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23/09/2020

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI 13.966 DE 2019 QUE DISCIPLINA O SISTEMA DE FRANQUIAS

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, tecer alguns esclarecimentos acerca da nova Lei de Franquias n.º 13.966/2019, promulgada no dia 15 de dezembro de 2019, a qual revogou a Lei anterior nº 8.955/1994, disciplinando acerca do sistema de franquias.

A criação de franquias tem sido considerada uma ótima oportunidade de retomada das atividades empresariais, as quais restaram inegavelmente prejudicadas pelo alastramento do COVID-19 e das medidas de distanciamento social adotadas em todo o país, uma vez que dão aos empresários a possibilidade de abrir um negócio o qual já possui reputação conhecida, além de oportunizar diversas outras vantagens.

Entretanto, para que seja possível a adesão a um contrato de franquia existem específicos ritos que devem ser obedecidos, os quais garantirão ao franqueador a manutenção da idoneidade de sua marca, e ao franqueado a transparência necessária para que identifique a viabilidade da atividade empresarial a ser desenvolvida, o que foi recentemente melhor regulamentado pela nova Lei de Franquias.

Tem-se que a relação de franquia, nos moldes do artigo 1º da Lei 13.966, resta caracterizada quando o franqueador autoriza o franqueado, por intermédio de um contrato de franquia, a utilização de marcas e outros objetos de propriedade intelectual, o que esta diretamente associado a produção e distribuição de produtos ou serviços, conforme se colaciona abaixo:

Art. 1º  Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.

Insta ressaltar que o franqueador se caracteriza por aquele indivíduo que é titular ou requerente de direitos sobre as marcas e outros objetos de propriedade intelectual negociados no âmbito do contrato de franquia.

Outrossim, nos moldes da mencionada lei, para que seja perfectibilizada a relação jurídica de contratação de franquia, deverá a aludida relação ser precedida do fornecimento de uma Circular de Oferta de Franquia, a qual deverá ser entregue  ao franqueado no mínimo descrita em 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia, bem como ser escrita em língua portuguesa, e conter forma objetiva e acessível, estabelecendo em seus termos, necessariamente, nos moldes do artigo 2º, os seguintes requisitos:

I – histórico resumido do negócio franqueado;

II – qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, identificando-as com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

III – balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios;

IV – indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual;

V – descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

VI – perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VII – requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VIII – especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia;

c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

Além destes requisitos, deve a Circular de Oferta de Franquia conter informações claras quanto as taxas periódicas e outros valores a serem desembolsados pelo franqueado ao franqueador e a terceiros, tais como remunerações periódicas pelo uso de sistemas e marcas, aluguel de equipamentos ou ponto comercial, taxa de publicidade e seguro mínimo, assim como quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação da franquia.

Outrossim, se faz também necessária a indicação da relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede, incluindo aqueles que se desligaram nos últimos 24 meses, informando os respectivos nomes, endereços e telefones, além de informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia.

Indicação de existência de regras de transferência ou sucessão, bem como de situações que envolvam a aplicação de penalidades, multas e indenizações e existência de conselho ou associação de franqueados igualmente se fazem necessárias.

Em suma, pode-se dizer que a Circular de Oferta de Franquia deve ser construída indicando todas as condições necessárias para adesão ao contrato de franquia, especificando benefícios e implicações de tal contratação, de forma que fique claro ao possível franqueado todos os ônus e bônus advindos da adesão ao negócio empresarial, o que garante não apenas a boa-fé e idoneidade do negócio, mas especifica os investimentos necessários para alavancar a atividade empresarial desenvolvida, aumentando as possibilidades de sucesso do negócio.

Frise-se que a entrega da Circular de Oferta de Franquia deve ser precedida do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou mesmo a empresa e pessoa ligada a essa, exceto em caso de licitação ou pré-qualificação promovida por órgão público, ocasião em que o mencionado documento deverá ser divulgado no início do processo de seleção, sob pena de anulabilidade do negócio, nos moldes do §2º do artigo 2º da Lei 13.966, vejamos:

§2º. Na hipótese de não cumprimento do disposto no § 1º, o franqueado poderá arguir anulabilidade ou nulidade, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente.  

Há de se observar ainda que a omissão de informações as quais deveriam constar na Circular de Oferta de Franquia, ou mesmo o fornecimento de informações errôneas, poderá implicar na anulabilidade do negócio acima referida, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

No que tange aos contratos de franquia em si, o aludido texto legal estipula que esses deverão obedecer às condições dispostas no artigo 7º da nova Lei de Franquias. Vejamos:

Art. 7º  Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições:

I – os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira;

II – os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio.

§ 1º  As partes poderão eleger juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.

§ 2º  Para os fins desta Lei, entende-se como contrato internacional de franquia aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.

§ 3º  Caso expresso o foro de opção no contrato internacional de franquia, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.

Assim, observadas as estipulações legais, e garantida legalmente a transparência do negócio, os contratos de franquia podem ser considerados uma ótima oportunidade de investimento para o fomento das atividades empresárias, que lentamente voltam a aflorar-se em todo o país.

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca à inteira disposição para maiores consultas sobre o tema e avaliação de eventuais casos concretos de seus clientes e parceiros acerca da matéria atinente à contratação, revisão ou quebra das relações de franquia.


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21/09/2020

LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA DE PORTO ALEGRE – Lei nº 876, de 03 de março de 2020

Com o objetivo de sempre mantermos os nossos clientes informados, trazemos algumas das disposições criadas pela Lei de Liberdade Econômica do Município de Porto Alegre. Ao passo que, em 03 de março desse ano foi promulgada a lei que institui a declaração municipal de direitos de liberdade econômica, visando estabelecer normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividades econômicas em Porto Alegre, conforme o seu art. 1º:

Art. 1º Fica instituída a Declaração Municipal de Direitos de Liberdade Econômica, nos termos desta Lei Complementar.
Parágrafo único. Esta Lei Complementar estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, bem como dispõe sobre a atuação da Administração Pública Municipal como agente normativo e regulador, nos termos do disposto no inc. IV do caput do art. 1º, no parágrafo único do art. 170 e no caput do art. 174, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, no que couber, do disposto na Lei Federal nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.

Esse novo dispositivo legal, também dispõe sobre a atuação da administração pública municipal, como agente normativo e regulador, de acordo com a Lei Federal nº 13.874, também conhecida como a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

A lei da liberdade econômica Municipal assegura direitos a todas as pessoas físicas e jurídicas, dispõe sobre garantias de livre iniciativa e cria a necessidade de análise de impacto regulatório das alterações produzidas por novos regramentos, a fim de verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.

Nesse informativo vamos nos ater especificamente a liberação para o pleno exercício das atividades de baixo risco, sem a necessidade de liberação pública – alvará -, conforme consta no art. 4 º, inciso I e parágrafo 1º da lei:

Art. 4º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, reconhecidos no Município de Porto Alegre e perante todos os órgãos de sua Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional:

I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de atos públicos de liberação da atividade econômica;

§ 1º Para fins do disposto no inc. I do caput deste artigo, serão consideradas como de baixo risco as atividades assim definidas pelas normativas expedidas no âmbito da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – Redesim, instituída pela Lei Federal nº 11.598, de 3 de dezembro de 2007.

Assim, a lei prevê que, atividades designadas como de baixo risco pela Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – Redesim,  podem desenvolver-se sem a necessidade de expedição de autorização, possibilitando um maior dinamismo e diminuição dos entraves para o inicio das atividades comerciais desse grupo de empresas.

A fim de definir o conceito de baixo risco, a Redesim instituiu o Comitê para Gestão da Rede Nacional Para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM, originando a resolução nº 57, estabelecendo o conceito de baixo risco para fins de dispensa de exigência de atos públicos, de liberação para operação ou funcionamento de atividade econômica, conforme estabelecido no art. 3º, inciso I, da Lei nº 13.874.

Dessa forma, uma série de empreendimentos, que se enquadram na condição de nível de risco I, “baixo risco A”, risco leve, irrelevante ou inexistente, não possuem mais a necessidade de solicitar aos órgãos públicos a liberação (alvará) para a sua atividade econômica, conforme art. 2º da resolução 57:

Art. 2º. I – nível de risco I – baixo risco, “baixo risco A”, risco leve, irrelevante ou inexistente: a classificação de atividades para os fins do art. 3º, § 1º, inciso II, da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, cujo efeito específico e exclusivo é dispensar a necessidade de todos os atos públicos de liberação da atividade econômica para plena e contínua operação e funcionamento do estabelecimento;

Portanto, a partir das novas disposições trazidas pela lei da liberdade econômica, torna-se desnecessária a vistoria para o funcionamento de determinados empreendimentos, bastando, apenas, que esse se enquadre na condição nível de risco I.

§ 1º As atividades de nível de risco I – baixo risco, “baixo risco A”, risco leve, irrelevante ou inexistente, nos termos do art. 2º, inciso I, desta Resolução não comportam vistoria para o exercício contínuo e regular da atividade, estando tão somente sujeitas à fiscalização de devido enquadramento posterior nos termos do art. 3º, § 2º da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.

Como exemplo, as atividades econômicas de horticultura (exceto morango), fabricação de sucos de frutas, hortaliças e legumes (exceto concentrados), fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, preparação e fiação de fibras de algodão, confecção de roupas íntimas, dentre muitos outros.

Portanto, diante desse novo quadro, ressaltamos que é importante que se faça uma análise das disposições legais, bem como do quadro descritivo das atividades de baixo risco para que se possa estabelecer se há  enquadramento ou não dos negócios, a fim de que as atividades possam ser desenvolvidas de modo mais célere, sem os embaraços dos trâmites morosos de licenciamento.

Sendo o que tínhamos para esclarecer no momento, colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outras explicações.


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18/09/2020

INFORMATIVO SOBRE AS AUDIÊNCIAS TELEPRESENCIAS DA PORTARIA Nº 21.186/2020

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar uma análise sobre a Portaria nº 2.186/2020, publicada no dia 25 de maio de 2020, a qual ainda permanece vigente, estabelecendo medidas de como  deverão ocorrer os procedimentos no primeiro grau, com relação as audiências por videoconferência durante o período de teletrabalho, em decorrência do COVID-19.

Conforme a Portaria nº 2.186/2020, as audiências telepresencias somente irão ocorrer através de requerimento das partes, do Ministério Público do Trabalho ou por iniciativa do magistrado. As audiências unas e de instrução também estão previstas na Portaria, porém serão realizadas apenas quando houver a concordância de ambas as partes, caso contrário o processo será suspenso e posteriormente incluído em pauta presencial, ocorrendo novas movimentações após a retomada das atividades presenciais na Justiça do Trabalho.

Havendo manifestação de ambas as partes quanto ao interesse na realização de audiência telepresencial, as mesmas serão intimadas quanto a data e o horário em que irá ocorrer a audiência, bem como será disponibilizado o link que deverá ser acessado pelas partes, através do aplicativo Google Meet, a sua conexão também é permitida por meio de smartphones e tablets.

Ressalta-se, que a responsabilidade quanto a infraestrutura tecnológica necessária para a participação de cada parte na audiência telepresencial é exclusivamente do advogado, procuradores do trabalho e testemunhas.

De acordo, com as orientações dos órgãos de saúde, é recomendado que as partes e testemunhas sejam ouvidas, preferencialmente, em suas residências ou em local que se encontram, mesmo que esse seja fora da jurisdição da respectiva unidade judiciária.

Quanto, a eventual impossibilidade de ocorrer a audiência telepresencial tanto pelas partes como pelo procurador deverá ser imediatamente comunicado ao juízo, através de petição nos autos contendo a devida justificativa, bem como o uso de provas, dependendo do caso em questão, sendo faculdade do juiz decidir sobre o adiamento posterior ou não da referida audiência.

Conforme, os artigos 825 e 845 previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, ambos dispõem sobre a participação das testemunhas em audiências que se dá independentemente de notificação ou intimação, o mesmo ocorre nas audiências telepresenciais, o qual serão convidadas pela parte ou pelo seu procurador através de endereço eletrônico, whatsapp ou sms. Caso a mesma não possa participar da audiência no dia e horário designado, somente ocorrerá o seu adiamento se for demonstrado nos autos que houve a devida realização do convite.

Os tramites das audiências telepresenciais estão assegurados pelo princípio da incomunicabilidade das testemunhas e litigantes, salvo convenção entre as partes devidamente autorizada pelo juízo. Ocasionando algum tipo de dificuldade de ordem técnica que prejudique a comunicação entre as partes durante a audiência, não sendo possível de imediato a solução do problema, o juiz deliberará sobre o adiamento da audiência.

Já com relação aos depoimentos que forem colhidos em audiências telepresenciais, deverão ser gravados e a após estarão disponíveis aos participantes no Google Drive. Quanto, aos processos que tramitam em segredo de justiça, cabe as partes interessadas solicitar o acesso das gravações por meio de requerimento à respectiva secretária da vara da justiça do trabalho.

Neste sentido, restou configurado que o objetivo das audiências telepresenciais determina a importância do respeito das prerrogativas da advocacia trabalhista, bem como de conceder um tramite processual distinto e célere as demandas trabalhistas que em decorrência do COVID-19 sofreu um aumento substancialmente.

 Finalmente, alertamos, que embora a presente Portaria esteja ainda vigente, podem ocorrer qualquer tipo de modificações, bem como declarações de inconstitucionalidade sobre alguns pontos.

No mais, recentemente a justiça do trabalho gaúcha, anunciou em seu website uma notícia informando que o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS) estuda retomar gradualmente as atividades presenciais a partir de 28 de outubro, sendo que as audiências e sessões de julgamento presenciais seriam retomadas somente a partir de 12 novembro desta ano.

Segundo a notícia, o grupo de trabalho interno da justiça gaúcha, sugeriu as referidas datas utilizando como base o calendário de retomada das atividades escolares no Estado.

Contudo, ainda se trata de penas uma sugestão, que será analisada pela Administração do TRT-RS, quando da tomada de decisão, será redigida nova Portaria.

Estando pulicada a Portaria, informaremos em nossas mídias as datas oficiais de retomada. Por fim, a equipe trabalhista está à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.


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17/09/2020

A REGULAMENTAÇÃO DOS DADOS SENSÍVEIS NA LGPD – LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar artigo sobre os dados sensíveis previstos pela LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados, bem como as consequências que a não implementação pelas empresas e empresários individuais poderá acarretar em seus negócios.

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) ou Lei nº 13.709 foi sancionada no Brasil ainda em 14 de agosto de 2018. Foi só no último mês de agosto, contudo, que o Senado Federal aprovou a retirada do artigo 4º da Medida Provisória 959/2020, suprimindo o adiamento da vigência da LGPD nele previsto. No momento, aguarda-se a sanção do Presidente da República acerca do restante do projeto para que efetivamente entre em vigor a referida lei.

É importante frisar que o ordenamento brasileiro já contava com alguns dispositivos que visavam a proteção dos dados de maneira geral – como o próprio Código de Defesa do Consumidor, o Marco Civil da Internet, ou a Lei do Cadastro Positivo (Lei 12.414/2011), mas a LGPD aparece como um marco legal, no sentido de que legisla especificamente sobre o tratamento dos dados, bem como inova ao prever a existência de uma autoridade qualificada para fiscalizar o atendimento das normas e imputar aos responsáveis as respectivas sanções de descumprimento – nesse caso, a ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados, cuja estrutura foi recentemente criada pelo governo.

A principal proposta da LGPD é o desenvolvimento de mecanismos de tutela dos dados pessoais, mediante afastamento de práticas abusivas por parte de instituições públicas e privadas que possam eventualmente ferir os direitos fundamentais dos titulares, especialmente considerando o contexto de evolução tecnológica e de manuseio dos dados enquanto mercadoria.

Dessa forma, em que pese as sanções previstas pela lei só possam ser aplicadas a partir de 2021, já é sabido que as empresas e empresários, que estão recorrentemente na posição de controladores destas informações, precisarão implementar significativas mudanças internas para amoldar-se aos critérios da legislação. Isso porque, a observância aos direitos do titular dos dados pessoais figura em primeiro plano, implicando no dever de protegê-lo e de informá-lo sobre como, quando, e em que condições serão utilizadas as informações que optar fornecer.

Nessa linha, uma das consequências do uso indevido dos dados pessoais que busca combater a LGPD, e cujo fundamento se encontra justamente na mercantilização dos dados, é a segregação e eventual discriminação dos titulares.

Em decorrência disso, a LGPD se preocupou em tratar especificamente dos dados sensíveis, conceituados no artigo 5º, inciso II como dados pessoais relacionados a “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.”.

Ao contrário dos dados anonimizados, também contemplados pela LGPD, os dados sensíveis são definidos como um tipo de dado pessoal, ou seja, tem essa particularidade porque são vinculados a um titular identificado ou identificável, através do nome ou do CPF, ou, ainda, de outras características que possam indicar que se referem a uma pessoa em específico e não a qualquer outra. É justamente por isso que exigem um tratamento especial, porque a má utilização dos dados sensíveis significa o comprometimento dos direitos fundamentais de uma pessoa identificada ou identificável – na categoria genérica de dado pessoal – e, para além disso, através da exposição inadequada de informações costumeiramente sensíveis, como etnia, religião, dentre outras, acima elencadas – na especificidade de dado sensível.

O modelo europeu no qual foi inspirada a legislação brasileira busca fundamentar, nos Considerandos 51 e 71, algumas medidas que precisam ser observadas para devida tutela dos dados sensíveis:

51. Merecem proteção específica os dados pessoais que sejam, pela sua natureza, especialmente sensíveis do ponto de vista dos direitos e liberdades fundamentais, dado que o contexto do tratamento desses dados poderá implicar riscos significativos para os direitos e liberdades fundamentais.

[…]

71. […] A fim de assegurar um tratamento equitativo e transparente no que diz respeito ao titular dos dados, tendo em conta a especificidade das circunstâncias e do contexto em que os dados pessoais são tratados, o responsável pelo tratamento deverá utilizar procedimentos matemáticos e estatísticos adequados à definição de perfis, aplicar medidas técnicas e organizativas que garantam designadamente que os fatores que introduzem imprecisões nos dados pessoais são corrigidos e que o risco de erros é minimizado, e proteger os dados pessoais de modo a que sejam tidos em conta os potenciais riscos para os interesses e direitos do titular dos dados e de forma a prevenir, por exemplo, efeitos discriminatórios contra pessoas singulares em razão da sua origem racial ou étnica, opinião política, religião ou convicções, filiação sindical, estado genético ou de saúde ou orientação sexual, ou a impedir que as medidas venham a ter tais efeitos. A decisão e definição de perfis automatizada baseada em categorias especiais de dados pessoais só deverá ser permitida em condições específicas.[1]

O propósito inquestionável da LGPD de proteger e garantir a participação e o controle de cada indivíduo sobre o tratamento dos seus próprios dados vem consolidado também pelo requisito do consentimento expresso do consumidor titular, previsto no artigo 7º, inciso I da lei.

Já o conceito de consentimento descrito pela LGPD no artigo 5º, XII, é outra das influências adotadas do Regulamento Geral Europeu[2], na medida em que condiciona enfaticamente a viabilidade do tratamento dos dados pessoais somente após a “manifestação livre, informada e inequívoca” do titular dos dados[3].

Na tentativa de viabilizar essa exigência, observa Bruno Miragem que ao consentimento são atribuídos: requisitos substanciais, sendo aqueles que dizem respeito à qualidade do consentimento – conhecimento, compreensão, manifestação de vontade informada, finalidade determinada; e requisitos formais, em decorrência da exigência de ser inequívoco, o consentimento deve ser escrito ou por outro meio capaz de demonstrar a manifestação de vontade do titular. [4]

É preciso observar também que o consentimento expresso do titular vem imediatamente vinculado a outro conceito fundamental, qual seja, a noção de finalidade específica, consoante previsão do artigo 8º, §4º da LGPD. Nesse ponto, a lei visa a garantir que a aceitação uma vez emitida pelo titular não seja utilizada para situação diversa daquela com a qual conscientemente concordou. Havendo mudanças na finalidade previamente indicada, as empresas ou empresários que dispuserem dos dados deverão alertar e novamente questionar o consumidor, inexistindo qualquer impedimento de que o consentimento antes concedido seja revogado.

Já que no que se refere ao consentimento no caso de dados sensíveis, considerando a sensibilidade subjacente aos mesmos e aos conteúdos a que se vinculam, assim como a consequente potencialidade lesiva que apresentam, a LGPD previu separadamente no artigo 11, inciso I, que somente será eficaz se apresentado de forma específica e destacada, para finalidades específicas.

Assim, é possível constatar que, além dos requisitos atinentes aos dados pessoais lato sensu e, destarte, aplicados aos dados sensíveis enquanto espécie, a lei prevê uma exigência específica com relação aos dados sensíveis: a de que o consentimento ao tratamento dos mesmos seja destacado. Essa exigência ressalta o que já se vem discutindo neste artigo, acerca da impossibilidade de persistir qualquer ambiguidade, aos olhos do titular, sobre o que está anuindo em fornecer, motivo pelo qual o próprio controlador dos dados deve facilitar e destacar essas informações.

Dessa forma, verifica-se que o agente que pretender realizar o tratamento dos dados – seja empresa ou eventual pessoa física detentora de dados de terceiros – deve atentar não só aos vícios de consentimento já previstos pelo Código Civil e às normas do Código de Defesa do Consumidor, mas também às hipóteses específicas previstas pela LGPD e aos requisitos nela previstos. Serão considerados nulos todos os consentimentos que deixarem de atender a alguma das exigências determinadas pela legislação atinente à matéria.

Ademais, é fundamental que os agentes se atentem a estes requisitos, porque a lei indica o controlador como responsável pela comprovação de que as exigências atinentes ao consentimento foram devidamente observadas, motivo pelo qual caberá aos mesmos o ônus de produzir a prova de que o consentimento é eficaz e válido e, consequentemente, de que se utiliza dos dados de maneira adequada à lei.

Por fim, é importante registrar que, não obstante a LGPD preveja algumas situações em que o consentimento é dispensado, mesmo nesses casos persiste a obrigação, por parte do agente responsável pelo tratamento, de observância aos demais princípios e direitos assegurados pela legislação.

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

 

[1] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A32016R0679. Data de acesso: 01 de maio de 2020.

[2] MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados e o Direito do Consumidor. Editora: RT, 2019. p. 18

[3] TEPEDINO, Gustavo; TEFFÉ, Chiara Spadaccini. Consentimento e proteção de dados pessoais na LGPD. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato. Lei Geral de Proteção de Dados pessoais e sua repercussão no direito brasileiro. Editora. RT, 2019, p. 298.

[4] MIRAGEM, Bruno. A Lei Geral de Proteção de Dados e o Direito do Consumidor. Editora: RT, 2019. p. 19


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11/09/2020

A IMUNIDADE DE IMPOSTOS DOS LIVROS GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A PROPOSTA DA REFORMA TRIBUTÁRIA

O nosso ordenamento jurídico, através da Constituição Federal de 1988, em seu Art. 150 e a Lei. 10.865/2004 garante a imunidade de pagamento de impostos aos livros e periódicos, com intuito de estimular à leitura, informação, conhecimento e à educação da sociedade. Da mesma forma, há isenção ao recolhimento das contribuições de PIS e de COFINS, conferida pela Lei 10.865/2004.

A proposta da Reforma Tributária intentada pelo o Governo Federal poderá deixar o mercado literário mais caro e passível de tributação, uma vez que com o advento da nova Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS), a qual irá substituir as contribuições financiadas pela COFINS e PIS/PASEP, poderá acarretar na oneração dos livros, podendo, inclusive, passar a incidir à alíquota de 12 por cento, tendo em vista a extinção da isenção anteriormente concedida. [1]

A grande controvérsia gerou inúmeros debates no Congresso Nacional e à sociedade, inclusive, repercutira em protestos nas mídias sociais, haja vista a essencialidade e importância dos livros aos brasileiros, bem como, da existência de proteção e garantia na Carta Maior quanto à imunidade de impostos. Senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:d)  livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; [2]

Importante ressaltar que, apesar do atual Ministro da Economia, Paulo Guedes, defender tal modificação, a medida não é definitiva, posto que se trata de Projeto Lei e que precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional e demais casas.

Sendo o que tínhamos para esclarecer e informar no momento, permanecemos atentos às movimentações legislativas quanto ao tema que trará grande significância ao nosso ordenamento jurídico, bem como aos negócios e economia do País e do Mundo.

 

      

[1] Disponível em https://www.gazetadopovo.com.br/republica/novo-impostos-sobre-livros/ – Acesso em 11/09/2020.

[2] Disponível em https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_06.06.2017/art_150_.asp – Acesso em 11/09/2020.


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09/09/2020

A ESSENCIABILIDADE DOS BENS NA RECUPERAÇÃO JUDICIA

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, atento à importância do processo de Recuperação Judicial para as empresas que passam por dificuldades econômico-financeiras, esclarecer acerca da essencialidade dos bens dentro do procedimento e a importância da manutenção destes na posse da sociedade.

            Primeiramente, importante ressaltar que o processo de Recuperação Judicial é determinado pela Lei de Falências e Recuperação de Empresa[1], a qual estabelece diretrizes preservacionistas, objetivando a conservação da empresa e convencionando meios para a proteção das atividades produtivas e, consequentemente, dos trabalhadores e da fonte geradora de riquezas.

            Assim, no intuito de garantir a continuidade das atividades empresariais, estipulou-se a existência dos bens essenciais, ou seja, os bens que compõem a sociedade e são utilizados para o desenvolvimento de suas funções. Tais bens denotam de determinada importância, tendo em vista serem necessários para alcançar a Recuperação Judicial em si e afastar o risco de falência.

            Nesse sentido, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça que deve ser auferida a essencialidade dos bens da recuperanda e que eventuais atos de constrição ou de alienação, destinados à satisfação de créditos fiscais, devem ser submetidos ao Juízo da recuperação judicial para que esse possa exercer o respectivo controle, avaliando a essencialidade do bem envolvido à atividade empresarial e, por conseguinte, ao processo de soerguimento[2].

Desse modo, imperioso definir que a essencialidade dos bens, no processo de Recuperação Judicial, será avaliada pelo juízo de acordo com a importância de caba bem ao regular desenvolvimento da atividade da empresa recuperanda.

Resta evidente, portanto, a necessidade de que exista certa proteção dos bens essenciais da empresa de ataques dos credores, tendo em vista que a indisponibilidade destes pode abalar o equilíbrio econômico da sociedade, no decurso da recuperação da empresa.

Assim, dentro do ordenamento jurídico existe a proteção dos bens essenciais, considerando sempre o princípio de preservação da empresa, todavia é importante tratar do paradoxo, que existe dentro do processo de Recuperação Judicial, entre a proteção dos bens essenciais e a efetivação dos direitos dos credores.

Essa dicotomia existe, pois, de acordo com a Lei de Falências e Recuperação, o crédito fiduciário não estaria sujeito à Recuperação Judicial (Art. 49, §3º[3]), entretanto, apesar do credor ter resguardado o seu direito de proprietário fiduciário, este não poderá utilizar da sua garantia durante o stay period, ou prazo de blindagem.

            Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem estabelecido que o credor titular da posição de proprietário fiduciário ou detentos de reserva de domínio de bens móveis ou imóveis não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial (Lei 11.101/2005, art. 49,§3º), ressalvados os casos em que os bens gravados por garantia de alienação fiduciária cumprem função essencial à atividade produtiva da sociedade recuperanda[4].

            Nessa perspectiva, o bem não pode ter seu uso ou sua posse restringida antes que haja uma avaliação do juízo acerca da essencialidade deste dentro da atividade empresarial exercida, ou seja, mesmo que haja restrição, garantia por alienação fiduciária, o bem poderá ser mantido à empresa, tendo em vista que o objetivo da Recuperação Judicial é garantir a proteção do princípio da preservação da empresa e que a mesma possa perpassar a crise econômico-financeira e manter suas atividades.

Outrossim, o referido período de suspensão (stay period), conforme determina a norma, é uma pausa momentânea das ações e execuções (Art. 6º, §4º[5]), permitindo que o devedor consiga negociar com seus credores, por meio da elaboração de Plano de Recuperação Judicial, e, ao mesmo tempo, mantenha o patrimônio empresarial, cumprindo sua finalidade até o fim do período de suspensão, para então voltar a servir de garantidor do crédito.

            Isto posto, resta a conclusão de que o art. 49, § 3º da Lei de Falência e Recuperação deve ser compreendido de forma equilibrada, entre o exercício do direito do credor fiduciário e a preservação da empresa, estando qualquer ativo essencial, de bem capital ou não, assegurado durante o stay period.

Sendo assim, resta evidente que, em se tratando de bens imprescindíveis para o desenvolvimento da atividade empresarial da recuperanda, é necessária a manutenção da posse do bem essencial em prol da continuidade do processo da Recuperação Judicial e do soerguimento da sociedade em crise.

 

[1] Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Acesso em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2011.101%2C%20DE%209%20DE%20FEVEREIRO%20DE%202005.&text=Regula%20a%20recupera%C3%A7%C3%A3o%20judicial%2C%20a,empres%C3%A1rio%20e%20da%20sociedade%20empres%C3%A1ria.

[2] AgInt no CC 169.405/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/08/2020, DJe 21/08/2020

[3] “Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

(…)

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial”.

[4] AgInt no AgInt no AgInt no Conflito de Competência nº 149.561/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão.

[5] Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

(…)

§ 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.


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07/09/2020

GOVERNO AMPLIA OS RAMOS DE ATIVIDADES QUE PODEM FUNCIONAR AOS DOMINGOS E FERIADOS

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto a publicação de Portaria n.º 19.809/20 pelo Governo Federal na qual houve a ampliação dos ramos de atividade que possuem permissão para trabalharem aos domingos e feriados.

A Portaria n.º 19.809/20 entrou em vigor com sua Publicação no Diário Oficial da União no dia 28/08/2020, alterando o Anexo da Portaria SEPRT nº 604, de 18 de junho de 2019, que dispõe sobre a autorização permanente para trabalho aos domingos e feriados civis e religiosos a que se refere o artigo 68, parágrafo único, da CLT.

Com a publicação da nova Portaria agora 91 ramos de atividades possuem autorização para abrir aos domingos e feriados.

Com a ampliação as empresas descritas no anexo da Portaria, a qual relacionamos abaixo, não possuem a necessidade que acordar com os Sindicatos que abrangem a categoria da atividade da empresa, pois esta norma tem caráter permanente.

Vejamos, como ficou a nova listagem dos ramos de atividade que possuem a permissão para trabalhos em domingos e feriados:

I – INDÚSTRIA

1) Laticínios; excluídos os serviços de escritório.

2) Frio industrial, fabricação e distribuição de gelo; excluídos os serviços de escritório.

3) Purificação e distribuição de água (usinas e filtros); excluídos os serviços de escritório.

4) Produção e distribuição de energia elétrica; excluídos os serviços de escritório.

5) Produção e distribuição de gás; excluídos os serviços de escritório.

6) Serviços de esgotos, excluídos os serviços de escritórios.

7) Confecção de coroas de flores naturais.

8) Pastelaria, confeitaria e panificação em geral.

9) Indústria do malte; excluídos os serviços de escritório.

10) Indústria do cobre eletrolítico, de ferro (metalúrgica), de alumínio e do vidro; excluídos os serviços de escritório.

11) Turmas de emergência nas empresas industriais, instaladoras e conservadoras de elevadores e cabos aéreos.

12) Trabalhos em curtumes; excluídos os serviços de escritório.

13) Alimentação de animais destinados à realização de pesquisas para preparo de soro e outros produtos farmacêuticos.

14) Siderurgia, fundição, forjaria, usinagem (fornos acesos permanentemente); excluídos os serviços de escritório.

15) Lubrificação e reparos do aparelhamento industrial (turma de emergência).

16) Indústria moageira; excluídos os serviços escritório.

17) Usinas de açúcar e de álcool; incluídas oficinas; excluídos serviços de escritório.

18) Indústria do papel de imprensa; excluídos os serviços de escritório.

19) Indústria de cimento em geral; excluídos os serviços de escritório.

20) Indústria de acumuladores elétricos, porém unicamente nos setores referentes a carga de baterias, moinho e cabine elétrica; excluídos todos os demais serviços.

21) Indústria da cerveja; excluídos os serviços de escritório.

22) Indústria do refino do petróleo.

23) Indústria Petroquímica; excluídos os serviços de escritório.

24) Indústria de extração de óleos vegetais comestíveis; excluídos os serviços de escritório.

25) processamento de hortaliças, legumes e frutas.

26) Indústria de extração de óleos vegetais e indústria de biodiesel, excluídos os serviços de escritório.

27) Indústria do Vinho, do Mosto de Uva, dos Vinagres e Bebidas Derivados da Uva e do Vinho, excluídos os serviços de escritório;

28) Indústria aeroespacial.

29) Indústria de beneficiamento de grãos e cereais.

30) Indústria de artigos e equipamentos médicos, odontológicos, hospitalares e de laboratórios.

31) Indústria de carnes e seus derivados (abate, processamento, armazenamento, manutenção, higienização, carga, descarga, transporte e conservação frigorífica), excluídos os serviços de escritório.

II – COMÉRCIO

1) Varejistas de peixe.

2) Varejistas de carnes frescas e caça.

3) Venda de pão e biscoitos.

4) Varejistas de frutas e verduras.

5) Varejistas de aves e ovos.

6) Varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário).

7) Flores e coroas.

8) Barbearias, quando funcionando em recinto fechado ou fazendo parte do complexo do estabelecimento ou atividade, mediante acordo expresso com os empregados.

9) Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina).

10) Locadores de bicicletas e similares.

11) Hotéis e similares (restaurantes, pensões, bares, cafés, confeitarias, leiterias, sorveterias e bombonerias).

12) Casas de diversões; inclusive estabelecimentos esportivos em que o ingresso seja pago.

13) Limpeza e alimentação de animais em estabelecimentos de avicultura.

14) Feiras-livres e mercados, comércio varejista de supermercados e de hipermercados, cuja atividade preponderante seja a venda de alimentos, inclusive os transportes a eles inerentes.

15) Porteiros e cabineiros de edifícios residenciais.

16) Serviços de propaganda dominical.

17) Comércio de artigos regionais nas estâncias hidrominerais.

18) Comércio em portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias.

19) Comércio em hotéis.

20) Agências de turismo, locadoras de veículos e embarcações.

21) Comércio em postos de combustíveis.

22) Comércio em feiras e exposições.

23) Comércio em geral.

24) Estabelecimentos destinados ao turismo em geral.

25) Atacadistas e distribuidores de produtos industrializados.

26) Lavanderias e lavanderias hospitalares.

III – TRANSPORTES

1) Serviços portuários.

2) Navegação, inclusive escritório, unicamente para atender a serviço de navios.

3) Trânsito marítimo de passageiros; excluídos os serviços de escritório.

4) Serviço propriamente de transportes; excluídos os transportes de carga urbanos e os escritórios e oficinas, salvo as de emergência.

5) Serviço de transportes aéreos; excluídos os departamentos não ligados diretamente ao tráfego aéreo.

6) Transporte interestadual rodoviário, inclusive limpeza e lubrificação dos veículos.

7) Transporte de passageiros por elevadores e cabos aéreos.

8) Serviços de manutenção aeroespacial.

IV – COMUNICAÇÕES E PUBLICIDADE

1) Empresa de comunicação telegráficas, radiotelegráficas e telefônicas; excluídos os serviços de escritório e oficinas, salvos as de emergência.

2) Empresas de radiodifusão, televisão, de jornais e revistas; excluídos os serviços de escritório.

3) Distribuidores e vendedores de jornais e revistas (bancas e ambulantes).

4) Anúncios em bondes e outros veículos (turma de emergência).

V – EDUCAÇÃO E CULTURA

1) Estabelecimentos de ensino (internatos); excluídos os serviços de escritório e magistério.

2) Empresas teatrais; excluídos os serviços de escritório.

3) Biblioteca; excluídos os serviços de escritório.

4) Museu; excluídos de serviços de escritório.

5) Empresas exibidoras cinematográficas; excluídos de serviços de escritório.

6) Empresa de orquestras.

7) Cultura física; excluídos de serviços de escritório.

8) Instituições de culto religioso.

VI – SERVIÇOS FUNERÁRIOS

1) Estabelecimentos e entidades que executem serviços funerários.

VII – AGRICULTURA E PECUÁRIA

1) Limpeza e alimentação de animais em propriedades agropecuárias.

2) Produção, colheita, beneficiamento, lavagem e transporte de hortaliças, legumes, frutas, grãos e cereais.

3) Plantio, tratos culturais, corte, carregamento, transbordo e transporte de cana de açúcar.

VIII – SAÚDE E SERVIÇOS SOCIAIS

1) Hospitais, clínicas, casas de saúde e ambulatórios.

2) Hotelaria hospitalar, incluídos os serviços de lavanderias, camareira, limpeza e higienização, alimentação, gerenciamento de resíduos, central telefônica.

IX – ATIVIDADES FINANCEIRAS E SERVIÇOS RELACIONADOS

1) Atividades envolvidas no processo de automação bancária.

2) Teleatendimento e telemarketing.

3) Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) e ouvidoria.

4) Serviços por canais digitais, incluídos serviços de suporte a esses canais.

5) Áreas de tecnologia, de segurança e de administração patrimonial.

6) Atividades bancárias de caráter excepcional ou eventual.

7) Atividades bancárias em áreas de funcionamento diferenciado, como feiras, exposições, shopping centers, aeroportos e terminais de ônibus, de trem e de metrô.

A lista é taxativa, assim, os ramos que não estão descritos no anexo não possuem esta autorização e precisam necessariamente negociar com os Sindicatos dos empregados da categoria da atividade da empresa.


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04/09/2020

BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI 14.046/2020 QUE REGULAMENTA O ADIAMENTO E O CANCELAMENTO DE SERVIÇOS DE RESERVAS

O Escritório Crippa Rey Advogados, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações legislativas e regulamentares, a fim de esclarecer acerca das novidades de enfrentamento e combate a pandemia ocasionada pelo alastramento do novo corona vírus apresentar o INFORMATIVO sobre a lei n.º 14.046, a qual estabelece novos ditames para o cancelamento de serviços, reservas e eventos dos setores de turismo e cultura, conforme se esclarece abaixo.

Durante o período de pandemia, diversas medidas para corroborar com o combate a disseminação do COVID-19 foram adotadas pelos entes públicos, as quais, entre outros aspectos, determinaram o isolamento social, levando ao fechamento temporário de comércios não essenciais, bem como ao cancelamento de festas e eventos.

Em decorrência de tal situação, desde eventos públicos como shows e palestras, até eventos privados como casamentos e formaturas, tiveram de ser cancelados gerando inúmeras quebras contratuais, bem como um conflito jurídico iminente acerca de incidência de multas para rescisões e remarcações.

Para dirimir a questão e reduzir as situações conflitantes, as quais poderiam causar uma enxurrada de ações judiciais, restou promulgada a Lei n.°14.046/2020 a qual dispõe que, em caso de cancelamento ou adiamento de serviços, nos moldes do seu artigo 2º, o prestador de serviços não é obrigado a reembolsar os valores pagos pelo contratante ou consumidor.

Entretanto, para ver-se desonerado da obrigação de reembolsar, o prestador de serviços deverá assegurar a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos adiados, ou mesmo disponibilizar crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos disponíveis nas respectivas empresas.

Tal disponibilização não poderá acarretar em custo adicional, taxa ou multa ao consumidor, a contar de qualquer data a partir de 1º de janeiro de 2020, e estender-se-ão pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, contado da comunicação do adiamento ou do cancelamento dos serviços, nos termos do §1º do aludido artigo.

Entretanto, em não sendo possível ofertar a remarcação dos serviços ou disponibilização de crédito para utilização futura, a restituição dos valores ao consumidor poderá se dar no período de 12 meses, a contar da data de encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, conforme prevê o §6º do artigo 2º do aludido dispositivo legal.

Ainda, a Lei n.º 14.046 observa em seu artigo 5º que os eventuais cancelamentos ou adiamentos dos contratos de natureza consumerista abrangidos por aquele dispositivo legal, não poderão acarretar em condenação ao pagamento de indenização de natureza moral ou adimplemento de multa, uma vez que caracterizam hipótese de caso fortuito ou de força maior.

Assim, não apenas os contratantes encontram-se protegidos pelo texto legal mencionado, mas também encontram amparo os prestadores de serviços, os quais agora podem ofertar a remarcação dos serviços ou disponibilização de crédito, tendo ainda a faculdade de realizar o reembolso aos seus clientes de maneira parcelada.

Por fim, frise-se que o impedimento de incidência em indenização moral, multa ou imposição de penalidades previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor não terá aplicabilidade em caso de comprovação de má-fé por parte dos prestadores de serviços ou sociedade empresária.

 


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