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19/05/2021

TESE DO SÉCULO: TEMA 69 DO STF - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal referente ao Tema 69 que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

No dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706. O julgamento em questão ficou conhecido como a Tese do Século entre os tributaristas, tendo aberto precedente para a devolução de indébitos pagos desde 15/03/2017. Aqui fala-se da modulação de efeitos da decisão que perpetuou uma derrota bilionária para a União: A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

A tese teve início em 2007 por uma empresa de importações e exportações, o processo em julgamento que resultou na decisão ora tratada perdurou por mais de nove anos. A empresa, à época, sustentou que “sendo o faturamento resultante do somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à esta estrutura”. A tese da empresa embasava-se em uma instigante observação, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS se dava em virtude de o ICMS não constituir patrimônio da empresa, sendo apenas ônus fiscal a que a empresa se sujeitava.

 

Por parte da União, foi alegado no processo que certamente a jurisprudência seria pacificada no sentido de compreender o ICMS como integrante da base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS). No entanto, como hoje se vislumbra, a União equivocou-se, tendo em vista que o julgamento não seguiu na linha de proteção das autoridades fazendárias e da segurança de cofres públicos, mas sim, em que pese a modulação, decidiu por linha positivista, legalista, na qual se buscou, em ato de primazia, respeitar acima de tudo o ordenamento jurídico vigente.

 

O julgamento supra referido ocorreu em 2017, porém, apenas no dia 13/05/2021 é que foi definida a modulação de efeitos da decisão, por oito votos a três. Dos onze ministros a julgarem os embargos de declaração no processo, oito entenderam que deveria ser o imposto destacado em nota fiscal o considerado para fins de devolução; três ministros entenderam que o ICMS a ser considerado deveria ser o efetivamente pago. A ministra Cármen Lúcia, em seu voto, observou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, se fazia necessário proteger os órgãos fazendários, haja vista o impacto que a decisão viria a gerar. Portanto, foi acolhido parte do pedido da União, havendo proposto que a tese só seria aplicada a partir da data de sua formulação. A modulação pela qual se optou por prover parcialmente os embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, sob argumento baseado na tese de que se produz uma nociva reforma tributária com efeitos retroativos, e que portanto, só deveriam surtir efeitos jurídicos após o julgamento do recurso.

 

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o voto da relatora, tendo proferido uma ressalva interessante: enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União disse que não havia a possibilidade de se destacar na nota.

 

Esse ponto é de imperioso destaque, pois, inclusive, a União posicionou-se integralmente no decorrer do processo contrariamente ao regulamento vigente. Leia-se abaixo o constante no artigo 2º, caput, da Lei 9.718/98, bem como o artigo 3º, do mesmo Diploma:

 

Art. 2°- As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Grifamos

 

Art. 3º- O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) Grifamos

 

Partindo da leitura destes artigos, percebe-se que, por anos, a legislação tributária no condizente ao tópico aqui tratado foi aplicada de maneira errônea. Conforme já dito, o ICMS em momento algum integra a receita de uma empresa, posto que ele não passa de um ônus de finalidade contributiva. Em suma, como o crédito de ICMS é destinado aos cofres públicos, nunca tendo integrado a receita de qualquer empresa que o tenha recolhido.

 

Mas e quanto a modulação de efeitos? Em que pese retroativa quanto aos indébitos pagos desde 15/03/2017, e entendendo-se aos atuais e subsequente, poderá alguma lei incluir o ICMS novamente na base de cálculo de PIS e COFINS futuramente? A resposta para esta pergunta foi proferida pelo ministro Luiz Fux, o qual mencionou que qualquer lei posterior não altera o entendimento do STF no condizente ao tópico e, da mesma forma, não poderá a União ajuizar ação rescisória para buscar rescindir a decisão já transitada em julgado. Deste modo, prevalece a segurança jurídica!

 

Quanto ao procedimento para a devolução de créditos de ICMS às empresas, deve-se adentrar mais a fundo na modulação de efeitos. Foi decidido estabelecer que a inconstitucionalidade da cobrança instituirá efeitos que partem de 15/03/2017 para diante, ressalvando, no entanto, os casos daqueles contribuintes que, seja por via judicial ou administrativa, requereram anteriormente à data definida, a recuperação dos créditos indevidos. Isso, abre-se ressalva, conquanto seja uma perda ao contribuinte, é uma perda menor do que a sofrida pelas autoridades fazendárias, e isso há de se ter por certeza. Os que requereram dentro do prazo estipulado para a modulação, isto é, antes de 15/03/2017 não sofreram com a modulação de efeitos e, aqueles que propuseram a ação após a referida data e, que já houve transitado em julgado a decisão definitiva, da mesma forma não serão afetados. O que altera com a modulação de efeitos são as ações que propostas após a data acima mencionada e que ainda se encontra em andamento, nestes casos haverá a limitação da data (15/03/2017) para o recebimento de créditos retroativamente.

 

Todavia, esta decisão comporta duas considerações. A primeira seria a de que a modulação de efeitos foi adotada erroneamente, pois a premissa na qual basearam-se os ministros desta corrente é uma premissa ilógica. Não ocorreu qualquer mudança em entendimentos jurisprudenciais e em tribunais superiores e, diante disso, deveriam seguir a legalidade aplicando a decisão proferida em 2017, sem qualquer modulação.

 

Diante disso, a modulação de efeitos, instituto que serve a modular a eficácia temporal das decisões do Supremo em nível geral, não pode prejudicar contribuintes que a nível individual já vieram a obter uma tutela jurídica passada em julgado assegurada.

 

Ora, imagine-se o caso da pessoa jurídica que já exauriu seus recursos administrativos, ou mesmo que já teve decisão transitada em julgada quanto a matéria na presente obra tratada, porém, em processo que versa acerca da restituição do indébito anterior a data limite da modulação de efeitos; estes sujeitos restam prejudicados.

 

Por fim, a decisão pode ser considerada uma vitória aos contribuintes, que a partir da data definida para efeitos de modulação (15/03/2017), passam a poder referir, de fato, que tem sobre si aplicada a legislação de forma positiva, sem irregularidades quanto a arrecadação do tributo estadual aqui estudado.

 

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

 

 

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

 

 

Vicenzo Favero Goelzer

Estagiário de Direito

Departamento Tributário e Administrativo


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17/05/2021

A IMPOSSIBILIDADE DE PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA DE TITULAR QUE NÃO É PARTE NO PROCESSO

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, apresentar o INFORMATIVO sobre a impossibilidade de penhora de valores depositados em conta conjunta quando um dos titulares não figura como polo passivo da ação, conforme se esclarece abaixo:

 

Sabe-se que o Código de Processo Civil determina que o patrimônio do devedor poderá ser utilizado para o cumprimento de obrigações inadimplidas, salvo as restrições impostas pela lei[1]. O ordenamento jurídico brasileiro adota disposições levando em consideração a proteção ao direito do credor de ver adimplida a sua dívida, assim como o princípio da menor onerosidade ao devedor.

 

O artigo 833 da Lei Processual Civil traz um rol sobre aqueles bens que não seriam passíveis de serem penhorados, como por exemplo, os proventos de aposentadoria, os salários e remunerações, bem como os valores depositados em conta salários até o limite de 40 salários-mínimos.

 

Apesar da relação trazida pelo Diploma Processual, a jurisprudência traz alguns entendimentos que dão a eles uma interpretação mais extensiva e até mesmo apresenta outras possibilidades de aplicação do instituto da impenhorabilidade.

 

Entre esses, tem-se a impossibilidade de penhora dos valores depositados em conta conjunta quando um dos titulares da conta não figura como devedor na ação.

 

Nos casos em que temos o bloqueio de uma conta conjunta, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento, no sentido de que não existe solidariedade, ou seja, concorrência de devedores, quando um dos titulares da conta conjunta bloqueada não é devedor, sendo dever do juízo determinar o desbloqueio dos valores.

 

Quanto à comprovação de que o numerário bloqueado é do cotitular, fica à cargo do devedor, sendo imperioso a juntada de documento dando conta da origem dos valores e da titularidade.

 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que, sendo demonstrado que a integralidade dos valores pertencem ao terceiro, a totalidade da quantia deve ser liberada pelo juízo, vejamos:

 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BACENJUD. VALOR DEPOSITADO EM CONTA CONJUNTA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. Demonstrado nos autos que a integralidade dos valores correspondentes à constrição em conta corrente mantida em conjunto pela embargante e seu consorte (parte executada), via BACENJUD, em Execução de Título Extrajudicial, dizem respeito a proventos de aposentadoria, é de ser declarada a nulidade da penhora. (TRF4, AC 5000541-51.2019.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 16/12/2020 – grifado)

 

No julgamento abaixo, é possível verificar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ante à não comprovação de que a integralidade dos valores depositados na conta são do cotitular não devedor, presume-se a divisão da quantia em partes iguais. Vejamos abaixo:

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. CONTA CONJUNTA. MEAÇÃO. IMPENHORABILIDADE. ILEGITIMIDADE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA FÍSICA. 1. À luz da jurisprudência do STJ e desta Turma, inexiste solidariedade passiva entre os titulares de conta conjunta, de modo que a penhora somente pode alcançar o numerário pertencente ao devedor da obrigação, preservando-se o saldo dos demais co-titulares. 2. À míngua de prova em sentido contrário, presume-se a divisão em partes iguais, entre os co-titulares, do saldo depositado em conta conjunta. 3. A parte embargante não possui legitimidade para argüir a impenhorabilidade de verba pertencente ao co-titular da conta bancária, porquanto a ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º do CPC/1973). 4. Sobre o critério para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita para a pessoa física, a Corte Especial deste Tribunal decidiu que basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade. 5. Os elementos apresentados são suficientes a concessão do benefício da gratuidade judiciária. (TRF4, AC 5024043-55.2015.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/05/2017 – grifado).

 

No mesmo sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na medida em que a penhora não pode recair sobre valores de terceiros, que não integram o polo passivo da lide. Segue abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA RELATIVO A ACORDO DE PARTILHA DE BENS OPERADO EM PROCESSO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA CONJUNTA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA.1. NÃO HÁ FALAR-SE EM ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM QUANDO A PARTE AUTORA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO É, INCONTROVERSAMENTE, COTITULAR DA CONTA BANCÁRIA SOBRE A QUAL SE EFETIVOU PENHORA ON-LINE.2. A PENHORA NÃO PODE ALCANÇAR BENS PERTENCENTES A TERCEIROS QUE NÃO INTEGREM O POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO OU DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.3. EM CASO DE PENHORA ON-LINE QUE RECAIA SOBRE CONTA BANCÁRIA SOB TITULARIDADE CONJUNTA DE DUAS PESSOAS FÍSICAS, É PRESUMÍVEL QUE METADE DO SALDO PERTENÇA A CADA UMA DELAS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.4. NÃO HAVENDO PROVA DE QUE O MONTANTE PENHORADO FOSSE DE TITULARIDADE EXCLUSIVA DA EMBARGANTE, HÁ QUE SE RESGUARDAR APENAS A SUA MEAÇÃO, MANTENDO-SE A PENHORA SOBRE O RESTANTE DO SALDO CONSTRITO.APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50011009820198210026, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vera Lucia Deboni, Julgado em: 28-04-2021 – grifado)

 

Conforme acima demonstrado, tanto a Corte Superior, como as justiças estadual e federal gaúchas, entendem que os valores pertencentes a titular de conta conjunta que não é devedor e parte no processo não são penhoráveis e merecem ser desbloqueados, sendo obrigação da parte comprovar qual é o montante pertencente ao terceiro.

 

Concluiu-se então, que o reconhecimento da impenhorabilidade de valores depositados em conta conjunta é imperioso, sendo responsabilidade da parte comprovar o quantum pertencente ao terceiro.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca a inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e resolução de dúvidas sobre a matéria.

 

Fernanda Dorneles Silva

OAB/RS 114.546

 

 

[1] Artigo 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.


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14/05/2021

DA ENTRADA DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL

O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossas Senhorias, sempre atentos às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar informativo referente às formas de entrada de empresas estrangeiras no Brasil.

O nosso país é um grande atrativo para aqueles empreendedores que pretendem alcançar operações no mercado sul americano. Os acordos de livre comércio firmados com os países membros do Mercosul são grandes motivadores para os investidores. Ainda assim, existem diversos procedimentos e uma legislação que deve ser seguida a rigor para que uma sociedade estrangeira esteja apta a exercer suas atividades no Brasil.

São duas as formas de entrada de uma empresa estrangeira no território brasileiro: na forma de empresa nacional com capital estrangeiro; ou a abertura de uma filial de empresa estrangeira no Brasil. Acerca da primeira alternativa, são menos exaustivos os procedimentos a serem seguidos, comparados aos da segunda. A seguir me dedico a elucidar os meios para execução de ambos.

O capital estrangeiro pode ser utilizado de maneiras distintas: de maneira direta, pode ser utilizado para a constituição de novas empresas brasileiras, ou investido em empresas já existentes; em outra perspectiva, de maneira indireta, o capital seria utilizado para empréstimos ou financiamentos. A abertura de nova empresa com capital estrangeiro requer dos sócios a constituição da empresa perante a Junta Comercial nos moldes comuns, ficando a empresa ou pessoa física estrangeira na posição de sócio da empresa brasileira.

A indicação de um procurador, que poderá ser administrador da empresa brasileira é de extrema importância: esse terá responsabilidades jurídicas e fiscais perante as autoridades brasileiras, e deve ser brasileiro nato ou naturalizado, com residência fixa no país. Quanto ao sócio, que permanecerá no exterior, deve fazer a solicitação de um CPF em alguma repartição diplomática do Brasil, assim como a empresa, de um CNPJ, que pode ser obtido junto ao Cadastro de Empresas do Bacen (CADEMP), por meio do Sistema de Informações do Banco Central. Exige-se também, devida atenção em fazer o registro declaratório eletrônico (RDE) da quantia em dinheiro estrangeiro investido perante o Banco Central.

 Diferentemente da possibilidade de fundação de filial, nesse caso, a empresa depende de autorização do Governo Brasileiro, esse documento é concedido pelo Poder Executivo, e juntamente com a solicitação devem estar os documentos atinentes a ela. Todo esse processo é feito por via digital pelo portal eletrônico do Governo, devendo ser seguidas as etapas de preenchimento e encaminhados os devidos documentos. A análise da solicitação ocorre pela mesma via, e devido as grandes verificações que devem ser feitas, pode se tornar um processo extenso.

Uma vez concedida a autorização, deve ser efetuado o registro da empresa na Junta Comercial do estado em que estiver localizada a filial, sendo apresentados os devidos documentos. Assim, estará apta a filial para atuar em território brasileiro. Ainda, os sócios estrangeiros devem buscar um CPF ou CNPJ. Para realização da movimentação financeira da empresa, é importante que se abra uma conta bancária no Brasil, que também pode ser útil para o sócio que possui ativos no País. Deve ser notificado o Governo qualquer alteração no Contrato ou Estatuto Social da empresa, e os atos constitutivos e societários devem ser publicados no Diário Oficial.

Ademais das notas do parágrafo anterior, existem alguns requisitos que merecem devida importância para a abertura de filial de empresa estrangeira em território nacional. Determinados ramos de empresas não poderão exercer suas atividades em território brasileiro, é o caso de empresas que prestam serviços nucleares e das instituições financeiras. Além disso, ainda é indispensável a presença de um representante legal da sociedade, que tenha nacionalidade brasileira e residência fixa no país, que ficará responsável por atender as responsabilidades da filial.

Não é considerada empresa brasileira a filial aberta, sem ser afastada a possibilidade de nacionalização da empresa, que ocorre quando a sua sede é transferida para o país. Há, portanto, a necessidade da consularização de cópia dos documentos dos sócios estrangeiros pelo Ministério das Relações exteriores, e sua tradução juramentada para que possa ser aceito por outros país. Esse procedimento é dispensável no caso de países que ratificaram a Convenção de Haia, a validação dos documentos desses pode ser feita pela Apostila de Haia, que certifica os documentos públicos entre os países signatários, caso contrário, a consularização ocorre no país de emissão dos documentos.

 Fica à mercê da empresa e dos interesses do sócio decidir qual das opções acima descritas é a mais adequada, e qual atenderá melhor o caso específico, sendo analisado seus objetivos particulares.

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Porto Alegre, 14 de maio de 2021.

 

Equipe Societária

 


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12/05/2021

A REVELIA E A NOTIFICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO PELO SISTEMA E-CARTA

Há aproximadamente um ano a justiça do trabalho passou a utilizar de forma maciça o novo serviço dos correios chamado E-Carta Registrada.

 

Este serviço foi desenvolvido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ETC) que visa o envio de documentos oficiais aos seus destinatários, tais como intimações e citações, garantindo a integridade, confidencialidade e autenticidade das informações enviadas, através da utilização de um sistema WEB.

 

Com a pandemia do coronavírus este serviço tornou um forte aliado da justiça do trabalho nas notificações e citações ocorridas no processo, uma vez que o procedimento entre o judiciário e os correios se tornou todo online.

 

Entretanto, este novo serviço possui algumas falhas que podem acarretar prejuízos econômicos principalmente nas empresas, com a aplicação da revelia e a confissão.

 

As penas de revelia e confissão ocorrem quando a empresa é chamada ao processo para se defender e não o faz no tempo hábil.

 

Anteriormente a pandemia a empresa recebia a notificação para comparecimento da audiência inicial, estando neste momento compromissada de que deveria até o momento da audiência protocolar eletronicamente a defesa e os documentos, caso não o faça ou deixava de comparecer ao ato o juízo aplicava a pena de revelia e confissão.

 

Atualmente, nesse momento de pandemia, que esta impossibilitando o comparecimento na justiça do trabalho para o ato solene da audiência, muitos juízes tem optado por utilizar subsidiariamente a previsão legal contida no Código de Processo Civil para citar a empresa a apresentar defesa (contestação) e documentos no prazo de 15 dias. Nesse caso o prazo começa a fluir do recebimento da correspondência dos correios. A empresa que não apresentar a defesa dentro deste prazo legal recebe a aplicação da pena de revelia e confissão.

 

Ocorre que o serviço E-Carta registra não esta sendo utilizado com AR Digital, somente é utilizada o registro e acompanhamento do código de rastreamento dos correios. O grande problema nessa questão é que basta o carteiro efetuar no sistema a confirmação de entrega sem fazer a entrega em mãos a alguma pessoa. Ao contrário do que ocorria anteriormente quando a entrega era feita mediante assinatura do recebimento.

 

Ou seja, basta ser o carteiro deixar na caixa dos correios e confirmar para a justiça considerar o início do prazo. Como esta parte ainda é realizada por ser humano podem ocorrer diversas situações que não significam que a entrega foi efetivamente realizada ao destinatário final. Por exemplo, a empresa estar fechada e somente deixar embaixo da porta, deixar na caixinha dos correios errada, ser entregue a pessoa totalmente estranha ao destinatário nos casos em que houve alteração e endereço, são muitas as possibilidades que podem ocasionar a falha nesta entrega.

 

Essa confirmação de entrega de forma equivocada quando gera a aplicação da pena de revelia e confissão pode trazer consequências desastrosas para os réus nas demandas trabalhista.

 

A aplicação da pena de revelia e confissão quando a empresa não apresenta a sua defesa gera a presunção de veracidade os fatos descritos pela parte autora na inicial, o que pode culminar com a procedência total da ação.

 

Felizmente o judiciário vem compreendendo que esta entrega confirmada pelo serviço E-Carta Registrada não é definitivo e indiscutível, reconhecendo uma a nulidade de citação, conforme se verifica nos julgados abaixo:

 

LOUSERVER SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO ELÉTRICA. AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. NULIDADE DA CITAÇÃO INICIAL. A ausência de citação válida constitui vício insanável e gera nulidade absoluta, que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, não havendo se falar em preclusão. Conquanto na Justiça do Trabalho prevaleça a impessoalidade das notificações, as quais ocorrem mediante notificação postal, ex vi do art. 841, § 1º, da CLT, presumindo-se válida a notificação pela sua simples remessa, por meio postal, ao endereço da parte executada, trata-se de presunção relativa, ou seja, que admite prova quanto ao seu não recebimento (Súmula 16 do TST). No caso em apreço, o conjunto probatório dos autos se soma de modo a amparar a conclusão no sentido de que não houve a notificação efetiva da empresa executada. O prejuízo advindo da ausência de citação inicial ou de sua eventual irregularidade, na medida em que não possibilita à executada o exercício da ampla defesa e do contraditório, violando o disposto no artigo 5º, inciso LV, da CF, não pode ser suprido pelo simples comparecimento da parte tão somente na fase de execução, de modo que sua eficácia deveria ter sido resguardada ainda na fase de conhecimento pelo Juízo a quo , notadamente na consecução de procedimentos para a perfectibilização da notificação citatória inicial válida após o seu retorno sem a efetiva assinatura aposta no comprovante de recebimento da notificação postal. Agravo de petição do exequente a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020167-15.2020.5.04.0741 AP, em 12/03/2021, Desembargador Janney Camargo Bina)

 

NULIDADE DE CITAÇÃO. Verificada a existência de efetivo vício na citação inicial da reclamada, não se formou, validamente, a relação processual, ensejando a nulidade do processo. (TRT da 4ª Região, 8ª Turma, 0020641-27.2020.5.04.0016 ROT, em 24/03/2021, Desembargador Carlos Alberto May)

 

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. Inviável presumir-se a entrega da citação à reclamada, quando esta encontrava-se em férias coletivas, e não é conhecido o signatário do aviso de recebimento da carta respectiva. A ausência de citação válida da reclamada resulta em afronta a pressuposto essencial à formação regular do processo, a teor dos arts. 841 da CLT e 239 do CPC, levando à nulidade do feito. Recurso provido para decretar a nulidade do processo a partir da citação contida na certidão ID 4a70cd2 , e determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento, e para declarar prejudicado o exame dos demais tópicos recursais do apelo da primeira reclamada e do recurso interposto pelo autor. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0021319-72.2017.5.04.0234 ROT, em 01/10/2020, Desembargadora Maria Silvana Rotta Tedesco)

 

Ademais, conforme consta nas decisões alhures cabe a empresa a demonstração e comprovação dos vícios na citação, conforme preceitua a Súmula nº 16 do TST, na qual prevê que “o seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.”

 

Por fim, é sempre importante reforçar que a empresa deve ficar atenta as correspondências enviadas pelo judiciário e enviá-las imediatamente aos seus advogados para que estes possam tomar as medidas cabíveis. Caso ainda não possuam um procurador, devem diligenciar na constituição deste em tempo hábil para a elaboração da defesa e apresentação desta junto ao processo eletrônico.

 

O departamento trabalhista está à disposição para questionamentos e dúvidas.

 

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.

 

Caroline Reichelt

OAB/RS 95.171

 

 


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10/05/2021

Cram down: a possibilidade de aprovação do plano de recuperação judicial pelo juiz

A Recuperação Judicial é o processo especial, por meio do qual uma empresa que está passando por dificuldades econômico-financeiras busca o seu soerguimento, haja vista o papel relevante desses estabelecimentos como fontes de renda e emprego.

 

Posto isto, imperioso ratificar que o objetivo do procedimento é a viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Assim, é de se esperar que tal processo seja conduzido de acordo com as necessidades e possibilidades de cada empresa que se socorre deste.

 

Dessa forma, existem diversos mecanismos processuais que garantem uma maior proteção às entidades, como o que está estabelecido no art. 58 da Lei de Recuperação Judicial, conhecido como cram down.

 

Essa modalidade surgiu nos Estados Unidos e a Lei de Falências garantiu que tal modalidade de aprovação do plano de recuperação judicial estivesse presente no ordenamento jurídico brasileiro com o intuito de garantir o soerguimento da empresa.

 

Cram down é o termo dado para a homologação do Plano de Recuperação Judicial pelo Magistrado quando uma das classes rejeita a proposta de pagamento da devedora em assembleia geral de credores.

 

À luz de tal modalidade de aprovação, aqueles credores que forem contrários ao Plano de Recuperação Judicial deverão se conformar, caso o Juiz entenda pela homologação do referido Plano.

 

No Brasil, a Lei de Falências, assimilou esse instituto da legislação americana, permitindo uma maior proteção às empresas, dada a sua relevância social e econômica para o país.

 

Nesse sentido, a lei brasileira de Recuperação Judicial compreendeu o princípio da preservação da atividade empresarial, tendo como objetivo sanear o colapso financeiro da unidade produtiva economicamente viável, na busca de evitar a insolvência irreversível.

 

Ademais, com o objetivo de preservar a empresa, manter os empregos e garantir os créditos, é permitido ao magistrado aprovar o plano de recuperação judicial em contexto de cram down mesmo que não estejam preenchidos todos os requisitos do artigo 58, parágrafo único, da Lei 11.101/2005.

 

Para que um plano de recuperação judicial seja considerado aprovado, todas as classes presentes na assembleia geral de credores deverão aprovar as formas de pagamentos apresentadas, consoante dispõe o artigo 45 da Lei de Falências:

 

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

 

§ 1° Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

 

§ 2° Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

 

§ 2° Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. (Redação dada pela Lei Complementar n° 147, de 2014)

 

Não tendo sido atingido algum dos requisitos acima expostos, o juiz poderá conceder a recuperação judicial, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa, (i) o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia geral de credores, independentemente de classes; (ii) a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas, sempre nos termos do artigo 45 da Lei 11.101/2005; e (iii) na classe que houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores[1].

 

No cenário acima descrito, estando presentes os 03 (três) requisitos mencionados, o juízo recuperacional poderá aprovar o plano de recuperação judicial por cram donw, sujeitando todos os credores, até mesmo aqueles contrários, às formas de pagamento propostas pela empresa em recuperação judicial, concedendo à recuperação judicial à empresa por força do artigo 58, §1º da Lei 11.101/2005.

 

Por fim, cumpre destacar que o papel do instituto cram down é justamente garantir que a empresa em crise consiga permanecer no processo de Recuperação Judicial com um plano mais adequado, mesmo que este não tenha sido aprovado pela maioria de seus credores, evitando o "abuso da minoria" sobre o interesse da sociedade na superação da crise empresarial.

 

Isto significa que o cram down é uma proteção adicional às sociedades em Recuperação Judicial, partilhando o poder decisório da Assembleia Geral de Credores com o Magistrado, o qual tem uma percepção mais abrangente e técnica das necessidades e possibilidades dessas entidades, a fim de garantir que o Princípio de Preservação da empresa seja protegido.

 

 

Porto Alegre, 10 de abril de 2021.

 

Luiza Costa

Advogada

 

[1] Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1° O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I ° o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II ° a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III ° na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1° e 2° do art. 45 desta Lei.

§ 2° A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1° deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.


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07/05/2021

Considerações acerca da titularidade do registro de patente

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às atualidades, tecer alguns esclarecimentos acerca da titularidade do registro de patente.

 

Não são raras as ocasiões em que a empresa, ao desenvolver um novo projeto criativo para o aperfeiçoamento do trabalho desenvolvido inova criando modelos de utilidade ou mesmo novos produtos e serviços com a finalidade de alavancar seu negócio e promover uma maneira única de atender aos seus clientes, destacando-se no mercado de consumo.

 

Para tanto, em diversas ocasiões, é contratado um profissional específico, que, não necessariamente atua de maneira exclusiva para a pessoa jurídica contratante, mas fornece serviços específicos e técnicos para viabilizar os processos criativos acima mencionados, os quais, quando finalizados, poderão ser objeto de pleito de registro de patente.

 

Contudo, criado um método, produto ou serviço inovador, em inúmeros casos, as empresas encontram-se em uma controvérsia, a qual gira em torno do seguinte questionamento: Teria o colaborador envolvido no processo de desenvolvimento do projeto criativo direito ao registro da patente?

 

Tem-se que a questão da titularidade do registro de patente pela empresa ou por colaborador autônomo diretamente envolvido no desenvolvimento de novo produto é, ainda, uma questão bastante dúbia para o entendimento jurisdicional vigente.

 

Em regra, infere-se que o contrato de trabalho ou de prestação de serviços deveria dirimir a questão, apontado em sua origem que o fruto do trabalho desenvolvido seria de propriedade da empresa, que deveria levá-lo a registro junto ao INPI.

 

No sentido de atribuir a empresa a titularidade da patente de invenção desenvolvida em suas dependências corrobora o artigo 88 da Lei de Propriedade Industrial, como se vê:

 

 Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado. 

 

Todavia, apesar de majoritariamente adotado, tal entendimento encontra controvérsias em julgados excepcionais os quais já reconheceram a ex-colaborador de empresa indenização referente à patente de invento realizado no curso do labor[1].

 

Ou seja, majoritariamente entende-se que a titularidade do registro de patente desenvolvida no ambiente empresarial é, na maioria dos casos, da própria empresa, todavia, vindo as partes a divergir quanto a questão, essa comporta discussão judicial, havendo argumentos favoráveis às duas partes.

 

Dessa forma, apesar da previsão legal mencionada pelo artigo 88 acima inferido, na omissão de contrato de prestação de serviços que especificamente aborde a questão, não se pode declarar com veemência que a titularidade da patente é exclusiva da empresa, uma vez que a questão comporta discussão judicial.

 

Nesse sentido, a fim de evitar desventuras futuras, as quais podem repercutir diretamente na autorização para utilização de novos modelos de utilidade, produtos ou serviços desenvolvidos, conclui-se que é essencial que, ao contratar um parceiro para prestação de serviços técnicos no desenvolvimento de inovações haja um contrato descrito com cláusulas específicas as quais garantam a aplicabilidade do dispositivo legal acima inferido, garantindo assim a empresa a efetiva titularidade e exclusividade de uso da patente eventualmente pleiteada.

 

Assim, realizadas as considerações acima, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca à inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria atinente a Propriedade Industrial e do registro de patentes.

 

 

Departamento de propriedade industrial

Crippa Rey Advogados

 

[1] https://www.liraatlaw.com/conteudo/invencao-no-ambiente-de-trabalho--de-quem-e-a-propriedade-intelectual#:~:text=O%20Tribunal%20Superior%20do%20Trabalho,nada%20sendo%20devido%20ao%20empregado


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05/05/2021

A LEI Nº 14.148 E A CRIAÇÃO DOS PROGRAMAS EMERGENCIAIS DE RETOMADA DO SETOR DE EVENTOS

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento as atualidades, tecer alguns esclarecimentos acerca da Lei nº 14.148, promulgada em 03 de maio de 2021, que dispõe sobre a criação do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE) e o Programa de Garantia aos Setores Críticos (PGSC), instituindo ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de combate à pandemia da Covid-19.

 

Com as medidas de distanciamento social adotadas pelo poder público, no sentido de conter a disseminação do COVID-19, diversos setores da economia brasileira foram significativamente afetados, ocasionando queda de faturamento, redução do quadro de funcionários e, até mesmo, o encerramento das atividades de pequenas e grandes empresas.

 

Contudo, neste cenário pouco favorável a manutenção da atividade empresarial em diversos nichos de atuação, é evidente que o núcleo mais afetado pelas medidas de distanciamento social foi o setor de eventos, que está a quase um ano e meio completamente paralisado.

 

Como é de conhecimento, o setor de eventos se encontra há mais de um ano com as suas atividades (parcialmente) suspensas, tendo que se reinventar, na tentativa de manter minimamente ativa a atividade empresarial. Assim, canceladas as festas, eventos e viagens, inúmeras empresas se encontram endividadas e sem condições de manter suas despesas básicas, como o pagamento de fornecedores, funcionários e de serviços essenciais.

 

Diante dessa perspectiva, a fim de auxiliar o setor de eventos como um todo a emergir dessa crítica fase econômica, bem como no sentido de preservar a continuidade das atividades empresariais desenvolvidas, restou recentemente promulgada a Lei nº 14.148, objetivando auxiliar o setor de eventos a reduzir as perdas ocasionadas em razão do novo coronavírus.

 

Uma das medidas inovadoras trazidas pelo texto legal é a criação do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) que tem como finalidade a criação de condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

 

Conforme disposto no artigo 3º do texto da Lei, o Perse autoriza expressamente que o Poder Executivo disponibilize modalidades de renegociação de dívidas tributárias e não tributárias, incluídas aquelas para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), nos termos e nas condições previstos na Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020.

 

Ressalte-se que a Lei nº 13.988, estabelece os requisitos e as condições para que a União, suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas realizem transação resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, ofertando condições mais favoráveis a incentivar as respectivas transações, as quais comportam o desconto de até 70% (setenta por cento) sobre o valor total da dívida e o prazo máximo para sua quitação de até 145 (cento e quarenta e cinco) meses.

 

Além disso, conforme preceitua o artigo 3º, §7º da Lei nº 14.148, aos devedores participantes de transações não será contraposta a exigência de pagamento de entrada mínima como condição à adesão, nem como a apresentação de garantias reais ou fidejussórias, inclusive alienação fiduciária sobre bens móveis ou imóveis e cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, títulos de crédito, direitos creditórios ou recebíveis futuros.

 

Cabe ressaltar que a aludida lei aplicar-se-á a todas as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, atuantes no setor de eventos que exercem atividades econômicas, direta ou indiretamente ligadas a realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos, hotelaria em geral, administração de salas de exibição cinematográfica e prestação de serviços turísticos.

 

Além da criação do Perse, a Lei º 14.148 ainda institui o Programa de Garantia aos Setores Críticos (PGSC), destinado a empresas de direito privado, associações, fundações de direito privado e sociedades cooperativas, excetuadas as sociedades de crédito, sem distinção em relação ao porte do beneficiário, que tenham sede ou estabelecimento no País.

 

O PGSC será administrado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e terá como objetivo a garantia do risco em operações de crédito contratadas por empresas de qualquer porte dos setores definidos pelo Poder Executivo federal, nos termos do regulamento, como de interesse da economia nacional.

 

Observe-se que somente serão elegíveis à garantia do PGSC-FGI as operações de crédito contratadas até 180 (cento e oitenta) dias após a entrada em vigor da Lei 14.148 os quais observarem condições específicas descritas no artigo 8º, §2º, incisos I, II e III, daquele dispositivo legal, quais sejam:

 

I - prazo de carência de, no mínimo, 6 (seis) meses e, no máximo, 12 (doze) meses;

 

II - prazo total da operação de, no mínimo, 12 (doze) meses e, no máximo, 60 (sessenta) meses; e

 

III - taxa de juros nos termos do regulamento.

 

Há de se ressaltar, por fim, que, conforme preceitua o artigo 14 do texto legal é expressamente vedado às instituições financeiras participantes do PGSC condicionar o recebimento, o processamento ou o deferimento da solicitação de contratação das garantias e das operações de crédito descritos na Lei nº 14.148, ao fornecimento ou à contratação de outro produto ou serviço.

 

Assim, realizadas as considerações acima, o Escritório Crippa Rey Advogados se coloca à inteira disposição para maiores consultas sobre o tema, avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria tratada pela Lei nº 14.148/2021.

 

Setor Cível

Crippa Rey Advogados


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03/05/2021

TARIFA SOBRE CONCESSÃO DE CHEQUE ESPECIAL É INCONSTITUCIONAL, DECIDE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria em sessão virtual, nesta sexta-feira (30/4), para declarar inconstitucional trecho da resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central que autorizava bancos a cobrar tarifa pela disponibilização de cheque especial aos correntistas, mesmo que o crédito não seja usufruído.

 

A Resolução 4765/2019 foi aprovada pelo CMN em conjunto com o Banco Central em novembro de 2019. A norma limitou os juros do cheque especial a 8% ao mês, porém autorizou a cobrança de uma tarifa de 0,25% sobre qualquer limite acima de R$ 500 que seja disponibilizado automaticamente na conta corrente, ainda que a pessoa não use os valores.

 

A cobrança da tarifa entrou em vigor em 6 de janeiro do ano passado para novos contratos, e para os antigos clientes, a taxa de 0,25% passaria a incidir a partir de 1º de junho, caso a instituição financeira optasse pela cobrança.

 

Entretanto, em 14 de abril, Gilmar Mendes atendeu a pedido do partido Podemos, e deferiu liminar para suspender a norma. Para o ministro, a CMN “escolheu modalidade de cobrança que se assemelha a tributo ou a adiantamento de juros com alíquota única por serviço não usufruído”, o que seria inconstitucional.

 

Mendes entende que, na primeira situação, ou seja, na modalidade de taxa, haveria a violação ao princípio da legalidade tributária, pois a taxa somente pode ser instituída por lei em sentido formal e material, como estabelece o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.

 

Em relação à segunda possibilidade, a cobrança seria inconstitucional por colocar o consumidor em situação de vulnerabilidade econômico-jurídica (artigo 170, inciso V, da Constituição), ao dissimular a forma de cobrança (antecipada) e a própria natureza da cobrança de juros para atingir todos aqueles que possuem a disponibilização de limite de cheque especial.

 

O relator destacou que, apesar de ser denominada como tarifa, a cobrança teria características de tributo, na modalidade de taxa, pela simples manutenção mensal da contratação de cheque especial. Ele ressaltou que uma taxa só pode ser criada por meio de lei. Caso a cobrança fosse entendida como antecipação de juros, também seria inconstitucional, por colocar o consumidor em situação de vulnerabilidade econômico-jurídica.

 

Gilmar ainda indicou que o CNM poderia ter instituído soluções menos gravosas, como a autorização de cobrança de juros em faixas, dependendo do valor utilizado ou do limite exacerbado. A alternativa escolhida pelo órgão seria inadequada, desnecessária e desproporcional.

 

O ministro observou, ainda, que a resolução somente atinge pessoas físicas e microempreendedores individuais, “deixando ao largo as empresas, em clara medida intervencionista-regulatória anti-isonômicas”. Segundo o ministro, ou o serviço em si é cobrado, independentemente de quem seja mutuário, ou não pode ser cobrado apenas de parcela dos consumidores dessa modalidade de crédito.

 

O Escritório Crippa Rey Advogado, sempre atento as alterações, atualizações legislativas e jurisprudenciais se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas sobre o tema em debate.

 

Porto Alegre, 03 de abril de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla.


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