O Escritório Crippa Rey Advogados SS, vem muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do direito empresarial, apresentar informativo acerca das mudanças trazidas pela lei nº 14.195/2021, nos atentando à extinção do modelo de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

 

A Eireli, ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é um tipo societário que foi instituído pela Lei nº 12.411 de 2011, criada com o intuito de possibilitar a criação de empresa com apenas um sócio constituído na sociedade, o proprietário.  O modelo de empreendimento separa o patrimônio pessoal do sócio do empresarial, ficando responsável o sócio apenas pelo ativo constituído no capital social da empresa. Anteriormente só havia a possibilidade de responsabilidade limitada com a constituição de “LTDA”, esse modelo, entretanto, exigia a existência de dois ou mais sócios, o que, muitas vezes, levava os constituintes a se associarem a “sócios fantasmas” porque não tinham a necessidade nem vontade de se associar.

 

A lei nº 14.195 sancionada em 26 de agosto de 2021, que dispõe sobre a facilitação para abertura de empresas, entre outras instaurações, extingue a natureza jurídica Eireli, no seu artigo de nº 41 no capítulo que trata da desburocratização empresarial:

 

Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.

Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo.

 

A lei foi idealizada com objetivo de facilitar as aberturas de empresas, que por muito tempo passaram por um processo embaraçado até sua constituição. A criação da Sociedade Limitada Unipessoal no ano de 2019 trouxe a possibilidade de constituição de uma sociedade com responsabilidade limitada, que pode ser constituída por apenas um sócio. Se viu então suprida a necessidade de constituição de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, uma vez que a Unipessoal é um modelo com as mesmas características, e com menos burocracias para entrar em funcionamento.

 

Neste cenário que visa a simplificação do meio empresarial, a legislação dá prioridade à SLU, Sociedade Limitada Unipessoal, no lugar da Eireli com o intuito de facilitar a escolha do empresário dentre os modelos de empresa. Das diferenças entre as duas modalidades, há a possibilidade de constituição de empresa sem a necessidade de um capital social mínimo na Limitada Unipessoal, a segunda exige um capital de pelo menos cem vezes o salário-mínimo instituído na época de constituição da empresa, sendo obrigado o sócio a desembolsar um alto valor para dar início ao funcionamento do empreendimento. Além disso, o sócio da SLU pode ter participação em mais de um empreendimento de mesma modalidade, algo que também não era previsto na Eireli.

 

O Drei, Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração, é o órgão responsável por dar continuidade e se manifestar acerca de como será feito o procedimento de empresas Eireli já constituídas, e de que forma essas tomarão andamento. De todo modo, aos sócios que pretendiam constituir Eireli, fica a Unipessoal como modalidade similar para o ato de constituição de empresas.

 

Assim, sendo o que tínhamos para esclarecer no presente momento, informamos que estamos sempre atentos às inovações no âmbito do empreendedorismo e do Direito Empresarial, e colocamo-nos, como de costume, à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

 

Mariana Sakai

Estagiária

 

É frequente que as empresas procurem linhas de créditos junto ao setor bancário, tanto para as operações diárias, quando para realizar investimentos de grande vulto, tal como ampliação da fábrica, modernização de linha de produção, entre outros outros.

 

Também é comum que as dividas em razão das linhas de crédito junto ao setor bancário sejam amortizadas por cessões de crédito, os quais podem varias entre cessão de duplicadas, aplicações financeiras, cessão fiduciária de títulos e de direito creditórios, entre outros. Tais cessões ocorrem durante as operações diárias das empresas, em que os títulos são cedidos ao bancos como forma de amortização da dívidas.

 

Ocorre, que, no setor empresarial, o meio mais comum de quitar as obrigações entre aqueles que compõe a cadeia produtiva, é por meio de emissão de duplicadas, ou seja, é por meio das duplicadas que a maior parte das empresas tem o adimplemento da prestação do seu serviço com a entrega das duplicadas.

 

Sendo assim, é notável que a empresa acaba ficando sem acesso à grande parcela de valores que seriam recebidos, os quais são direcionadas diretamente às instituições financeiras fornecedoras das linhas de crédito.

 

Portanto, forma-se um verdadeiro ciclo vicioso, pois a empresa, principalmente quando ultrapassa por um cenário de crise econômica-financeira, encontra dificuldade para arcar com todas as obrigações bancárias contraídas, mas também não tem acesso a expressivo montante para que possa ser injetada na sua atividade a fim de alavancar o processo produtivo, objetivando a melhora do cenário econômico.

 

Sendo assim, é evidente que com a cessão dos referidos títulos de crédito como meio de amortização de dívida, conhecido como travas bancárias, há uma limitação de acesso a recursos que são essenciais ao desenvolvimento das atividades da requerente.

 

Quando a empresa passa a vivencias um crise econômica-financeira, tal cenário tornna-se ainda mais critico, pois é evidente que a empresa se encontra impedida de ter acesso ao recursos proveniente da prestação do seu serviço, tendo em vista que os valores são depositados em conta de titularidade da empresa, mas vinculada ao credores bancário.

 

Portanto, quando a empresa passa a enfrentar crise economica-financeira, na qual as travas bancárias podem ter contribuído, e vislumbra na recuperação judicial meio para o seu soerguimento e reestruturação, é de suma importância uma análise quanto ao impacto e regularidade nas cessões creditórios.

 

Pois, entender que a empresa possa permanecer sem acesso a sua principal fonte de pagamemto vai de encontro a existência de todo o processo de recuperação judicial, podendo frustar toda a capacidade de soerguimento e reestruturação da empresa.

 

Perceber que os credores bancários podem permanecer impedindo que a empresa tenha acesso a sua principal fonte de renda, torna tal processo sem objeto, além de ferir todos os demais credores da empresa.

 

Tal situação favorece, unicamente, os credores bancário, ofendendo o princípio da par condictum creditarium e o princípio basilar do instituto da recuperação judicial, sendo o princípio da preservação da empresa , o qual está estampado no art. 47 da LRF:

 

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

 

O processo de recuperação judicial tem como objetivo manter em atividade a fonte geradora de empregos e de estímulo a atividade econômica. Como já narrado nos fatos da presente exordial, a empresa gera renda a uma vasta cadeia de produtores da região, além dos demais fornecedores e exportadores, sendo evidente que cumpre sua função social e contribuí para o desenvolvimento da atividade econômica.

 

Portanto, a permanência das travas bancárias impede a empresa de continuar exercendo sua atividade empresarial de modo saudável, ofendendo os princípios norteadores do processo recuperacional; além de não encontrar respaldo legal para tanto.

 

Sendo assim, os títulos e as aplicacoes financeiras devem ser liberados e restituídos à empresa, tendo em vista que entendimento contrário afronta a Lei de RecuperaçãoJudicial e Falência.

Ainda, cabe ressaltar, a Lei 11.101/2005 traz, em seu artigo 6º, §4º, que ante ao deferimento do processo de recuperação judicial devem ser suspensa todas as ações e execuções em face da recuperando, ou seja, veda-se qualquer ato expropriatório em tal período.

 

Ademais, tal suspensão ainda se aplica aos crédito extraconcursais quanto se tratar de bem essencial a atividade empresária, o que, obviamente, corresponde à receita a ser recebida, sendo emprescindível para manutenção da atividade empresária.

 

É o que estabelece o art. 49, §3 da LRF:

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

Nesse mesmo sentido, foi o que recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em relação ao processo de recuperação judicial da Livraria Cultura.

 

No agravo de instrumento tombado sob o n° 2236949-78.2018.8.26.0000/50000, o TJSP reconheceu a essencialidade dos recebíveis cedidos fiduciariamente, determinando a abstenção de bloqueio por “travas bancárias”:

 

Agravo Interno. Inconformismo contra a decisão liminar que manteve a decisão de primeiro grau. Recuperação judicial. Decisão recorrida que reconheceu a essencialidade de recebíveis cedidos fiduciariamente para o fim de determinar a abstenção de bloqueio por 'travas bancárias' do montante tido como imprescindível para o desenvolvimento das atividades da recuperanda. Inconformismo. Competência do Juízo da recuperação para constatação da essencialidade do bem. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça. Mérito. Agravante que sustenta que dinheiro não se enquadra na exceção prevista no final do §3º, do art. 49, da LRJ, tampouco é possível a aplicação analógica do art. 49, §5º, LRJ, por tratar especificamente de penhor. Irrelevância. Cessão fiduciária que não tem previsão literal expressa no artigo 49, §3º, LRJ. Criação do instituto meses antes da vigência da Lei n. 11.101/05. Caso o crédito seja considerado concursal, há impossibilidade de excussão dos direitos creditórios de recebíveis cedidos. Se considerado extraconcursal, a cessão fiduciária, ao receber o bônus do art. 49, §3º, LRJ, também deve se sujeitar aos ônus impostos pela lei. Essencialidade comprovada por demonstração do administrador judicial. Decisão mantida. Recurso improvido. (Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Ag Int. n. 2236949-78.2018.8.26.0000/50000. Relator HAMID BDINE, 2018).

 

Ademais, é imprescindível a análise dos créditos amortizados por cessão de recebíveis, haja vista que é comum que na maiorias das operações este não guarnecem características de créditos extraconcursais, devendo serem quitados nos termos no plano de recuperação judicial a ser apresentados pelo empresa no momento oportuno.

 

Para se fato serem encontrados como créditos extraconcursias, é necessário que exista descrição de quais créditos foram cedidos, ou seja, a individualização dos créditos. Caso contrário, não há caracterização das obrigações objeto da cessão.

 

Tal vício de individualização é nítido quando, por ventura, fosse necessário determinar qual credor tem direito sobre qual título cedido, não seria possível, pois na maioria dos contratos de cessão creditais a fim de implementar as travas bancárias, somente, consta que a garantia será por meio de cessão de duplicatas, sem discriminar quais duplicatas.

 

Conforme dispõe o art. 1362, IV do Codigo Civil, é necessário a individualização da garantia para que essa possa ser válida e eficaz:

 

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I - o total da dívida, ou sua estimativa;

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros, se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

 

Ainda, a Lei 4728/65, que regula o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, em seu artigo 66-B, §4 [1], dispõe que, para a cessão de títulos de crédito aplicar-se-á o disposto no artigo 18, IV da Lei 9514/97, que dispõe sobre o sistema de financiamento imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e outras, vejamos:

 

Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além de outros elementos, os seguintes:

I - o total da dívida ou sua estimativa;

II - o local, a data e a forma de pagamento;

III - a taxa de juros;

IV - a identificação dos direitos creditorios objeto da cessão fiduciária.

 

No mesmo sentindo, deixando evidente a necessidade de invidualização dos créditos cedidos, dispõe o artigo 33 da Lei 10.931/04:

 

Art. 33. O bem constitutivo da garantia deverá ser descrito e individualizado de modo que permita sua fácil identificação.

 

Além da individualização da garantia, para esta ter eficácia perante terceiros se faz necessário que se proceda o registro do contrato.

 

Sendo assim, tais garantias sem o devido registro público não se aplicam a sujeitos estranhos à relação entre banco e empresa, ou seja, perante os credores, tal cessão fiduciária não tenha qualquer eficácia. Ou seja, não há justificativa para que o crédito bancário não se encontre sob os efeitos dos demais credores concursais.

 

Nesse sentido dispõe o artigo 42 também da Lei 10.931/04:

 

Art. 42. A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta Lei.

 

Ainda nesta linha de raciocínio, o artigo 1.361 do Código Civil:

 

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1 o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

 

Em outros termos, ante a ausência de registro, a cessão creditório não tem eficácia perante terceiros; bem como não se constitui a garantia fiduciária, logo não há a transferência de propriedade sob tais títulos.

 

Assim representa o entendimento do TJSP:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - "TRAVA BANCÁRIA" - CONTRATOS DE CESSÃO JUDICIÁRIA NÃO REGISTRADOS - RECURSO NÃO PROVIDO. Evidencia-se que a "trava bancária", ou cessão fiduciária de créditos recebíveis, é a garantia oferecida aos bancos pelas empresas na obtenção de empréstimos bancários para fomentação de suas atividades. Para a validade da "trava bancária", a fim de oposição do crédito fiduciário aos demais credores da empresa em recuperação judicial, faz-se necessário seu registro perante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio da empresa recuperanda, antes da distribuição do pedido de recuperação judicial. Verificando que o contrato de cessão fiduciária de crédito, conhecido por "trava bancária", não foi registrado no Registro de Títulos e Documentos do domicílio da devedora, a instituição financeira não poderá proceder a "trava bancária" bloqueando os valores da recuperanda. Portanto, há necessidade prévia de registro do contrato de alienação fiduciária como condição sine qua non para a constituição da propriedade fiduciária. (TJ-MG - AI: 10024132763418003 MG, Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Data de Julgamento: 16/12/2014, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/01/2015).

 

Na verdade, se está diante de uma promessa de cessão fiduciária, pois o devedor resta impossibilitado de ceder a propriedade do recebível antes de tê-la recebido, ou seja, é uma cessão fiduciária de recebíveis futuros, incertos e inexistentes.

 

Logo, o credor bancário não detém a propriedade sobre tais títulos de créditos, não se justificando como credor extraconcursal, devendo estar presente no quadro geral de credores.

 

Assim, no tempo do ajuizamento da recuperação judicial se esta diante de um crédito a performar, não estando completamente aperfeiçoado, não sendo o banco credor titular da quantia, pois se esta diante de crédito futuro, logo não se equadra no dispoto no art. 49, §3 da LRF

 

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

 

É no mesmo sentido o entendimento do TJSP

 

Todavia, no que se refere aos direitos creditórios cedidos, sobretudo sobre o crédito futuro, a maioria desta C. Câmara vem entendendo que apenas deve ser considerado extraconcursal o título cedido ou o recebível aperfeiçoado antes da distribuição do pedido recuperacional, tratando-se, pois, de crédito performado; em contrapartida, o crédito a performar, ou seja, os recebíveis cedidos formados posteriormente à distribuição da recuperação, tratar-se-iam de crédito concursal.

(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de instrumento n. 2193469-45.2021.8.26.0000. Relator Des. Leonardo Fernandes Dos Santos, julgado em 19 de agosto de 2021.) (grifei).

 

Além do mais, a obrigação derivada da promessa de cessão de recebíveis trata-se de obrigação a qual o devedor em recuperação judicial não pode cumprir, tendo em vista que estaria privilegiando determinado credores em detrimento dos demais, ante ao pagamento fora dos termos do planos de recuperação judicial, que , inclusive, dá ensejo a crime falimentar, nos termos do art. 126 da LRF.

 

É importante que se compreendar o impacto no fluxo de caixa da empresa com a liberação ou não das travas bancárias. Pois, com o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial e, liminarmente, determinar a liberação das travas bancárias, a empresa terá capacidade de manter suas operações ativas podendo se restruturar para obter um equilíbrio econômico e financeiro, visto que poderá realizar negociações de compra de matéria prima a vista obtendo descontos consideráveis.

 

Ademais, a liberação dos recebíveis e aplicações financeiras à empresa possibilitará o investimento em clientes mais rentáveis e melhora dos processos internos, obtendo assim uma margem melhor que lhe possibilitará o cumprimento de todas as obrigações em menor prazo, acarretando na recuperação da empresa com maior celeridade.

 

Portanto, é cristalina a importância do deferimento da liberação das travas bancárias à autora para o processo de soerguimento e restruturação empresarial, sob o risco de levar ao fim da empresa em privilegio se um único credor ou em proteção, somente, do setor bancário.

 

 

Letícia Maracci

OAB/RS 107.962

Departamento de Reestruturação Empresarial.

 

 

[1]Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos.

(...)

§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.

A posse e a propriedade são direitos fundamentais protegidos constitucionalmente que assumem um importante papel na sociedade, no sentido de conferir um patrimônio mínimo aos indivíduos.

 

O instituto jurídico da posse é uma situação fática que possui tutela estatal, sendo considerada como o exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade, como usar, gozar, dispor e reaver o bem, nos termos dos arts. 1.196 e 1.228 do Código Civil. Assim, trata-se de um fenômeno fático-social totalmente autônomo e independente do direito de propriedade, sendo, pois, digno de proteção.

 

Por sua vez, a propriedade consiste em um direito real de utilizar de forma plena o bem, e de reavê-lo de quem, injustamente, o detenha, conforme regra insculpida no art. 1.228 do diploma civil, desde que observada a função social da propriedade, no sentido da necessidade de atendimento dos interesses da coletividade.

 

Por se tratarem de institutos jurídicos distintos, com tutelas estatais específicas, é possível a existência da posse de forma dissociada da propriedade de um bem. Logo, podem existir as situações de se ter a posse sem a propriedade, ou se ter a propriedade sem a posse, já que esta, por ser autônoma, não se confunde com aquela.

 

Dentro desse espírito protetivo distinto, pode ocorrer a disputa entre o proprietário e o possuidor de um mesmo bem, razão pela qual o ordenamento jurídico criou, para tanto, ações próprias a serem manejadas perante o Poder Judiciário, na hipótese da configuração de algum litígio no caso concreto. Assim, existem as Ações Possessórias, visando a proteção da posse, e as Ações Petitórias, como a de imissão na posse, com o condão de proteger a propriedade.

 

Com relação às Ações Possessórias, podem ser citadas a ação de reintegração de posse, no caso de esbulho possessório; a ação de manutenção da posse, na hipótese de ocorrência da turbação; e a ação de interdito proibitório, quando houver uma ameaça de perda da posse sobre o bem.

 

Quanto às Ações Petitórias, cujo principal objetivo é a tutela da propriedade, merece destaque especial a ação de imissão na posse, a qual pode ser utilizada quando existente a propriedade desprovida de posse anterior, visando, pois, a aquisição da posse nunca antes obtida.

 

Em recente decisão, o STJ reconheceu a vedação do ajuizamento da ação de imissão na posse na pendência de ação possessória, haja vista a impossibilidade de discussão sobre a propriedade na pendência de litígio sobre a posse do bem, em observância às regras trazidas nos art. 557 do CPC e art. 1.210, § 2º, do Código Civil, que vedam a exceção do domínio quando pendente a ação possessória.

 

Essa inviabilidade de debate concomitante se justifica em razão da existência de uma separação entre os juízos possessório e petitório, especialmente pelo fato de a posse ser um direito autônomo, que demanda de uma tutela estatal específica, de modo que o possuidor merece ter o seu direito resguardado, independente de ser proprietário ou não do bem.

 

Portanto, havendo uma ação possessória em curso, não é cabível o ajuizamento de uma ação petitória pelo proprietário do bem visando reivindicá-lo, como a de imissão na posse, haja vista a impossibilidade de discussão a respeito da propriedade durante o transcurso do lapso temporal do trâmite processual da demanda possessória.

 

Importante ressaltar, por fim, que essa vedação da exceção e defesa temporária do domínio não deve ser compreendida como uma limitação aos direitos constitucionais de ação e de propriedade, considerando que estes (assim como nenhum outro) direitos não se revestem de caráter absoluto, especialmente pelo dever de observância da função social. Além disso, o não debate acerca do direito de propriedade representa apenas uma condição suspensiva do direito de ação fundada na propriedade, o que nada impede que seja discutido em momento posterior.

 

Estas são as principais considerações acerca do tema envolvendo as ações relacionadas ao exercício da posse e do direito de propriedade, a luz de recente decisão proferida pelo STJ, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as demais orientações jurídicas.

 

Porto Alegre, 13 de setembro de 2021.

 

Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Pós-graduada e especialista em Direito Civil

Advogada do Departamento Cível

 

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atento aos julgamentos e decisões importantes, vem informar que na última sexta-feira, dia 03 de setembro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal, julgou inconstitucional a Lei Estadual n° 13587/2010 que autorizava a criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios sem a edição prévia das Leis Federais que permitam estudos de viabilidade e posterior plebiscito para sua aprovação.

 

Acompanhando o relator, ministro Luís Roberto Barroso, em ação que pedia a impugnação de leis do estado do Rio Grande do Sul sobre o tema.

 

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) n° 4.711, fora ajuizada em 2012 pelo então Procurador-Geral da República Roberto Gurgel, questionando as leis gaúchas. Segundo a PGR, as normas invadem a competência da União para dispor sobre o tema.

 

A redação originária à Constituição outorgava poderes para os Estados criarem os seus Municípios e assim, emanciparem através das suas Leis Estaduais, mediante uma consulta prévia à população diretamente interessada.

 

A partir de 1996, com a promulgação da Emenda Constitucional n° 15, novos requisitos foram exigidos para a criação dessas novas cidades, justamente em razão da proliferação de municipalidades que foram surgindo após a Constituição de 1988.

 

 Somente no período posterior à vigência da CF/1988, 1.385 (mil, trezentos e oitenta e cinco) municípios foram criados no país. O Estado do Rio de Grande do Sul, autor das leis aqui questionadas, é responsável, sozinho, por quase 20% dos novos municípios brasileiros gerados pós-1988.

 

Entre os anos de 1988 e 2000 foram criadas 253 (duzentos e cinquenta e três) novas cidades gaúchas.

 

Sendo assim, hoje, para que um município seja criado, além de um plebiscito da consulta prévia à população diretamente interessada e da Lei Estadual que cria essa nova cidade, é preciso também que haja um estudo de viabilidade Municipal, além de uma Lei Complementar Federal criada pelo Congresso Nacional (que até hoje não fora editada) estabelecendo qual período os Estados possam editar essas Leis para criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios.

 

Ainda assim, segundo os ministros, enquanto o Congresso Nacional não editar a Lei Complementar, toda e qualquer Lei que cria uma municipalidade deve ser declarada inconstitucional.

 

Por fim, o ministro lembrou que a Emenda Constitucional número 57 de 2008, convalida os municípios criados no Brasil até 31/12/2016 e que, portanto, a partir desta data qualquer Municipalidade criada sem observância da Lei Complementar (que ainda não existe) deve ser declarada, portanto INCONSTITUCIONAL.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

 

Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.

 

Benoni Bernardes Brizolla

Departamento Tributário e Administrativo

      Diante da disponibilização pelo STJ da edição 174 de Jurisprudência em Teses, sobre o tema Dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo III, traremos os principais destaques e entendimentos atualizados [1].

 

• A garantia aceita na execução fiscal não possui a natureza jurídica de pagamento do tributo e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal dos crimes previstos na Lei n. 8.137/1990, pois não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade ou de suspensão do processo penal.

      A execução fiscal é uma ação proposta pela Fazenda Pública para cobrar do devedor créditos já inscritos em dívida ativa. A forma típica de defesa do executado nessas ações é por meio de embargos à execução fiscal, e no art. 9 da Lei de Execução Fiscal a garantia em juízo que o devedor pode oferecer pode ser de quatro tipos: depósito em dinheiro, fiança bancária, nomeação de bens à penhora ou seguro garantia.

Para o STJ, o oferecimento desta garantia não tem o condão de extinguir a justa causa para a persecução penal, podendo assim, em razão da independência das esferas cível, administrativa e penal, ocorrer o oferecimento da denúncia mesmo com a suspensão da execução fiscal e a existência de garantia do pagamento no crédito tributário.

 

 

• A existência de recurso administrativo para impugnar auto de infração que noticia emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação não obsta o prosseguimento de inquérito policial que investiga a prática de suposto crime descrito no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (crime formal), em virtude da independência das instâncias.

      O delito referido ocorre quando o agente se recusa ou deixa de entregar a nota fiscal (ou equivalente) relativa à venda de mercadoria/ prestação de serviço realizada ou quando entrega nota fiscal/equivalente em desacordo. À exceção dos demais crimes do art. 1 da Lei 8137, é um crime formal que se consuma com o fato de “negar/deixar de fornecer”. Assim,  a ausência de constituição definitiva do crédito tributário (já que pendente recurso administrativo) não é fundamento para pedido de trancamento do inquérito policial por falta de justa causa, dada a independência das esferas administrativa e penal.

 

 

• O crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal e prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua caracterização.

      Todos os crimes do art. 2 são considerados formais, não sendo exigível um resultado naturalístico para sua consumação. Sendo assim, mesmo com o procedimento administrativo fiscal de constituição do crédito tributário sem estar concluído, os crimes do art. 2 podem ser apurados e processados. Importante não confundir com o caso dos crimes materiais contra a ordem tributária, como os previstos no art. 1 incisos I a IV da Lei 8137/90, que não são tipificados antes do lançamento definitivo do tributo.

 

 

• Para a configuração do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), basta que o agente deixe de recolher os valores devidos ao fisco de forma consciente (dolo genérico), não sendo necessária a comprovação da intenção de causar prejuízo aos cofres públicos (dolo específico).

      Cabe, nesse caso, diferenciar a conduta de apropriação indébita TRIBUTÁRIA da PREVIDENCIÁRIA (prevista no art. 168-A do CP). No caso da apropriação indébita tributária, o  agente deixa de repassar quaisquer outros tributos – que não contribuições previdenciárias – recolhidas dos contribuintes. Não é necessário que haja intenção de causar prejuízo aos cofres públicos. Basta o dolo genérico de deixar de recolher os valores devidos ao fisco de forma livre e consciente.

 

 

• A conduta de não recolher imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços - ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo de apropriação e a contumácia delitiva.

      É necessária a contumácia com dolo de apropriação para caracterizar a conduta. Segundo entendimento do STF e do STJ se ocorreu apenas uma vez, um mês, não restaria configurado o crime por não ser de forma reiterada, sendo atípica a conduta.

 

 

• Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990), o fato de o agente registrar, apurar e declarar, em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, pois a clandestinidade não é elementar do tipo.

      É típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o tributo descontado ou cobrado, que não integra o patrimônio do sujeito passivo da relação tributária e que, por isso, foi indevidamente apropriado em detrimento dos cofres públicos. Não havendo o repasse ao fisco, mesmo que o sujeito passivo da relação tributária “documente” que descontou ou cobrou o tributo, o crime de apropriação indébita tributária resta consumado. Ainda que o tributo tenha sido devidamente escriturado, ou seja, conste nos livros contábeis/fiscais, se não há o pagamento ao fisco, o crime se configura. Da mesma forma, ainda que o sujeito passivo da relação tributária tenha emitido a guia de pagamento do tributo, mas não a tenha pago, haverá a incidência da norma penal.

      Por esse motivo é entendimento do STJ que a “clandestinidade” da conduta não interfere na ocorrência do tipo penal. 

 

 

• O crime de falsificação de documentos para a liberação das parcelas de financiamento de projetos de desenvolvimento da Amazônia, se realizado unicamente como meio para o crime previsto no art. 2º, IV, da Lei n. 8.137/1990, é absorvido por ele, ainda que possua pena mais grave.

      Havia uma controvérsia em se tratando do mau uso dos recursos que são administrados pela Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia, se tal conduta se enquadraria ao tipo penal de estelionato ou ao crime do art. 2, IV da 8137, então restou configurado que se amolda ao último.

 

 

• A tipificação do crime de formação de cartel previsto no art. 4º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige a demonstração de que as empresas, por meio de acordos, ajustes ou alianças, objetivam o domínio do mercado.

      Para a configuração do crime de cartel é necessário também que o elemento subjetivo se dirija ao domínio de mercado. É necessária a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo o domínio de mercado, assim caracterizado por uma posição de força econômica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante, ao permitir-lhe, em medida considerável, comportar-se de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores.

 

•  Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (Tese revisada sob o rito do art. 1.046 do CPC/2015 - TEMA 157).

      O STJ, vendo que as suas decisões estavam sendo reformadas pelo STF, decidiu alinhar-se à posição do Supremo e passou a também entender que o limite para a aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários e no descaminho subiu realmente para R$ 20 mil.

O tema foi decidido sob a sistemática do recurso repetitivo e fixou-se a seguinte tese:

“Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.”

(STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 - recurso repetitivo).

PORÉM, vale ressaltar que a 1ª turma do STF ainda decide em sentido contrário:

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários de acordo com o montante definido em parâmetro estabelecido para a propositura judicial de execução fiscal.

STF. 1ª Turma. HC-AgR 144.193-SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 15/04/2020.

 

 

• Não se estende aos demais entes federados (Estados, Municípios e Distrito Federal) o princípio da insignificância no patamar estabelecido pela União na Lei n. 10.522/2002 previsto para crimes tributários federais, o que somente ocorreria na existência de legislação local específica sobre o tema.

 

      Uma diferença importante do entendimento anterior, é que esse parâmetro vale somente aos tributos federais, sendo um valor que a União considera insignificante.

Para os crimes de sonegação fiscal envolvendo tributos estatuais ou municipais, deve ser analisado caso a caso se há lei dispensando a execução fiscal no caso de tributos abaixo de determinado valor.

 

 

      O escritório Crippa Rey Advogados está sempre atento às discussões atuais e buscando mais conhecimento. Por fim, o escritório fica a disposição para demais esclarecimentos e coloca-se ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema.

 

 

 

 

Porto Alegre, 06 de setembro de 2021.

 

Natasha Japur - OAB/RS 98.400

Advogada Criminalista

 

 

 

 

[1]Os entendimentos foram extraídos de julgados publicados até 18/06/2021

 

 

Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

 

É o que dispõe a lei a 11.101/2005 sobre a competência para julgamento acerca de bens, interesses e negócios da empresa em processo de falência. O artigo da lei é aplicável, também, às empresas em processo de Recuperação Judicial segundo a massiva jurisprudência.

 

O art. 6º desta mesma lei estabelece que as ações trabalhistas serão julgadas pelo juízo competente, a Justiça do Trabalho, até a liquidação do débito. Após a liquidação, o valor será habilitado ao processo de Recuperação Judicial para pagamento conforme o plano aprovado pela Assembleia Geral de Credores.

 

Pois muito bem.

 

Acontece que no curso de um processo trabalhista, as empresas reclamadas por muitas vezes devem realizar depósitos em juízo como garantia, por requisito legal para admissão de recursos a instâncias superiores. Todavia, esses valores não estão à disposição do reclamante, tampouco do juízo, posto que no caso de provimento às alegações do recurso da empresa esse valor pode ser devolvido. E vale dizer que as empresas em falência ou processo de recuperação judicial estão isentas do pagamento desses depósitos.

 

Mas e nos casos em que a empresa tem valores depositados em juízo na justiça do trabalho, mas no curso dos processos tem deferido processamento de Recuperação Judicial? Os valores depositados permanecem na Justiça do Trabalho ou devem ser encaminhados ao “juízo universal” -  como chamamos o juizado em que tramita a recuperação judicial ou falência?

 

Essa discussão é muito recorrente em processos trabalhistas, posto que o reclamante normalmente requer que o depósito permaneça na sua ação para sua segurança e celeridade de seu processo. Mas, como vimos acima, a competência para deliberar acerca dos bens das empresas em processo de falência ou Recuperação Judicial é do juízo universal.

 

Com isso, a lei determina que qualquer execução dos bens da empresa deve ser julgada também pelo juízo universal. E a constrição de recursos depositados em juízo na Justiça do Trabalho caracteriza medida executória, vedado pela lei, portanto.

 

Agora, qual o remédio no caso de tal constrição pela Justiça do Trabalho? Suscita-se conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual tem poder para julgar conflitos desse tipo por força do art. 105, inciso I, alínea “d” da Constituição Federal.

 

E o entendimento do STJ se dá, justamente, pela competência do juízo universal da falência ou da recuperação judicial para deliberar acerca de depósitos em juízo trabalhista.

 

O Escritório Crippa Rey está sempre atento a alterações e inovações, e sempre ao dispor para sanar qualquer duvida.

 

Escrito por Leonardo Machado

Advogado Trabalhista

OAB/RS 117.392