nacional por meio de outra modalidade de parcelamento instituído por lei federal, como por exemplo, quando houver algum programa mais benéfico.

 

Ainda, vale salientar que o valor do crédito próprio relativos ao tributo administrado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, decorrente de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, será determinado por meio da aplicação das seguintes alíquotas:

 

a) 25% (vinte e cinco por cento) sobre o montante do prejuízo fiscal;

 

b) 20% (vinte por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das pessoas jurídicas de seguros privados, das pessoas jurídicas de capitalização e das pessoas jurídicas referidas nos incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e X do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

 

c) 17% (dezessete por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das pessoas jurídicas referidas no inciso IX do § 1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

 

d) 9% (nove por cento) sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das demais pessoas jurídicas.

 

 

Os débitos que estiverem sob discussão administrativa ou judicial, poderão ser excluídos do parcelamento e, caso sejam incluídos, deverá ser comprovada a desistência expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial e, cumulativamente, que renunciou às alegações de direito sobre as quais se fundam a ação judicial e o recurso administrativo.

 

Ainda, para a adesão e composição com a Fazenda Pública, deverá ser deve ser mantida a regularidade fiscal, ou seja, o tributo vincendo não poderá ser pago em atraso e, ainda, as obrigações com o FGTS também deverão se manter regulares.

 

Por fim, importante ficar atento na composição com a Fazenda Pública, visto que, havendo o descumprimento do parcelamento, poderá o Fisco requerer a decretação da falência da sociedade empresária ou empresário, nos termos do artigo 10-A, §4º-A, inciso IV, da Nova Lei.

 

 

  • Restituição em Dinheiro

 

A Lei nº 14.112/2020, acrescentou ao artigo 86 da Lei nº 11.101/2005 o inciso IV, prevendo que às Fazendas Públicas procederão à restituição em dinheiro, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos.

 

Diante disso, notório que, se antes do advento da Nova Lei a Fazenda Pública já detinha autonomia sobre às empresas e empresários e com as alterações acima apresentadas, percebe-se que hoje tal soberania está ainda maior, visto que, além de poder decretar a falência do empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, tem, em suas mãos a plena liberdade sobre os recuperandos.

 

Com efeito, repisa-se que, apesar de o Superior Tribunal de Justiça[4] no passado ter entendido que a Fazenda Pública não poderá requerer a decretação da falência, a nova previsão legal poderá alterar o entendimento jurisprudencial até hoje praticado nos Tribunais do País. Inclusive, acreditamos que este será o debate entre empresas/empresários e o Fisco, especialmente em razão de que a fazenda Pública detém inúmeras proteções do crédito tributário.

 

Ademais, imperioso ressaltar que o artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que o parcelamento é hipótese de suspensão do crédito tributário e, assim, havendo o parcelamento do débito fiscal, deverão ser suspensas as execuções fiscais em curso contra a empresa ou empresário recuperando.

 

Em síntese, as inovações trazidas pela Lei nº 14.112/2020 no âmbito tributário estão relacionadas a:

 

1. Manutenção da exigência de apresentação de CND/CPEN, para o processamento da recuperação judicial;

 

2. Parcelamento de débitos tributários, nos termos estipulados na Nova Lei e, ainda, de acordo com a Lei nº. 13.988/2020 que dispõe sobre transação tributária com a União;

 

3. Possibilidade de a Fazenda Pública requerer a decretação de falência do empresário ou sociedade empresária em processo de recuperação judicial, em caso de contumácia;

 

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o tema em debate.

 

Por fim, destaca-se que para maiores informações acerca de aspectos importantes sobre as alterações trazidas pela Lei nº 14.112/2020, acesse também nosso informativo “AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 14.112/2020 NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS” no endereço:  http://www.crippareyadvocgados.com.br/publicacao/as-principais-alteracoes-da-lei-14122+2020-no-ambito-da-recuperacao-judicial-de-empresas.

 

 

Porto Alegre, 05 de março de 2021.

 

 

Equipes Tributária e de Recuperação Judicial e Falências

 

Adriana Dusik Angelo

OAB/RS 88.210

 

Rubia Gress

OAB/RS 96.146

 

[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14112.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2014.112%2C%20DE%2024%20DE%20DEZEMBRO%20DE%202020&text=Altera%20as%20Leis%20nos,empres%C3%A1rio%20e%20da%20sociedade%20empres%C3%A1ria.

[2] Tema/Repetitivo 987 - Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária.

Há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC). (acórdão publicado no DJe de 27/02/2018).

[3] Lei nº 8.981/95 –

Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto de Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento.

Art. 58. Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento.

[4] REsp164.389/MG, REsp287.824/MG, REsp363.206/MG, REsp138.868/MG, REsp1.103.405/MG


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03/03/2021

SUCESSÃO DE EMPRESAS E AS SUAS ESPECIFICIDADES NA ESFERA TRABALHISTA

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento ao direito empresarial e as relações de emprego, vem apresentar um breve artigo sobre os aspectos da sucessão de empresas na esfera trabalhista.

 

Inicialmente, cabe esclarecer que conceitualmente a sucessão empresarial esta prevista no artigo 1.146 do Código Civil, sendo basicamente o ato em que uma pessoa jurídica adquire ou assume outra pessoa jurídica, passando a ser responsável por todo o ônus e o bônus desta.

 

Esta sucessão pode ocorrer de diversas formas, tais como:

 

- Fusão;

- Transformação;

- Incorporação;

- Cisão;

- Trespasse;

- Mudança de quadro societário; etc.

 

Quando ocorre a sucessão empresarial haverá conjuntamente uma sucessão de empregadores, afetando as relações de emprego da empresa sucedida, que passarão a ser de responsabilidade da empresa sucessora.

 

A Reforma Trabalhista dispôs no artigo 448-A da CLT que a sucessão empresarial, prevista nos artigos 10 e 448 da CLT, se caracteriza pela transferência da unidade econômica-jurídica de uma empresa sucedida para a empresa sucessora, sem afetar os contratos de trabalhos dos empregados. Ou seja, o fato de ocorrer a troca de empregadores não afetará os contratos de trabalho dos empregados da empresa sucedida, vejamos o texto dos referidos:

 

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

 

Esta alteração legislativa veio ao encontro da já consagrada Orientação Jurisprudencial º 261 da SDI-1 do TST que segundo o Ilustre Desembargador Relator Marcelo Goncalves de Oliveira, integrante a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a sucessão é “baseada na noção de que a aquisição do estabelecimento empresarial teria o efeito de transferir não só os ativos, mas também todo o passivo trabalhista.”, conforme fundamentado no acórdão dos autos nº 0020969-59.2017.5.04.0404[1].

 

Observa-se, que para a configuração da sucessão empresarial é preciso a presença de dois requisitos, quais são:

 

  • Transferência do estabelecimento;
  • Não paralisação da atividade empresária.

 

Ainda, conforme fundamentado pelo nobre Desembargador Marcelo Goncalves de Oliveira no julgamento supramencionado “Três princípios fundamentam a sucessão empresarial no âmbito trabalhista: continuidade, despersonalização do empregador e intangibilidade contratual objetiva.”

 

Ocorrendo a sucessão empresarial entre as empresas, a sucessora passa a dar continuidade à exploração das atividades da empresa sucedida. Consequentemente, o empregador sucessor responderá por todas as obrigações decorrentes das relações laborais passadas, presentes e futuras, além dos débitos trabalhistas e ações trabalhistas, inclusive do período em que o empregado trabalhava para a empresa sucedida, assumindo, assim, os bônus e os ônus da empresa obtida.

 

No mesmo sentido prevê o artigo 448-A da CLT nos seguintes termos:

 

“Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.”

 

Todavia, o próprio artigo 448-A da CLT no parágrafo único prevê uma exceção com relação a regra da sucessão empresarial, nos casos em que ocorrer fraude na sucessão, nesses casos a responsabilidade entre o sucessor e o sucedido será considerada como solidária, respondendo as duas empresas de forma conjunta, vejamos o que dispõem o parágrafo nesse sentido:

 

“A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.”

 

Evidencia-se que nos contratos de sucessão que apresentar cláusula de excludente de responsabilidade do sucessor não irá produzir efeitos em eventuais reclamatórias trabalhista, uma vez que a própria legislação prevê o sentido contrário, caso demonstrada a sucessão fraudulenta.

 

Por fim, quando estiver se tratando de sócio retirante da sociedade empresária, ou seja, o sócio que se retira da sociedade mediante notificação prévia aos demais sócios com prazo mínimo de 60 dias. Quanto, a sua responsabilidade será de forma subsidiária em decorrência das obrigações do contrato de trabalho no período em que figurou como sócio, de acordo com uma ordem de preferência a ser observada da seguinte forma:

 

1. Empresa devedora;

2. Sócios Atuais;

3. Sócios Retirantes.

 

O sócio retirante somente será responsável mediante cobrança da empresa devedora, bem como dos sócios atuais, durante o lapso temporal de dois anos a contar da averbação da modificação contratual para fins de responsabilidade. Caso, ocorra eventual situação de fraude na retirada do sócio, a responsabilidade entre as partes será solidária, sem a observação de qualquer tipo de ordem de preferência.

 

Portanto, quando ocorrer a sucessão empresarial, os contratos de trabalho da empresa sucedida automaticamente passam a ser de responsabilidade exclusiva do sucessor que irá responder por todas as obrigações decorrentes das relações empregatícias. Já com relação ao sócio retirante a sua responsabilidade será subsidiária pelo período de dois anos. E em ambos os casos somente será configurada a responsabilidade solidaria quanto ocorrer a fraude entre os sócios.   

 

O Escritório Crippa Rey advogados fica a disposição para demais esclarecimentos, através da sua equipe trabalhista e coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

 Porto Alegre, 01 de março de 2021.

 

Dra. Bibiana Marra

OAB/RS 119.656

 

[1] https://www.trt4.jus.br/pesquisas/rest/download/acordao/pje/cmNwhO_trFbWSIyN4UlFIw

 


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01/03/2021

Cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL – TEMA 1.093 DO STF

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento aos julgamentos e decisões importantes, vem informar que na última quarta-feira, dia 24 de fevereiro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) alusiva ao ICMS

 

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário. Com placar apertado, o Plenário do STF, por seis votos a cinco, declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais, envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. A maioria dos ministros entende que há necessidade de uma lei complementar federal (por estar veiculando normas gerais em matéria tributária) para regulamentar o tema – o que ainda não existe.[1]

 

No centro da discussão estava a Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A emenda transfere ICMS do comércio eletrônico da origem para o destino, permitindo que os estados de destino cobrem o diferencial da alíquota.

 

Para aliviar a guerra fiscal entre os Estados, a própria Constituição estabeleceu regras específicas em operações Interestaduais:

 

  1. Em que a alíquota aplicável não é do Estado remetente e sim, a alíquota Interestadual;

 

  1. Em relação as operações Interestaduais, refere-se as que destinam bens ou mercadorias para estações para consumidor final.

 

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022).

 

Entretanto, para evitar efeitos econômicos rigorosos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, excetuo os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em andamento, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde já e, ainda, “retroativos”:

 

  1. Para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;

 

  1. Já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.

 

 

O julgamento, que havia sido interrompido em novembro de 2020 por pedido de vista do ministro Nunes Marques, foi concluído com modulação para produzir efeitos a partir de 2022. Por fim, esclarece-se que o Acórdão está pendente de publicação.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

Porto Alegre, 01 de março de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla

Estagiári0

 

http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&numeroProcesso=1287019&classeProcesso=RE&numeroTema=1093

 


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24/02/2021

É possível absolvição após a acusação de crime tributário?

Cientes do impacto causado quando do recebimento de uma denúncia criminal, vimos aclarar vossas senhorias, sobre a possibilidade do pedido de absolvição sumária criminal.

 

Além da pesada carga tributária vigente em nosso país, alguns empresários acabam sendo investigados e, por conseguinte, denunciados criminalmente, sendo penalizados, por muitas vezes, sem qualquer culpa.

 

Por esse motivo esclarecemos, é possível absolvição após a acusação de crime tributário?

 

Para respondermos essa pergunta iniciamos respondendo outra, afinal o que é crime tributário? Os ditos crimes tributários estão previstos na Lei 8137 de 1990. Tal ordenamento disciplina a chamada evasão fiscal, que “corresponde à conduta ilícita fiscal, após a ocorrência do fato gerador, que infringe a norma tributária, com vistas a ocultar ou reduzir o recolhimento da obrigação tributária.”[i]

 

Em linhas gerais, a lei de crimes tributários visa coibir a prática dos crimes de sonegação fiscal, fraude, conluio, a não emissão de notas e alteração de documentos fiscais. Como por exemplo:

 

Prestar informações falsas ou mesmo omiti-las às autoridades fazendárias;

Extraviar, falsificar ou alterar documentos fiscais, bem como inserir neles elementos inexatos para burlar a fiscalização;

Negar ou deixar de fornecer notas fiscais, bem como emiti-las com valores inexatos ou falsificá-las;

Deixar de recolher tributos e contribuições sociais no prazo legal, caracterizando apropriação indébita;

Exigir, pagar ou receber qualquer porcentagem sobre deduções de eventuais impostos ou incentivos fiscais;

Exigir, solicitar ou receber vantagens indevidas sobre tributos e contribuições sociais.

 

Importante salientar que, o mero inadimplemento fiscal não gera a ocorrência de crime, ou seja, o atraso no pagamento de impostos, por si só, não é capaz de ser considerado crime. Para a constatação da conduta passível de criminalização são necessários o cumprimento de alguns requisitos, a fim de que seja configurada fraude, sonegação, conluio, ou demais ações que prejudiquem, ou frustrem a arrecadação dos impostos devidos.

 

Esclarecidos tais pontos, caso haja investigação criminal geradora de ação penal, por um dos crimes existentes na lei de crimes tributários, devem ser observadas quais as possibilidades de encerramento da persecução - processo- penal.

 

No momento do recebimento da denúncia o acusado deve analisar calmamente as condutas indicadas, verificando se os atos descritos de fato ocorreram, se foram intencionais, se os valores indicados eram/são realmente devidos, qual a espécie do tributo e qual o motivo da irregularidade.

 

Analisados tais pontos, devemos passar para a fase da busca de teses defensivas. Para melhor exemplificar faremos o recorte analítico da tese de inexigibilidade de conduta diversa, como excludente de culpabilidade.

 

Para tanto, aclaramos que, para que uma ação (ato) possa ser criminalizada ela tem que ser culpável, ou seja, reprovável legalmente, prevista em lei.

 

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria[ii].

 

A culpabilidade é composta por três elementos, a imputabilidade (quando o fato é previsto em lei), a potencial consciência da ilicitude (quando o a gente sabia o que fazia) e a exigibilidade de conduta diversa (quando não deveria ser feita a conduta).

 

Caso inexistam um dos elementos, o fato não pode ser considerado culpável, sendo o caso de excludente de culpabilidade, findando a acusação criminal. Existem inúmeras previsões legais para a exclusão da culpabilidade, como a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, art. 26, caput, CP, o erro de proibição, art. 21, caput, CP, a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte), dentre outras.

 

Assim, quando era exigível que a pessoa (física ou jurídica) agisse de outra forma, mas não fez, temos a exigibilidade de conduta diversa. Exige-se que não se pratique uma ação, portanto, sendo uma conduta delitiva, criminosa.

 

Mas quando é inexigível que uma conduta seja praticada? Pois bem, essa é a tesa que vimos aclarar, uma vez que, por diversos momentos é inexigível que o agente se porte de outra forma, sendo a causa de exclusão da culpabilidade.

 

É o caso da crise que vem assolando o nosso país, agravada com a pandemia mundial de COVID-19. Não é incomum que ocorram atrasos de adimplemento fiscal, com a finalidade de manutenção da higidez das empresas, que, com muito custo, lutam para manterem-se abertas.

 

Por esse motivo trazemos ao debate a questão da inexigibilidade de conduta diversa, pela ocorrência de abalos à estrutura da empresa, devido a graves crises financeiras. Na medida que é desmedida a exigência que, ao atravessar sérios problemas os administradores das sociedades empresárias venham a comprometer a empresa, bem como a sua própria vida, para manter em dia as suas obrigações tributárias.

 

A inexigibilidade de conduta diversa é tese adequada, e amplamente aceita, para ser defendida quando o agente tiver agido devido a impossibilidade de atuar de outra forma.

 

A inexigibilidade de conduta diversa deve ser invocada como tese defensiva sempre que se vislumbre a real impossibilidade de o agente, no caso concreto, agir de forma diferente. Nesse contexto os fatores sociais, políticos e até mesmo culturais poderão ser determinantes para amparar a tese.[iii]

 

Assim, caso existam justos motivos para a ação considerada criminosa, sim há possibilidade de absolvição pela inexigibilidade de conduta diversa. Esse é o entendimento aplicado pelas cortes, quando da comprovada existência de condições anormais, severas, suportadas por empresas, como foi o caso da reforma da sentença APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5010322-95.2017.4.04.7001/PR, vejamos:

 

"Além da redução do quadro de empregados durante o período de crise tanto da matriz quanto da filial, a prova documental contemporânea aos fatos demonstra a existência de execuções fiscais de expressivo montante, assunção de empréstimo de valor igualmente elevado acordo com o BRDE para pagamento de dívida de mais de doze milhões de reais e aproximadamente quarenta reclamatórias trabalhistas"

“A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa."

 

Esse também foi o entendimento, em sentença de absolvição sumária proferida em nossa comarca, vejamos trecho do dispositivo:

 

[...]

Resta, portanto, demonstrado, pelos documentos apresentados, que, no período indicado na denúncia, a empresa administrada pelo acusado encontrava-se em sérias dificuldades financeiras, com redução do faturamento, prejuízo no período e grande endividamento com credores em geral, com o fisco e com os trabalhadores. Por outro lado o pedido de recuperação judicial demonstra a vontade do administrador de recuperar a empresa dentro dos parâmetros legalmente permitidos. Ademais, como já mencionado, a empresa manteve escrituração contábil e fiscal regular, tendo apresentado as declarações de tributos nos termos da lei.

[...]

Ante o exposto, julgo improcedente a denúncia proposta pelo Ministério Público Federal para absolver o réu XXXXX, com base no art. 386, VI, do Código Processual Penal. (omissão do nome do cliente proposital).

 

Desse modo, inequívoco dizer que, quando existam causas que denotem clara impossibilidade de agir de modo diverso, com documentação que comprovem as condutas, é sim possível a obtenção de absolvição criminal, com base na inexigibilidade de conduta diversa.

 

Sendo o que tínhamos para declarar até o momento, ficamos à disposição para melhor esclarecermos os pontos abordados brevemente no presente informativo.

 

Ellen Souza Martins

OAB/RS 100.719

 

[i] http://www.iaf.org.br/crimes-contra-a-ordem-tributaria/

[ii] CASTRO, Marcela Baudel de. A culpabilidade no Direito Penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18n. 352120 fev. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23766. Acesso em: 23 fev. 2021.

[iii] https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/692503008/a-inexigibilidade-de-conduta-diversa-como-tese-defensiva#:~:text=Como%20dito%20anteriormente%2C%20o%20nosso,de%20causas%20excludentes%20de%20culpabilidade.&text=Desse%20modo%2C%20a%20inexigibilidade%20de,capaz%20de%20excluir%20a%20culpabilidade.


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23/02/2021

A evolução do direito contratual contemporâneo e os aspectos jurídicos do direito à renovação compulsória do contrato de locação não residencial

O Direito não é uma ciência estática, que permanece inerte no tempo, mas sim está em constante evolução, juntamente com o progresso e o desenvolvimento da própria sociedade que regula.

Desta forma, as mudanças sociais, em especial após a proteção universal da dignidade da pessoa humana e da constitucionalização do direito, refletiram nos ordenamentos jurídicos, de modo que todos os ramos do direito passaram a ser interpretados a partir dos valores jurídicos insculpidos no texto constitucional.

Tal fenômeno contribuiu para a evolução do Direito Privado brasileiro, que passou a ter uma nova roupagem, menos patrimonialista, através da adoção de uma nova principiologia, dentre a qual destacam-se os princípios informativos da eticidade, da operabilidade, e, especialmente, da socialidade, orientadores do Código Civil de 2002.

O princípio da eticidade consiste na exigência da boa-fé não apenas subjetiva, mas, especialmente, objetiva, no sentido da necessidade de se observar condutas de lealdade, lisura, retidão, respeito, cooperação, informação, transparência e honestidade nas relações jurídicas.

Por sua vez, o princípio da operabilidade consiste na adoção de um sistema jurídico aberto, com a adoção de conceitos jurídicos indeterminados, viabilizando aos aplicadores do direito a solução dos litígios de maneira mais concreta e efetiva, sem ficarem presos às amarras do texto legal.

O princípio da socialidade, por fim, traz o imperioso instituto da função social, consistente na prevalência dos direitos coletivos sobre os individuais, de modo que todos os direitos e relações jurídicas devem observar o atendimento aos interesses da coletividade.

Dentro desse viés evolutivo, encontra-se o Direito Civil Constitucional, ensejando a interpretação dos institutos civis, aí compreendido o contrato, de acordo com os valores jurídicos constitucionais.

Assim, o mundo contemporâneo impõe uma nova concepção de contrato, onde a vontade continua presente para a formação dos negócios jurídicos, mas perde a sua importância e força, na medida em que é a lei que irá legitimar e proteger o vínculo contratual, relativizando o poder da autonomia privada.

Desta forma, a obrigatoriedade do pacto contratual – “pacta sunt servanda” – está relativizada, e a vontade das partes  - autonomia privada - não é mais a única fonte de interpretação de um instrumento contratual, haja vista que o interesse social passa a fazer parte dos elementos que configuram o suporte fático do contrato.

Neste sentido, ainda que os contratos de locação não-residencial não prevejam expressamente a possibilidade de renovação, os imóveis destinados ao comércio poderão ter o seu contrato de locação renovado compulsoriamente, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei de Locações - n.º 8.245/91, e observadas as demais regras e valores insculpidos no Código Civil brasileiro de 2002 e no próprio texto constitucional.

Em se tratando de locação não residencial, a Lei das Locações – n.º 8.245/91 – prevê, em seu art. 51, a possibilidade de renovação compulsória do instrumento contratual, desde que atendidos os pressupostos legais, conforme segue:

“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.”


Destarte, o locatário terá assegurado o seu direito à renovação do instrumento contratual caso o contrato de locação não residencial tenha sido firmado na forma escrita, com prazo determinado de, no mínimo, 5 (cinco) anos, inclusive considerada a soma de contratos ininterruptos, e que haja a exploração do comércio, no mesmo ramo, pelo lapso temporal mínimo e ininterrupto de 3 (três) anos.


Afora isso, é importante ressaltar a existência de um prazo decadencial para que o pedido de renovação seja realizado, com antecedência mínima ao vencimento contratual, conforme dispõe o §5º do art. 51 da Lei n.º 8.245/91:


“§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”


Assim, o locatário pode pleitear em juízo a renovação do contrato de locação não residencial dentro do prazo de 1 (um) ano antes de findar o contrato, respeitando o período mínimo de antecedência de 6 (seis) meses do vencimento contratual.

Na hipótese de não ser observado o lapso temporal legal, estará caracterizado o instituto da decadência, que extingue não apenas o direito de ação, mas a existência do próprio direito à renovação contratual.

Todavia, é importante ressaltar que, em tais casos, embora inexistente a possibilidade jurídica de ser exigida a renovação compulsória do contrato, tal fato não impede a negociação amigável diretamente com o locador.

Por derradeiro, cumpre fixar que o locador não é obrigado a renovar o contrato de locação destinado ao comércio em algumas situações específicas previstas no art. 52 da Lei n.º 8.245/91, conforme segue:

“Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.”


Contudo, há uma regra específica aplicável às locações de espaço em Shopping Centers, no sentido de inaplicar o inciso II, nos termos do § 2º do art. 52 da Lei n.º 8.245/91, haja vista que o locador (empreendedor do Shopping Center) não poderá recusar a renovação do contrato nas hipóteses de retomada do imóvel para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, cujo detentor seja o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente para fins sucessórios.

Ou seja, em tais casos, o empreendedor do Shopping Center ficará obrigado a renovar o contrato, desde que preenchidos os demais requisitos previstos na lei para fins de renovação do contrato de locação comercial.

Outra questão a ser registrada é a verificação se o locador pretende reaver o imóvel para vender a terceiros, pois, nesse caso, o locatário teria direito de preferência na compra, nos termos do art. 27 e seguintes da Lei n.º 8.245/91, que, se não for respeitado, gera o direito à indenização por perdas e danos ao locatário.


Estas são as principais considerações e constatações jurídicas acerca da renovação do contrato de locação não residencial, nos termos da Lei n.º 8.245/91, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as demais orientações relativas ao tema.


Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2021.


Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Advogada da Equipe Cível


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19/02/2021

A PORTARIA DE Nº 1696/21 – POSSIBILIDADE DE NEGOCIAÇÕES DE DÉBITO FEDERAIS (Processos Judiciais e Administrativos)

O Governo Federal, em razão do sucesso advindo pelas Transações Extraordinárias da Lei nº 13.988/2020 e da Portaria nº 9.924/2020 da PGFN do ano passado, aprovou no dia 11 de fevereiro de 2021 a Portaria nº 1.696/2021, que oportuniza condições benéficas para os contribuintes que deixaram de pagar tributos em razão do impacto econômico decorrente da crise sanitária motivada pela Pandemia Mundial do novo coronavírus.

 

A referida Portaria oportuniza aos contribuintes condições para negociações dos tributos inscritos em dívida ativa da União, vencidos no período de março a dezembro de 2020, desde que inscritos em dívida ativa até 31 de maio de 2021 e não pagos em razão da crise econômico-financeira causada pela COVID-19.

 

Ainda, importante ressaltar que, os contribuintes que aderirem a Portaria de nº 1.696/2021, deverão observar as normas contidas nas Portarias da PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020 e nº 18.731, de 06 de agosto de 2020, em especial em relação às condições e procedimentos de adesão, compromissos exigidos, hipóteses e procedimentos de rescisão do acordo, conforme prevê o Art. 3ª da Portaria:

 

 

Art. 3º São modalidades de negociação para os tributos inscritos em dívida ativa da União de que trata esta Portaria:

I - para as pessoas físicas:

a) as modalidades de transação excepcional previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020; e

b) a possibilidade de celebração de Negócio Jurídico Processual para equacionamento de débitos inscritos, nos termos da Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018.

II - para as pessoas jurídicas:

a) as modalidades de transação excepcional para empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil de que trata a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020;

b) as modalidades de transação excepcional para as demais pessoas jurídicas previstas na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020;

c) as modalidades de transação excepcional para os débitos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), previstas na Portaria PGFN nº 18.731, de 06 de agosto de 2020; e

d) a possibilidade de celebração de Negócio Jurídico Processual para equacionamento de débitos inscritos, nos termos da Portaria PGFN nº 742, de 21 de dezembro de 2018.

 

Importante ressalvar que o prazo para negociação dos débitos inscritos em dívida ativa da União de que trata o art. 2º desta Portaria terá início em 1º de março de 2021 e permanecerá aberto até às 19h, do dia 30 de junho de 2021.

 

Por fim, notório que todas essas medidas anunciadas visam ajudar e dar fôlego aos empresários, empresas e contribuintes, devido aos impactos causados pela Pandemia Mundial, que fortemente afetou e está afetando a economia do País.

 

Dessa forma, o escritório Crippa Rey Advogados Associados fica à disposição para maiores informações.

 

 

Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2021.

                                   

Ana Paula Tortorelli

OAB/RS 118.326
 


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16/02/2021

EMPREGADO QUE SE RECUSAR A TOMAR A VACINA CONTRA A COVID-19 PODERÁ SER DEMITIDO POR JUSTA CAUSA

Com o avanço da vacinação em todo o país, vem se discutindo, sobre os reflexos as pessoas que optarem por não realizar a vacina por crenças particulares, o que poderá impactar diretamente nas relações de emprego.

 

Em recente publicação do Ministério Público do Trabalho pelo Guia Técnico Interno sobre a vacinação da Covid-19, na qual restou descrito:

 

“Diante de uma pandemia, como a de Covid-19, a vacinação individual é pressuposto para a imunização coletiva e controle da pandemia. Nesse contexto, se houver recusa injustificada do empregado à vacinação, pode-se caracterizar ato faltoso, nos termos da legislação. Todavia, a empresa não deve utilizar, de imediato, a pena máxima ou qualquer outra penalidade, sem antes informar ao trabalhador sobre os benefícios da vacina e a importância da vacinação coletiva, além de propiciar-lhe atendimento médico, com esclarecimentos sobre a eficácia e segurança do imunizante.”

 

Ainda, o guia refere que nenhuma posição “particular, convicção religiosa, filosófica ou política ou temor subjetivo do empregado pode prevalecer sobre o direito da coletividade de obter a imunização conferida pela vacina”

 

O entendimento pronunciado no guia elaborado pelo MPT, tomou como base o recente julgamento do Supremo Tribunal Federa (STF) das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 6586 e 6587, na qual restou previsto que as “empresas devem prever no PCMSO a obrigação de proporcionar aos seus empregados o acesso às vacinas, seja encaminhando-os à rede pública de saúde, seja prevendo programas de imunização no âmbito das empresas, em parceria com redes privadas de vacinação, se e quando permitida a aquisição”.

 

Prevaleceu pelo STF, o entendimento de que por mais que a vacinação não seja obrigatória, poderá haver punições aos que se recusarem a se vacinar. Assim, o entendimento e orientação do MPT é de que se o empregado persistir em manter a recusa, sem qualquer justificativa válida, por exemplo aqueles que possuírem contraindicação médica a vacinação, em virtude de alguns problemas de saúde, é possível de sanções.

 

A conclusão do STF e do MPT é de que o interesse público na vacinação é maior que o interesse e crenças da pessoa do empregado, trata-se de uma questão de saúde pública, em prol da proteção de toda a coletividade.

 

Nesse mesmo sentido, deve ser o comportamento do empregador, que deve zelar pela saúde de seus empregados e do meio ambiente de trabalho saudável a todos, uma vez que a legislação, nos arts. 157 e 158 da CLT, obriga ao cumprimento pelo empregador a manter a saúde e segurança do local de trabalho.

 

Ainda, em entrevista a Folha de São Paulo a Ministra Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Maria Cristina Peduzi, declarou “É difícil enquadrar como justa causa a recuso do empregado à vacinação, mas não se deve ignorar que a lei impõe ao empregador manter ambiente de trabalho saudável”

 

Assim, aquele empregado que não concordar em se vacinar, deve ser primeiro orientado pela empresa de que a vacinação é importante para a saúde de todos os colegas e ressaltar sobre a aprovação e a segurança da vacina pelos órgãos reguladores. Se mesmo assim, o empregado manter a recuso, é dever da empresa tomar as medidas cabíveis e as penalidades que entender necessárias.

 

Ademais, o empregador deve estar atento as legislações Estaduais e Municipais onde estão sediados os empreendimentos, pois estas legislações também podem prever a obrigatoriedade ou não da vacinação naquela região. Posto que, o STF decidiu que a implementação de vacinação obrigatória pode ser realizada por qualquer ente federativo, o que também deverá ser levado em consideração na hora do empregador avaliar a situação.

 

Portanto, existem diversos fatores e preocupações que o empregador terá pela frente e a situação deve ser analisada com cautela, e principalmente, o empregador deve consultar seu corpo jurídico para melhor avaliar a questão.

 

O escritório Crippa Rey advogados fica a disposição para demais esclarecimentos, através da sua equipe trabalhista.


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15/02/2021

AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 14.112/2020 NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

A Lei 11.101/2005 foi redigida para regulamentar a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, objetivando a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

Durante os 15 (quinze) anos de vigência da Lei 11.101/2005 a doutrina e jurisprudência perceberam a necessidade de se flexibilizar ou reinterpretar diversas disposições legais. Em decorrência disso e, ante o agravamento da situação econômico-financeira em todo o país ante a pandemia da covid, viu-se a necessidade e urgência de se promover alterações na legislação até então vigente.

 

Com isso, após a aprovação do Projeto de Lei pelo Senado Federal, o Presidente da República sancionou a Lei 14.112/2020 a qual atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária.

 

Dentre as principais alterações no âmbito da recuperação judicial, relacionamos os pontos abaixo:

 

 

  • Stay period

 

COMO ERA: A lei previa que o período de 180 (cento e oitenta) dias, denominado de stay period ou prazo de blindagem, seria improrrogável, embora a jurisprudência viesse permitido a sua prorrogação, muitas vezes por mais de uma vez, até que o plano de recuperação judicial fosse aprovado.

 

COMO FICOU: A lei trouxe expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period, por igual período uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não tenha contribuído para o atraso no processo.

 

 

  • Convenção De Arbitragem

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições acerca da convenção de arbitragem.

 

COMO FICOU: O processo de recuperação judicial, ou a decretação da falência, não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral.

 

 

  • Conciliação e Mediação

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições acerca da possibilidade de conciliação e mediação entre o devedor e os credores, embora a jurisprudência já estivesse deliberando a respeito do tema.

 

COMO FICOU: A Lei 14.122/2020, a fim de incentivar a conciliação e mediação entre devedor e credores, trouxe seção especial para tratar das conciliações e mediações antecedentes ou em incidentes aos processos de recuperação judicial, podendo estas se darem em qualquer grau de jurisdição.

 

As novas disposições possibilitam a obtenção de tutela de urgência a fim de suspender as execuções contra o devedor pelo prazo de até 60 (sessenta) dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição os credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc). Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo deverá ser deduzido do stay period.

 

É vedado, entretanto, a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e classificação de créditos, bem como acerca dos critérios de votação em Assembleia Geral de Credores.

 

 

  • Perícia Prévia

 

COMO ERA: Não havia previsão legal acerca da constatação prévia, embora alguns juízes já se valessem de tal para decidir acerca do deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial ante a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça.

 

COMO FICOU: A perícia prévia passou a ser prevista no corpo da Lei 11.101/2005, sendo facultado ao juízo a sua realização, quando entender necessário.

 

No caso de o juízo designar a realização da perícia prévia, o perito nomeado terá o prazo de 05 (cinco) dias para apresentar o laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada conjuntamente à petição inicial.

 

É vedado, contudo, o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.

 

 

  • Distribuição de Lucros e Dividendos

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições, nem de possibilidade nem de vedação, acerca do tema.

 

COMO FICOU: Diante da vigência das alterações trazidas pela Lei 14.122/2020, a empresa devedora restou vedada de distribuir lucros e dividendos aos sócios e acionistas até a aprovação do plano de recuperação judicial, sob pena de incorrer em crime falimentar.

 

 

  • Cessão de Créditos:

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava disposições a fim de regulamentar o tema, embora fosse prática bastante corriqueira por parte dos credores.

 

COMO FICOU: A lei determina que a cessão ou a promessa de cessão de crédito habilitado deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação judicial, entretanto, deixou o legislador de estabelecer qualquer sanção para o caso de descumprimento da norma.

 

 

  • Plano de Recuperação Judicial proposto pelos credores

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava quaisquer disposições a respeito do tema. A consequência da não aprovação do plano de recuperação judicial pelos credores era a convolação em falência.

 

COMO FICOU: As disposições da Lei 14.122/2020 trouxeram para dentro da Lei de Recuperação de Empresas a possibilidade de os credores apresentarem plano alternativo no caso de rejeição do plano de recuperação apresentado pela empresa. Nesta hipótese, o administrador judicial submeterá à votação da assembleia geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores.

 

A concessão deste prazo dependerá de aprovação por credores que representem mais da metade dos créditos presentes á assembleia geral de credores.

 

O plano de recuperação judicial proposto pelos credores somente será posto em votação caso apresente quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à assembleia geral de credores que deliberou pela apresentação de plano alternativo.

 

Ainda, o plano não poderá prever obrigações novas não dispostas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá conter previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência.

 

 

  • A Recuperação Judicial do Produtor Rural

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não dispunha de regulamentação a respeito da possibilidade do produtor rural pessoa física ingressar com pedido de recuperação judicial.

 

COMO FICOU: Restou incluída a possibilidade dos produtores rurais pessoas físicas ingressarem com pedido de recuperação judicial, podendo inclusive valer-se do procedimento especial, desde que não envolva crédito superior a R$ 4,8 milhões de reais.

 

A comprovação do prazo de exercício da atividade empresária por pelo menos 02 (dois) anos será admitida por meio de Escrituração Contábil Fiscal (ECF) ou de obrigação legal de registros contábeis que venham a substituí-la (no caso da atividade rural ser exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR) ou de obrigação legal de registros contábeis que venham a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física).

 

Na recuperação judicial do produtor rural somente estarão sujeitos os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos.

 

 

 

  • Do Pagamento dos Créditos Trabalhistas

 

COMO ERA: O pagamento dos créditos trabalhistas ou daqueles de cunho alimentar, não poderia se dar em prazo superior a 1 (um), e aqueles créditos até 05 (cinco) salários-mínimos, de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial, deveriam ser pagos no prazo de 30 (trinta) dias.

 

COMO FICOU: A disposição acerca do pagamento dos créditos até 05 (cinco) salários-mínimos, de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03 (três) meses permaneceu inalterada, entretanto, restou possibilitado a extensão do pagamento dos demais créditos arrolados na classe trabalhista em até 02 (dois) anos, desde que o plano de recuperação judicial apresente garantias suficientes, tenha sido aprovado pela classe trabalhistas, e, garanta o pagamento da integralidade dos créditos arrolados na classe I.

 

 

  • Credores parceiros

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 não apresentava qualquer disposição a respeito da possibilidade de previsão de condições especiais à credores parceiros, contudo, a jurisprudência e a doutrina já admitiam a previsão no plano de recuperação judicial de tratamento privilegiado a determinados credores, desde que houvesse justificativa plausível para tanto.

 

COMO FICOU: A lei passou a permitir expressamente o tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.

 

 

  • DIP financing

 

COMO ERA: A disposição existente até então mostrava-se demasiadamente insuficiente e não previa a necessária superioridade da operação. E, em razão disso, os financiamentos sempre contaram com garantias de natureza fiduciária.

 

COMO FICOU: O financiamento das atividades da empresa, e da própria recuperação judicial, não dependerão de autorização judicial, a menos que o objeto da garantia real seja um bem ou direito de terceiros ou da empresa recuperanda pertencente ao seu ativo não circulante, caso em que o juízo recuperacional, antes de decidir acerca do negócio jurídico a ser entabulado, ouvirá o comitê de credores.

 

O juízo recuperacional poderá autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, devendo a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficar limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original, e não se aplicando tal disposição não a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária.

 

No caso de frustrada a recuperação judicial, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido, conservando-se as garantias constituídas e as preferências até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.

 

O financiamento poderá ser realizado por qualquer pessoa, incluindo credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo devedor, podendo, ainda, qualquer pessoa ou entidade garantir o financiamento mediante a oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, incluindo o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo, estejam eles ou não em recuperação judicial.

 

 

  • Possibilidade de o fisco requerer a falência do devedor

 

COMO ERA: Embora a Lei 11.101/2005 já dispusesse que qualquer credor poderia pedir a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que a Fazenda Pública não tinha legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários.

 

COMO FICOU: Atualmente, o fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020, ou ainda quando restar identificado o esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos a? recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública.

 

Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes a? manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações.

 

Na hipótese de ser decretada a falência do devedor pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, com o intuito de não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. Outrossim, o produto de tais alienações deverão ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.

 

 

  • Aspectos tributários

 

COMO ERA: A Lei 11.101/2005 previa que para a concessão da recuperação judicial, a empresa deveria apresentar Certidão Negativa de Débitos, entretanto, tendo em vista que a lei que prevê o parcelamento tributário demorou para ser promulgada havendo inúmeras discussões acerca desta, a jurisprudência entendeu pela flexibilização de tal exigência, dispensando, por diversas vezes, a apresentação da CND negativa.

 

COMO FICOU: Dentre as alterações provocadas pela da Lei 14.122/2020, não está a dispensa da apresentação de CND, restando, portanto, a exigência da apresentação da certidão negativa de débitos mantida.

 

Foi incluída a possibilidade de parcelamento dos tributos devidos sobre os ganhos de capital auferidos na alienação judicial de UPI: o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados.

 

Apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação é quem detém a competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional.

 

Uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações deverão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aqueles débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderão ser quitados com a utilização de créditos de prejuízo fiscal, podendo o saldo remanescente ser parcelado em 84 vezes, caso em que o valor das parcelas também deverá ser menor nos primeiros anos de pagamento.

 

Quando do deferimento do processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação, devendo as condições envolverem o pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, dentre outras.

 

 

Estas são algumas das principais alterações trazidas pela Lei 14.122/2020 no âmbito da recuperação judicial de empresas, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para demais orientações relativas ao tema.

 

Porto Alegre, fevereiro de 2021.

 

Equipe de Recuperação Judicial e Falência

Adriana Dusik Angelo

OAB/RS 88.210


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