Na ocasião desse julgamento o relator considerou que, para que seja admitido o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que tais dificuldades sejam graves, “a indicar a real ausência de condições de saldar o compromisso. A omissão no recolhimento do tributo deve revelar-se uma medida última”.Ao que o Excelentíssimo Desembargador Gebran Neto postulou “A situação evidenciada, assim, demonstra ser crível a existência de condições anormais suportadas pela sociedade empresarial e que lhe retiraram a possibilidade de honrar todos os débitos, impondo-se o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.”[1]

 Assim, no caso supracitado fora reconhecida a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, para absolver o acusado das imputações. O voto foi seguido à unanimidade pela 8ª turma do TRF da 4ª região.

Nesse mesmo sentido temos diverso julgados, colacionamos o habeas corpus a seguir:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. … 2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11. HC 113418. Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/09/2013.[2]Grifo nosso.

Portanto, se o empresário deixa de recolher tributos à Fazenda Estadual ou ao Fisco Federal, por conta de uma comprovada grave crise econômica, existe a possibilidade que seja reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa, não gerando punição por crime contra a ordem tributária.

Uma vez que o Estado compreende que pagamentos de funcionários, fornecedores e de outras dívidas “essenciais” são prioritários ao pagamento de tributos, para que seja mantida a higidez da empresa, não havendo possibilidade de se exigir que os empresários optem por condutas diversas.

Dessarte, há de se ponderar caso a caso, para que seja feita uma análise se houve um inadimplemento fiscal ou se de fato houve alguma intenção fraudulenta. Ou seja, vale muito a análise do caso concreto, corroborada por toda a sorte de provas que se possa conseguir, ou por bases de conhecimento amplo, inquestionáveis.

Desse modo, na atualidade, com a pandemia de COVID-19, temos um caso concreto que assola toda a população mundial, gerando impacto direto nas relações econômicas, sendo reconhecido pelos entes estatais com calamidade pública, gerando diversos decretos e prorrogações para adimplementos de toda ordem.

Ademais com as possibilidades de suspensão ou diferimento do recolhimento de tributos, conferidos durante a pandemia, para a esfera tributária, nos parece claro que se possa entender que os atos cometidos pelos entes estatais de limitações de circulação, fechamento de empresas, bem como todas as demais percalços advindos da atual pandemia, também sejam valorados na esfera criminal.

Assim, com toda a dura carga tributária que sofrem os empresários do nosso país, enfrentando uma pandemia mundial, com a maioria das empresas fechadas, sem que haja uma previsão de retorno a “normalidade”, é de se esperar que o Estado veja como inexigíveis as condutas desses que, porventura atrasem, ou não consigam honrar por certo período, com o pagamento de alguns tributos, devendo ser aplicada a teoria de inexigibilidade de conduta diversa, não enquadrando tais condutas em crimes, mas sim em meros inadimplementos.

O escritório Crippa Rey Advogados seguirá atento aos desdobramentos legais do cenário atual, primando para que sejam dado o devido tratamento a todos os que sofrem com as condições impostas pelos entes estatais.

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[1] https://migalhas.com.br/arquivos/2019/11/art20191101-03.pdf

[2] HC 113418. Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/09/2013.

De acordo com o Banco Central do Brasil, para os fins dispostos na Resolução Conjunta 1/2020, define-se o Open Banking como o compartilhamento padronizado de dados e serviços por meio de abertura e integração de sistemas[1].

Em outras palavras, o Open Banking é um sistema de compartilhamento de dados, produtos, informações e serviços financeiros pelos clientes bancários visando a abertura e integração de plataformas e infraestruturas de tecnologia capazes de descentralizar as informações financeiras detidas por grandes operadoras, como os bancos tradicionais, mediante autorização prévia do cliente proprietário dos dados, para que seja possível o acesso a melhores taxas, prazos e serviços financeiros[2].

O objetivo é possibilitar uma melhor oferta de produtos financeiros nos próximos anos, por meio do aumento da competitividade entre o sistema financeiro, incluindo-se neste rol as fintechs (pequenas empresas de tecnologia que atuam no setor financeiro e oferecem, por exemplo, contas digitais e crédito pela internet), permitindo que o cliente escolha que solução usar e tenha mais controle sobre seus próprios dados bancários.

Segundo o Banco Central, o Open Banking é uma aposta para reduzir as taxas de juros e gerar serviços financeiros melhores, mais eficientes e mais baratos para o cliente, sendo este um projeto centrado no consumidor, e tendo por base o princípio norteador de que ele é o proprietário de seus dados. Portanto, a segurança e privacidade de dados também se constitui como um dos princípios basilares, no âmbito da Lei Geral de Proteção de Dados.

Para as instituições reguladoras, o Open Banking cria um ambiente propicio para o surgimento de novas soluções de serviços e é um passo importante no processo de digitalização e profunda inovação do sistema financeiro, visto que propicia a redução de assimetria de informações entre os prestadores de serviços financeiros, favorecendo, assim, o surgimento de novos modelos de negócios e de novas formas de relacionamento entre instituições e entre essas e seus clientes e parceiros. Além disso, é um tema atual que vem sendo discutido em vários países ao redor do mundo, com escopo e dimensões diferentes. No caso brasileiro, as autoridades optaram por um modelo o mais abrangente possível.

Segundo a Resolução, constituem objetivos e princípios do Sistema Financeiro Aberto, para fins do seu cumprimento:

“Art. 3º Constituem objetivos do Open Banking:

I – incentivar a inovação;

II – promover a concorrência;

III – aumentar a eficiência do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro; e

IV – promover a cidadania financeira.

Art. 4º As instituições de que trata o art. 1º, para fins do cumprimento dos objetivos de que trata o art. 3º, devem conduzir suas atividades com ética e responsabilidade, com observância da legislação e regulamentação em vigor, bem como dos seguintes princípios:

I – transparência;

II – segurança e privacidade de dados e de informações sobre serviços compartilhados no âmbito desta Resolução Conjunta;

III – qualidade dos dados;

IV – tratamento não discriminatório;

V – reciprocidade; e

VI – interoperabilidade.”

Na prática, o BC busca instituir uma série de regras a serem seguidas pelo mercado a partir da adoção dessa nova lógica, onde os bancos estarão obrigados a compartilhar as informações, com mecanismos que permitam que serviços bancários sejam isoladamente negociados. Assim, os bancos terão que deixar de funcionar como “caixas-pretas” dos dados de seus clientes.

Isso era impensável até pouco tempo, e, a partir de agora, as instituições financeiras tradicionais precisarão se adaptar a um novo momento de abertura, liberdade e inovação, por meio de parcerias com startups, fintechs e empresas de tecnologia que utilizam APIs (Application Programming Interface)[3] para criar uma imensa variedade de serviços financeiros que não estão hoje na cartela de produtos dos bancos.

Isso significa que a mudança facilitará a troca de valor entre produtores e consumidores de serviços financeiros, criando um ambiente favorável a novos modelos de negócios digitais através de APIs e ecossistemas inovadores, sendo possível alavancar dados, insights e extrema personalização de serviços, onde abre-se caminho para que o banco funcione como marketplace de serviços (uma espécie de “fábrica” de produtos financeiros), oferecendo produtos originados do ecossistema e agregando produtos e serviços de terceiros, por meio de uma visão ampla de dados que expõe o perfil financeiro completo a terceiros.

Segundo o Banco Central, o processo regulatório do Open Banking terá início em 30 de novembro de 2020, com estimativa de conclusão para outubro de 2021, tendo sido dividida a implementação em quatro fases:

1. Fase I: o público terá acesso a dados sobre produtos e serviços das instituições financeiras participantes, no que diz respeito a canais de atendimento, serviços relacionados a contas de deposito à vista (corrente) ou poupança, contas de pagamento ou operações de crédito;
2. Fase II: início do compartilhamento de dados e informações cadastrais de clientes e representantes entre instituições participantes do sistema, bem como a dados de transações dos clientes acerca dos serviços mencionados na Fase I, ou seja, esta fase é destinada à identificação e qualificação do cliente;
3. Fase III: início do compartilhamento de dados transacionais do cliente, mediante histórico de informações financeiras, isto é, ocorre nesta fase o serviço de iniciação de transação de pagamento entre instituições participantes, bem como o compartilhamento do serviço de encaminhamento de proposta de operação de crédito entre instituições financeiras e correspondentes no país eventualmente contratados para esta finalidade;
4. Fase IV: fase da oferta de serviços, onde ocorre a iniciação de serviços de pagamento, isto é, ocorre a expansão do escopo de dados para o Open Banking passar a incluir, entre outros, serviços como operações de câmbio, investimentos, seguros e previdência complementar aberta, tanto no que diz respeito aos dados acessíveis ao público, quanto aos dados de transações compartilhados entre instituições participantes.

O compartilhamento de dados dos clientes, que começa a partir da Fase II, deverá ser realizado com o consentimento dos consumidores, em um modelo que esteja de acordo com a Lei Geral de Proteção de Dados, conforme mencionado anteriormente. Assim, a Resolução prevê a responsabilidade pelo compartilhamento das informações, ficando a instituição participante responsável pela confiabilidade, integridade, disponibilidade, segurança e pelo sigilo em relação ao compartilhamento de dados e serviços em que esteja envolvida, bem como pelo cumprimento da legislação e da regulamentação em vigor[4].

Os padrões de tecnologia, governança, segurança e desenho de interface do Open Banking foram idealizados, segundo o Banco Central, para serem estabelecidos pelo próprio mercado, por meio da autorregulação, tendo conferido peso igual às diferentes categorias de instituições participantes, limitando o poder dos grandes bancos na tomada de decisões[5].

Após esse período de implementação, acredita-se que o Open Banking irá afetar toda a dinâmica econômica do setor, visto que o sistema financeiro do Brasil é altamente concentrado (poucos bancos dominam o mercado e ofertam a maioria do crédito). Assim, o principal problema do sistema financeiro brasileiro, referente à concentração de poder na mão de poucos bancos ou grupo, parece ter sido mitigado.

Diante do cenário inovador que as tecnologias disruptivas da 4ª Revolução Industrial vêm propiciando, por meio da Robótica, Inteligência Artificial, Big Data e Internet das Coisas, dentre outras, o Brasil tem sido considerado um país a frente nas questões de inovação do sistema financeiro e bancário por meio da regulamentação do Open Banking. No mundo, além da União Europeia e do Reino Unido, pioneiros na matéria, há vários países com ações em curso para implantar o Open Banking, como Austrália, Canadá, Cingapura, Estados Unidos, Hong Kong, Japão, Índia, Israel, México, Nigéria e Nova Zelândia, cada qual em momento particular próprio.

Para fins de consulta, informamos que a íntegra da Resolução Conjunta n. 1, de 4 de maio de 2020, está disponível para leitura no portal do Diário Oficial da União, e pode ser acessada clicando no link que segue: http://www.in.gov.br/web/dou/-/resolucao-conjunta-n-1-de-4-de-maio-de-2020-255165055.

Sendo o que tínhamos para esclarecer no momento, colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.

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[1] Artigo 2º da Resolução Conjunta n. 1, de 4 de maio de 2020, do Banco Central do Brasil.

[2] No âmbito da Resolução Conjunta 1/2020, o Banco Central também publicou a Circular n. 4.015, na mesma data, a qual dispõe sobre o escopo de dados e serviços do Sistema Financeiro Aberto (Open Banking).

[3] As APIs podem ser definidas como sistemas de acesso digital que permitem que softwares e serviços possam ser integrados. Os aplicativos mais utilizados rotineiramente nos Smartphones são feitos de várias APIs.

[4] Artigo 31 da Resolução Conjunta n. 1, de 4 de maio de 2020, do Banco Central do Brasil.

[5] O Open Banking será obrigatório apenas para as instituições financeiras de grande porte, classificadas pelo Banco Central como S1 e S2.

Para fins de consulta, informamos que a IN DREI 81/2020 já está disponível para leitura no portal do Diário Oficial da União, e pode ser acessada clicando no link que segue: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-81-de-10-de-junho-de-2020-261499054

Sendo o que tínhamos para esclarecer no momento, colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.

Vejamos, de maneira resumida o contexto da Medida Provisória 936 [1]tanto para classe dos trabalhadores como para as demais empresas:

Em virtude da iminência dos senadores, estes optaram por impugnar dois dispositivos que foram inseridos na Medida Provisória pela Câmara dos Deputados, tendo em vista que ambos divergem da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Para a maioria dos senadores, os dispositivos eram considerados “estranhos à matéria”, ou seja, não detinham relação com a finalidade proposta.

Dentre os dispositivos impugnados, o que gerou mais discussão foi quanto a jornada de trabalho do bancário, na qual se pretendia estender de seis horas para oito horas. Entretanto, esta alteração, inicialmente aprovada pela Câmara de Deputados, mobilizou as entidades sindicais da categoria dos bancários e pressionou os parlamentares para que fosse corrigida, vejamos o comparativo[1] entre o artigo 224 da CLT e o projeto de lei:

Sendo assim, o Senado retirou a previsão da extensão de jornada dos bancários, mantendo a mesma em 6 horas diárias.

Já com relação ao dispositivo que se trata do fornecimento de alimentação para os trabalhadores, também foi motivo de descontentamento por parte de alguns partidos referente a esta inclusão, em virtude do entendimento que determinava que haveria a possibilidade do benefício ser compreendido como parte do “salário-de-contribuição”.

Randolfo Rodrigues (Rede-AP), líder da oposição, manifestou a sua defesa, nos seguintes termos: “Não me parece adequado o conjunto que foi embutido nesse artigo: a alteração da jornada de trabalho em relação aos bancários, a alteração do auxílio alimentação. Não me parece adequado aproveitar agora a carona do período excepcional para aprovar essas modificações.”

Além dos dispositivos impugnados, ainda foram derrubadas duas outras alterações propostas pelo relator Vanderlan Cardoso (PSD-GO).

A primeira na qual tratava-se da convenção e acordo coletivo de trabalho, negociados com as entidades sindicais dos bancários, de que teriam “prevalência sobre a lei”. Já a segunda alteração era com relação a correção monetária dos valores referentes a indenização trabalhista, estando prevista a necessidade do ajuste feito pela inflação a qual seria aplicado a partir da data do vencimento da obrigação, ao invés do que ocorre atualmente e que se manteve, do cálculo ser sobre todo o prazo transcorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.

A votação que ocorreu com “urgência” pelos senadores, decorreu em virtude desses dois dispositivos que foram impugnados, uma vez que foram considerados “estranhos à matéria”, bem como do entendimento de divergência a própria Consolidação das Leis do Trabalho.

Ainda, se fez necessário a preferência no tramites de votação, visto que com a extinção dos prazos de eficácia da medida provisória, para que empregadores e empregados pudessem utilizar as previsões contidas no texto, a votação de supra importância para a extensão desse prazo.

O Projeto de Lei n.º 15/2020, ainda aguarda a sanção presidencial, sendo assinado pelo Presidente, para que se tenha a possibilidade de prorrogação dos prazos de 90 dias e 60 dias, o qual será previsto por Decreto Federal.

Ou seja, o Governo Federal, após a vigência da Lei, deverá promover através de um Decreto o regramento para as prorrogações dos prazos de redução de jornada e salário e suspensão do contrato de trabalho, passando a serem aplicados por mais tempo, enquanto durar o estado de calamidade pulica.

Muito se fala, que o Governo pretende prever a prorrogação somente para determinados setores da economia, direcionando somente aqueles que teriam sito mais afetados pela pandemia, visto que o Governo irá dispor os benefícios aos empregados, não podendo manter a ampla aplicação dada pela medida provisória.

Assim, após a sanção presidencial, ainda as empresas que já se utilizaram dos acordos individuais nos prazos limites da medida provisória, deverão aguardar a edição do Decreto Federal.

1. DA APROVAÇÃO PELA CAMÂRA DO PROJETO DE LEI N.º 18/2020 REFERENTE A CONVERSÃO EM LEI DA MP 927/2020:

Já a Câmara dos Deputados aprovou no dia 17/06/2020, por maioria dos votos a emenda elaborada pela deputada Soraya Santos (PL-RJ), que insere alterações da legislação trabalhista na Medida Provisória 927, enquanto perdurar o estado de calamidade pública, em virtude da COVID-19, proposta de emenda que ainda será examinada pelo Senado.

A principal previsão aproada, é quanto ao pagamento de acordos trabalhistas, sejam judiciais ou extrajudiciais, que serão suspensos pelo menos até o dia 31 de dezembro, essa medida apenas será possível para os casos em que as empresas se viram obrigadas a terem suas atividades paralisadas total ou parcial por imposição do poder público durante o período da pandemia.

Ou seja, o empregado que foi dispensado e firmou um acordo com o seu empregador para receber a sua rescisão de forma parcelada poderá obtê-la somente a partir de janeiro, uma vez que estarão suspensos os pagamentos acordados, conforme previsto no parágrafo único do artigo 28 do Projeto de Lei:

“(…) Parágrafo único. Quando houver paralisação total ou parcial das atividades da empresa por determinação do poder público, fica suspenso, a partir da publicação da Medida Provisória nº 927, de 22 de março de 2020, durante o período do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, o cumprimento dos acordos trabalhistas em andamento, bem como o protesto de títulos executivos:

I – celebrados na rescisão do contrato de trabalho ou nos acordos judiciais nas reclamações trabalhistas;

II – que disponham sobre planos de demissão voluntária nos termos do art. 477-B da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.”

Do mesmo modo, é prevista a suspensão para os acordos feitos para quitação das ações trabalhistas ou rescisão do contrato de trabalho, bem como ao empregado que aderiu ao plano de demissão voluntária (PDV) que ainda esteja recebendo alguma parcela da sua rescisão, de empresas que sofreram a paralisação em razão da pandemia, vejamos o comparativo[1] entre o artigo 30 da CLT e o projeto de lei:

A referida emenda obteve apoio do governo Bolsonaro, além da maioria dos partidos, como por exemplo a deputada Adriana Ventura (Novo-SP), que apresentou a sua defesa nos seguintes termos: “Vamos apoiar porque realmente melhora o fluxo das empresas que tiveram que ser paralisadas nesse período.”

Todavia, ocasionou divergências por parte dos partidos da oposição, que se manifestaram da seguinte forma: “É mais perda para o trabalhador. Está virando uma farra para os patrões nessa pandemia”, relatou o deputado Rogério Correia (PT-MG). Ainda, argumentou no sentido de que foi uma alternativa para aliviar o caixa das empresas durante a crise econômica.

Ademais, a Medida Provisória proporciona diversas possibilidades para o empregado, entre elas se enquadra o teletrabalho (“home office”), a antecipação de feriados, férias individuais e coletivas, o uso de banco de horas, a suspensão de exigências administrativas na segurança e saúde no trabalho por acordo individual com o empregador, sem que haja a necessidade de anuência dos sindicatos.

Quanto esta última, houve divergência por parte da oposição quanto a sua aplicação, sob a alegação de que o empregado está submetido a essa disposição, no presente momento, com a condição de resguardar o seu vínculo empregatício junto a empresa, entendem não ser efetivamente um acordo, e sim seria uma imposição do empregador para manter o emprego.

Já com relação ao pagamento do adicional de 1/3 do salário quanto as férias, poderá ser efetuado até o final do ano, bem como a substituição de 1/3 das férias pelo abono pecuniário (“a venda” das férias) dependendo de autorização do empregador, outra medida aplicada que visa amenizar a situação financeira das empresas prejudicadas em decorrência da pandemia.

Quanto aos depósitos do FGTS já havido sido permitido o diferimento (adiamento) no período entre março e maio, tal medida não foi alterada pelos deputados. Os pagamentos já foram regularizados a partir do mês de junho, e os valores que não foram quitados nos três meses anteriores serão parcelados entre os meses de julho a dezembro.

Sobre os dois dispositivos previstos pela medida provisória, a descaracterização da doença ocupacional por COVID-19 e a restrição da atuação dos auditores fiscais do trabalho durante 180 dias, temas que foram extremantes controversos, porém foram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, foram retirados do texto aprovado.

Por fim, os dispositivos previstos pelo Projeto de Lei  que trata da conversão da MM 927/2020, tem como intenção possibilitar alternativas para as empresas que estão apresentando dificuldades financeiras, para que estas possam de uma maneira ou outra ter um “alívio” econômico, em razão da impossibilidade de exercer as suas atividades total ou parcial, bem como proporciona ao empregado diversas alternativas para a preservação do seu vínculo empregatício.

Finalmente, alertamos, que os presentes textos tanto quanto a impugnação dos dispositivos, como a suspensão do pagamento de acordo trabalhista até dezembro foram votados somente pela Câmara de Deputados, tendo sido encaminhado para votação no Senado Federal, no qual poderá ocorrer modificações e acréscimos de emendas no Projeto de Lei.

Quanto ao primeiro tópico, reitera-se que o texto aprovado pelo Senado e encaminhado para sanção do Presidente, ainda poderá ocorrer vetos pelo Presidente, assim o Escritório seguirá acompanhando os desdobramentos e postando informativos no site e em suas redes sociais.

Por último, a equipe trabalhista está à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

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[1] file:///C:/Users/User/Downloads/DOC-Quadro%20Comparativo-20200618%20(2).pdf

[1] file:///C:/Users/User/Downloads/DOC-Quadro%20Comparativo-20200601%20(3).pdf

[1] https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/06/16/programa-para-manter-empregos-durante-pandemia-segue-para-sancao