O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no final do ano de 2019, decidiu que através do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) nº 163334[1] que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990,”[2] que comina pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O Ministro Relator Roberto Barroso, entendeu que o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. Da mesma forma, o Presidente da Suprema Corte, Ministro Dias Toffoli também expôs que o ICMS não pertence ao contribuinte, sendo mero ingresso temporário em sua contabilidade.

Além disso, o Relator destacou em seu voto que, para caracterizar o delito (crime), é preciso comprovar a existência de intenção/vontade explícita de praticar o ilícito, isto é, a intenção dolosa do contribuinte.

Os Ministros que acompanharam o voto relator entendem que não se trata de criminalização de simples inadimplência do ICMS, mas sim da apropriação indébita pelos contribuintes que, de forma contumaz, deixam de recolher o ICMS ao Erário, no prazo legal.

Para o Doutrinador e Jurista Kiyoshi Harada, não há como enquadrar o contribuinte de imposto indireto,[3] como o ICMS, ISS, PIS, COFINS e IPI, no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990:

A conduta do devedor de imposto nada tem a ver com aquela descrita no inciso II, do art. 2º da Lei nº 8.137/90 que pressupõe a existência de dois contribuintes: o que promove a retenção ou desconto do imposto, e o que sofre a retenção ou desconto do imposto, como no caso de tributos diretos – IR e contribuição previdenciária. Nesses casos, a empresa quando promove o pagamento da folha retém na fonte o IR e a contribuições devidos por seus empregados. No imposto indireto, como o ICMS, o ISS, o IPI não há como fazer a retenção ou desconto porque o imposto está contido dentro do preço da mercadoria ou produto, juntamente com outras despesas e também a margem de lucro do comerciante. E a totalidade do preço pertence ao comerciante-vendedor.[4]

Na “operação de circulação de mercadorias” prevista na norma tributária (art. 155, II, da CF e art. 1º da LC nº 87/96) o comerciante é chamado “contribuinte de direito”, enquanto o consumidor, que arca com o ônus financeiro do ICMS, ao pagá-lo embutido no preço da mercadoria, é denominado “contribuinte de fato”.

No caso do julgamento do RHC nº 163334, o ICMS efetivamente é pago pelo consumidor (contribuinte de fato), contudo, quando o comerciante (contribuinte de direito) o declara e não o recolhe aos cofres públicos, estará praticando crime contra a Ordem Tributária tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

A Suprema Corte além de estar afrontando o princípio da reserva legal, também denominado legalidade em sentido estrito (cláusula pétrea), previsto no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal que dispõe não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (conhecido também na expressão latim como nullum crimen sine lege), também está claramente gerando insegurança jurídica.

A criação de um novo crime de “apropriação indébita tributária” através da aproximação do art. 2.º, inciso II, da Lei 8.137/90 com o art. 16 do Código Penal, é totalmente ilegal e inconstitucional, posto que o crime de apropriação indébita está disposto apenas no Código Penal, não havendo a mesma previsão na Lei nº. 8.137/90.   

Assim, a criminalização via jurisprudencial acima mostra claramente a ofensa à legalidade penal e em especial, a violação literal à Constituição Federal, na medida que a criação e edição de leis é reservado ao legislador e não a jurisprudência.

– A Insegurança Jurídica ocasionada pela decisão

A decisão proferida pela Suprema Corte acarretara à sociedade, em especial ao comércio, clara insegurança jurídica, razão pela qual certamente a decisão terá seus efeitos modulados a partir da interposição de recurso por uma das partes vencidas.

A modulação dos efeitos da decisão mostra-se necessária visto que a insegurança jurídica percorre por todos os lados, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, não havendo clareza quanto a aplicação da decisão para os casos em tramitação no judiciário (com ou sem sentença proferida), ou para os casos que surgirem a partir de sua publicação.

Em outras palavras, caso haja a interposição de recurso para modulação dos efeitos da decisão e este pedido seja aceito, os atos praticados até o julgamento realizado pelo Plenário do STF (em 18/12/2019), não poderão ser considerados crime, mas apenas configurarão mero inadimplemento fiscal como vinham sendo compreendidos até aquele momento, sendo certo que, somente a partir do referido julgamento, é que os casos poderão ser tipificados penalmente como apropriação indébita.

Mas, ainda assim, permanece a dúvida: a criminalização será aplicada para novos casos, ou apenas para casos que se encontram em discussão na esfera judiciária, mas que não tenham decisão transitada em julgado?

A insegurança jurídica do entendimento da Corte Suprema, se mostra também pelo total subjetivismo para decidir quanto a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o fisco.

Para isso é preciso examinar o caso concreto e distinguir os contribuintes que enfrentam dificuldades para o recolhimento do ICMS, dos que adotam a prática incorreta/ilegítima, isto é, de forma contumaz (e dolosa), contudo, não há um parâmetro a ser seguido pelo julgador, o que acaba por prejudicar o contribuinte/comerciante, colocando este em risco e mais uma vez, ocasiona notória insegurança jurídica.

Ainda, importante frisar que no caso de ICMS declarado pelo contribuinte e não recolhido por esse aos cofres públicos, o bem jurídico tutelado é o patrimônio público, razão pela qual o crime tem caráter patrimonial e possui menor grau ofensivo.

Nesse prisma, tendo a Fazenda Pública diversos meios para a cobrança do crédito tributário seja de forma administrativa ou judicial – através da Cautelar Fiscal, a indisponibilidade de bens, o protesto, a inscrição do devedor em órgãos de proteção ao crédito e a própria execução fiscal – a aplicação de sanção extrema como a prisão é desproporcional e, assim, foi o entendimento do Ministro Gilmar Mendes no julgamento da ADI 1055/DF[5] a detenção ou prisão é uma medida executória extrema de coerção do contribuinte inadimplente.

Sabe-se que a prisão ou outras penas restritivas de liberdade são adotadas para crimes de maior potencial ofensivo tipificados pelo sistema penal brasileiro, os quais violam ou ameaçam os direitos/bens constitucionais que necessitam de maior proteção da Constituição Federal, tal como a VIDA. O que não ocorre em casos de crimes contra o patrimônio (ICMS declarado e não pago), posto que existe a possibilidade de aplicação de penas alternativas menos lesivas a estes direitos fundamentais.

Assim, está claro que a criminalização do inadimplemento do ICMS declarado causa grande mácula à segurança jurídica e causa preocupação aos contribuintes, posto que poderá ocasionar a criminalização de diversas outras obrigações tributárias principais – a exemplo do atraso no pagamento de tributo – ou quaisquer obrigações tributárias acessórias, em especialmente, a extensão da criminalização para outros impostos, como ISS.

O Escritório Crippa Rey Advogados atento às alterações que a decisão poderá gerar aos seus clientes e demais contribuintes, coloca-se à disposição para orientações e sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas judiciais cabíveis, visando a preservação dos direitos dos contribuintes.

 

[1] RHC 163.334: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5562955

[2] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (…)

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[3] O imposto indireto é um tipo de imposto que incide sobre transações de mercadorias e serviços, sendo a base tributária os valores de compra e venda.

[4] http://www.haradaadvogados.com.br/em-poucas-palavras-38/

[5] Inconstitucionalidade da prisão civil do depositário infiel.

O Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX, instituído pelo Decreto nº 660, de 25 de setembro de 1992, integra as atividades de registro, acompanhamento e controle das operações de comércio exterior, mediante fluxo único, computadorizado, de informações, isto é, todas as importações e exportações realizadas no País.

 

Trata-se de um sistema unificado e informatizado[1], de gestão do Ministério da Economia. A sistemática administrativa é realizada pela Secretaria do Comércio Exterior – SECEX, pela Receita Federal do Brasil – RFB e, pelo Banco Central do Brasil – BACEN conhecidos como órgãos “gestores”, ou ainda, por Ministérios como da Saúde, da Agricultura, o Departamento de Polícia Federal, dentre outros, são conhecidos como órgãos “anuentes”[2], que em algumas situações (a depender da importação ou exportação) é necessário suas autorização para exportar ou importar.

 

Através dos órgãos acima, são realizados o registro, acompanhamento e o controle das operações de importação e exportação do País. Através do sistema (SISCOMEX) é permitido ao importador e/ou exportador realizar o monitoramento do processamento das operações, bem como trocar informações com os órgãos responsáveis pela autorização e fiscalização.

 

Diante disso, evidencia-se que as operações de importação e exportação necessitam atravessar três etapas:

 

 

a)    Administrativa – realização de licenciamentos das importações pela Secretaria do Comércio Exterior (SECEX), vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC);

b)    Fiscal – fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias pelo importador ou exportador, exercida pela Receita Federal do Brasil (RFB). Este órgão apenas liberará a mercadoria para embarque para o exterior (exportação) ou procederá ao desembaraço de importação e a entregará ao importador (no caso de importação) quando os gravames aduaneiros (impostos de importação (II), imposto sobre produtos industrializados (IPI), imposto de exportação (IE), PIS e COFINS na importação) estiverem regularmente recolhidos, além de cumpridas outras obrigações;

 c)    Cambial – as transações com o exterior que envolvem a remessa de divisas, o fechamento do câmbio, os financiamentos externos, são de competência do Banco Central do Brasil (BACEN).

 

 

Os tributos (impostos, contribuições, despesas, taxas) a serem pagos nas operações de importação serão, a depender do NCM (nomenclatura comum do Mercosul)[3] do produto[4]. Quanto a exportação o Governo Federal possui incentivos fiscais visando eliminar os tributos que incidem sobre os produtos na operação de mercado interno, afinal, é importante que o produto ou serviço alcance o mercado internacional em condições a competir com preços lá praticados e, por isso, poderão ser compensados os recolhimentos de impostos internos. Vejamos a tabela abaixo:

 

IMPORTAÇÃO                                                                                                                                                

• ICMS – Imposto Comercial de Mercadoria e Serviços (Imposto Estadual), sendo que as alíquotas irão variar a depender do Estado. Além disso, importante referir que muitos Estados possuem benefício fiscal
• II – Importo de Importação (Imposto Federal)
• IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados (Imposto Federal)
• PIS – Programa de Integração Social (Contribuição Social)
• COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Contribuição Social)

EXPORTAÇÃO

• ICMS – não incide sobre as operações de exportação
• IE – Imposto de Exportação (Imposto Federal) – a maioria dos produros possui isenção, apenas podutos específicos estarão sujeitos à incidência do IE
• IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados (Imposto Federal) – não incide sobre as operações de exportação
• PIS – Programa de Integração Social (Contribuição Social) – todas as receitas provenientes da exportação são isentas da contribuição
• COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Contribuição Social) –  são isentas da contribuição

Taxa do SISCOMEX

• Medidas de Salvaguardas (*): REPES (Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de TI) – pessoa jurídica que exclusivamente exerça as atividades de prestação de serviços de TI e de desenvolvimento de software, receberá o benefício de exportação, se cumpridos os requisitos necessários.(*)
• CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide-combustíveis): Despesas Aduaneiras – deverão ser pagas pelo exportador
• AFRMM – Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante (*)[5]
• AFRMM – Adicional de Frete para a Renovação da Marinha Mercante (*)[5]

(*) Não haverá incidência em todas as operações de importação, irá depender do Produto.

A lista não é taxativa, podendo variar conforme o produto ou o serviço importado ou exportado.

A Taxa de Utilização do Siscomex, somente é devida na operação de importação. A cobrança da taxa decorre do ato de registro da Declaração de Importação (DI) no SISCOMEX, conforme especificado na Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998, portanto, a sua obrigação tributária (fato gerador) nasce da utilização do sistema.

 

Nesse sentido, mister destacar que a taxa é devida independentemente da ocorrência de tributo a recolher, sendo debitada em conta corrente, juntamente com os tributos incidentes na importação (acima descritos).

 

O valor da Taxa de Utilização está previsto pela Portaria do Ministério da Fazenda nº. 257 de 20 de maio de 2011 e Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.158, de 24.05.2011 alterou o art. 13 da IN nº 680/2006 e poderão sofrer reajustes anualmente, mediante ato do Ministro da Fazenda, conforme variação dos custos de operação e dos investimentos no Siscomex (art. 3º, § 2º da Lei 9.716/1998).

 

“Art. 13. A Taxa de Utilização do Siscomex será devida no ato do registro da DI à razão de:

I –  R$ 185,00 por D.I.

II – R$ 29,50 para cada adição de mercadoria à DI, observados os seguintes limites:

a) até a 2ª adição R$ 29,50

b) da 3ª à 5ª.     R$ 23,60

c) da 6ª à 10ª.    R$ 17,70

d) da 11ª à 20ª.    R$ 11,80

e) da 21ª à 50ª.    R$ 5,90

f) a partir da 51ª.   R$ 2,95

 

 

A alteração do valor da Taxa de Utilização do SISCOMEX ocorrida em 2011, ocasionou aumento de 400% (quatrocentos por cento), elevando o importe de R$ 30,00 (trinta reais) para R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) por CADA Documento de Importação (DI). Ainda, a taxa restou alterada para inclusão de mercadorias no DI, tendo acréscimo de R$ 10,00 (dez reais) para o valor de R$ 29,50 (vinte e nove reais).

 

Diante da elevada majoração da Taxa de Utilização do SISCOMEX, muitos contribuintes foram discutir a legalidade e a constitucionalidade do reajuste no Poder Judiciário, bem como requerendo a restituição da diferença entre os valores pagos durante os últimos cinco anos — contados a partir da data do ajuizamento da ação.

 

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região em sua jurisprudência dominante, decide pela inexigibilidade do reajuste na Taxa de Utilização do SISCOMEX, sendo possível apenas o reajuste decorrente da inflação ou a sua compensação:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LEGITIMIDADE. AUTORIDADE COATORA. LEI Nº 9.718, DE 1998, ART. 3º. PORTARIA MF Nº 257, DE 2011. REAJUSTE DE VALORES. EXCESSO. 1. É atribuição da autoridade aduaneira responsável pelo desembaraço aduaneiro o reconhecimento do direito creditório relativo a operação de comércio exterior, cabendo à DRF que tenha atribuição sobre o domicílio tributário do contribuinte a decisão sobre o pedido de compensação, conforme o art. 124 da IN SRF nº 1.717, de 2017. 2. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização do SISCOMEX pela Portaria MF nº 257, de 2011, cabendo a glosa de tal excesso. (TRF4 5016189-08.2018.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/07/2019)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PORTARIA MF Nº 257/2011. REAJUSTE EXCESSIVO. ILEGALIDADE. ELEIÇÃO DE ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização do SISCOMEX pela Portaria MF nº 257/2011. 2. “Esse entendimento não conduz à invalidade da taxa SISCOMEX, tampouco impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados na lei, de acordo com os índices oficiais, conforme amplamente aceito na jurisprudência da Corte”  (Ag. Reg. no RE 1095001/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 28-05-2018). 3. Ausente ato normativo válido de majoração da referida taxa, a atualização deve ficar restrita à variação de preços medida pelo INPC entre janeiro de 1999 e abril de 2011 (131,60%). 4. Não se trata de o Judiciário atuar de modo positivo, suprindo a omissão do Executivo, mas, sim, de modo negativo, podando apenas o excesso de atualização monetária previsto em ato normativo, a fim de resguardar o direito do contribuinte em submeter-se aos reajustes da carga fiscal em conformidade com o índice oficial de inflação, em respeito ao princípio da legalidade. 5. Embargos de declaração rejeitados. (TRF4, AC 5000262-65.2015.4.04.7120, PRIMEIRA TURMA, Relator para Acórdão ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/04/2019)

 

 

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) nº 1095001, após sérias e vastas discussões sobre o tema, decidiu que a majoração ocorrida no valor da Taxa de Utilização do SISCOMEX é inconstitucional e, por conseguinte, as cobranças realizadas aos importadores nos últimos 5 (cinco) anos foi ilegal, vejamos:

 

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Taxa SISCOMEX. Majoração. Portaria. Delegação. Artigo 3º, § 2º, Lei nº 9.716/98. Ausência de balizas mínimas definidas em lei. Princípio da Legalidade. Violação. Atualização. Índices oficiais. Possibilidade. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem acompanhado um movimento de maior flexibilização do Princípio da Legalidade em matéria de delegação legislativa, desde que o legislador estabeleça o desenho mínimo que evite o arbítrio. 2. Diante dos parâmetros já traçados na jurisprudência da Corte, a delegação contida no art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.716/98 restou incompleta ou defeituosa, pois o legislador não estabeleceu o desenho mínimo que evitasse o arbítrio fiscal. 3. Esse entendimento não conduz a invalidade da taxa SISCOMEX, tampouco impede que o Poder Executivo atualize os valores previamente fixados na lei, de acordo com os índices oficiais, conforme amplamente aceito na jurisprudência da Corte. 4. Agravo regimental não provido. 5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais.
(RE 1095001 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 25-05-2018 PUBLIC 28-05-2018)

 

 

No mesmo interim, vale destacar o entendimento da Suprema Corte em outras oportunidades envolvendo a mesma discussão, em que se manteve o posicionamento quanto a inconstitucionalidade do reajuste por ato normativo infralegal pelo Poder Executivo, nos termos previstos no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal:

 

 

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INTEGRADO DE COMERCIO EXTERIOR – SISCOMEX. MAJORAÇÃO. PORTARIA MF 257/2011. 1. É inconstitucional a majoração da taxa SISCOMEX promovida pela Portaria MF 257/2011. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 1089538 AgR-segundo, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 27-03-2019 PUBLIC 28-03-2019)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. MAJORAÇÃO POR PORTARIA DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É inconstitucional a majoração da taxa de utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX, por meio de portaria do Ministério da Fazenda. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1122085 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 30/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 05-12-2018 PUBLIC 06-12-2018)

 

Direito Tributário. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário. Taxa de utilização do SISCOMEX. Majoração por Portaria do Ministério da Fazenda. Afronta à Legalidade Tributária. Agravo regimental provido. 1. É inconstitucional a majoração de alíquotas da Taxa de Utilização do SISCOMEX por ato normativo infralegal. Não obstante a lei que instituiu o tributo tenha permitido o reajuste dos valores pelo Poder Executivo, o Legislativo não fixou balizas mínimas e máximas para uma eventual delegação tributária. 2. Conforme previsto no art. 150, I, da Constituição, somente lei em sentido estrito é instrumento hábil para a criação e majoração de tributos. A Legalidade Tributária é, portanto, verdadeiro direito fundamental dos contribuintes, que não admite flexibilização em hipóteses que não estejam constitucionalmente previstas. 3. Agravo regimental a que se dá provimento tão somente para permitir o processamento do recurso extraordinário. (RE 959274 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 11-10-2017 PUBLIC 13-10-2017)

 

 

 Assim, a inconstitucionalidade do reajuste no valor da Taxa de Utilização do SISCOMEX, realizada através de Portaria do Ministério da Fazenda com base na Lei nº. 9.716/98, evidencia-se também em razão de que a referida Lei sequer estabelece parâmetros/delimitações mínimos e máximos para eventual exercício de delegação tributária por parte do Poder Executivo.

 

Para o Ministro Roberto Barroso, “não há permissivo constitucional para excepcionar-se o princípio da reserva legal em matéria tributária”, ou seja, apenas a LEI (em sentido estrito) é capaz de criar e majorar tributos, sob pena se violação literal à Constituição Federal, o que se mostra totalmente defeso.

 

De mais a mais, ressaltaram os Doutos Julgadores que os valores não ficaram inalterados por mais de 10 (dez) anos ((de 1999 a 2011), sendo evidente que os antigos valores supriam todas as necessidades do Poder Público.

 

Ademais, salienta-se que ao Poder Executivo, está resguardada a discricionariedade de atualizar monetariamente os valores em percentual não superiores aos índices oficiais, demonstrando assim, que o reajuste realizado de forma inconstitucional, também é abusivo e temerário.

 

Embora a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) nº 1095001 não tenha sido em repercussão geral, acarretando efeito vinculante aos demais processos com o mesmo tema em lide, os entendimentos esposados nas jurisprudências acima consolidam o entendimento da Suprema Corte, indicando um cenário promissor ao contribuinte que fora prejudicado com cobranças em valores indevidos da Taxa de Utilização do SISCOMEX.

 

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, órgão que representa a Fazenda Nacional, por intermédio da Nota SEI nº 73-CRJ/PGACET/PGFN-MF, reconheceu a jurisprudência pacífica do Col. STF quanto à inconstitucionalidade da majoração da Taxa de Utilização do Siscomex e acrescentou em seu site, no rol de temas cuja União Federal está dispensada de apresentar contestação ou interpor recursos, a referida matéria.[5]

 

Com a inclusão do tema na lista de dispensa de contestar e recorrer, a PGFN reconhece a jurisprudência consolidada em favor do Contribuinte, garantindo validade aos Princípios da Segurança Jurídica e da Eficiência da Administração Pública.

 

Diante deste cenário, o sistema tributário brasileiro possui grande complexidade, seja em razão das regras de difícil compreensão por parte dos contribuintes, como por conter lacunas que coíbem direitos fundamentais previstos na Lei Maior, corroborando a notória a prevalência e o privilegiado do Ente arrecadatório para com o contribuinte. Dessa forma, necessário estar-se atento, de modo a repelir ameaças e violações aos direitos fundamentais dos Contribuintes.

 

Por fim, imperioso destacar que nas ações ajuizadas visando a discussão sobre o reajuste da Taxa de Utilização do SISCOMEX, a PGFN visa a manutenção da jurisprudência que aplica o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor)  como índice de correção monetária dos valores da referida taxa, que, na prática, representa em média valor nominal de R$ 69,48 (sessenta e nove reais e quarenta e oito centavos) por Declaração de Importação (DI) registrada e R$ 23,16 (vinte e três reais e dezesseis centavos) para a primeira adição de mercadoria à DI.

 

A inclusão realizada pela PGFN quanto a dispensa de contestar e recorrer, será de grande benesse ao Contribuinte/Importador, visto que proporcionará maior agilidade no andamento dos processos distribuídos e, por consequência, célere trânsito em julgado para aproveitamento de créditos decorrentes de pagamentos feitos à maior.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações e sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas judiciais cabíveis, visando a preservação dos direitos dos contribuintes que ainda não judicializaram a questão.

 

 

 

 

[1] O módulo Exportação do Siscomex foi desenvolvido pelo Banco Central do Brasil e lançado em 1993. O módulo Importação, desenvolvido pelo Serpro, foi lançado em 1997. Em 2007 e 2008 foram lançados, respectivamente, o Drawback Suspensão Web e o Drawback Verde-Amarelo Web, vinculados ao SISCOMEX Exportação e Importação e cujos dados servem de apoio para a efetivação e baixa do Ato Concessório. Em abril de 2010 entrou em operação o módulo Drawback Integrado Web na forma da nova regulamentação jurídica do Drawback, isto é, aquela que abrange os regimes Verde-Amarelo, Suspensão Comum e o próprio Integrado na sua forma original e, apenas os Atos Concessórios dos regimes de Drawback para Embarcação e Fornecimento no Mercado Interno continuam sendo registrados e mantidos no módulo inicial conhecido como Drawback Suspensão.

[2] Órgãos Anuentes: ANCINE – Agência Nacional do Cinema; ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; CNEN – Comissão Nacional de Energia Nuclear; DFPC – Comando do Exército – Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados; DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral; DPF – Departamento de Polícia Federal; ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis; INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial; MAPA – Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; MCT – Ministério da Ciência e Tecnologia. Exclusivamente na exportação: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP; Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA; Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN; Comando do Exército – COMEX; Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX; Departamento de Polícia Federal – DPF; Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA; Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação – MCTI; Ministério da Defesa – MD; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA

 [3] Tabela NCM – MDIC: https://www.sefaz.mt.gov.br/portal/download/arquivos/Tabela_NCM.pdf

[4] O cálculo do tributo a ser pago será realizado somando-se o valor do produto e do frete.

[5] Matéria de item 1.41. fonte: https://www.pgfn.gov.br/assuntos/legislacao-e-normas/documentos-portaria-502/nota-sei-73-2018.pdf

 

 

 

O Governo Federal, no dia 17 de outubro de 2019, aprovou e publicou a Medida Provisória nº. 899/2019, conhecida como a MP do Contribuinte Legal, que se encontra em vigência desde a sua publicação.

 

A referida MP 899/2019, regulamenta o artigo 171 do Código Tributário Nacional[1] (pendente desde 1966), e traz a possibilidade de Contribuintes realizarem acordos com a União – por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou da Receita Federal do Brasil (RFB) – visando a amortização de débitos tributários federais.

 

Importante ressaltar que a MP do “Contribuinte Legal” não traz a possibilidade de parcelamentos de débitos tributários federais nos mesmos moldes do REFIS, mas um incentivo para a transação tributária, prevista no CTN, entre o Contribuinte e o Governo.

 

Tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas poderão aderir a MP 899/2019. Para os Contribuintes previstos na MP, poderão quitar os débitos em até 100 (cem) meses ou ter redução de até 70% (setenta por cento) dos acréscimos legais do débito fiscal, isto é, de juros e multas. Portanto, o desconto não engloba o valor principal (tributo), mas os valores acessórios (multas e juros).

 

Nesse sentido, esclarece-se que para pessoas físicas e empresas de pequeno porte (EPP) ou microempresas (ME) os descontos serão de 70% (setenta por cento) e poderão ser realizados em até 100 (cem meses). Já para as demais pessoas jurídicas, a redução será de até 50% (cinquenta por cento) e poderão ser realizadas em até 84 (oitenta e quatro meses), sempre contados da data da formalização da transação.

 

A negociação prevista na MP 899/2019 irá abranger:

 

• por débitos não judicializados sob a administração da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia;

 

• à dívida ativa e aos tributos da União, cuja inscrição, cobrança ou representação incumbam à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, incluindo-se aqui, aqueles débitos que já estejam sendo executados judicialmente pela PFGN; e  

 

• à dívida ativa das autarquias e das fundações públicas federais, cuja inscrição, cobrança e representação incumbam à Procuradoria-Geral Federal e aos créditos cuja cobrança seja competência da Procuradoria-Geral da União.

 

Para a adesão dos Contribuintes à MP 899/2019, o Governo Federal e seus órgãos irão publicar portarias regulamentando e prevendo as possibilidades de transação tributária pelo Contribuinte através de propostas que poderão ser realizadas pela PGFN, de forma individual ou por adesão, ou por iniciativa do Contribuinte, ou pela PGF ou PGU, a depender da origem do débito.

 

As modalidades de transação previstas na MP são através de proposta individual ou adesão, sendo que a adesão será realizada exclusivamente por meio eletrônico:

 

• a proposta individual ou por adesão na cobrança da dívida ativa;
• a adesão nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e
• a adesão no contencioso administrativo tributário de baixo valor. 

 

A transação firmada entre o Contribuinte e o Governo (este através de seus órgãos) poderá ser extinta quando houver o descumprimento das condições previstas no acordo, se constatada a fraude pelo esvaziamento patrimonial, ou, ainda, se houver decretação de falência ou extinção pela liquidação da pessoa jurídica. Destaca-se, ainda, que na hipótese de rescisão da transação, a Fazenda Pública poderá requerer a convolação da recuperação judicial em falência.

 

A MP 899/2019 não permite a cumulação das reduções oferecidas pelo edital (proposta de transação por adesão) com quaisquer outras asseguradas na legislação em relação aos créditos abrangidos pela proposta de transação.

 

O Contribuinte que aderir a transação fica obrigado a renunciar direito envolvendo impugnações administrativas e ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, bem como deverá desistir das impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e, ainda, requerer a homologação do acordo judicialmente nas referidas ações.

 

Além disso, a proposta de transação e sua eventual adesão por parte do Contribuinte não autorizam a restituição ou a compensação de importâncias pagas, compensadas ou incluídas em parcelamentos cuja opção tenha ocorrido anteriormente à celebração do respectivo termo.

 

Por fim, importante ressaltar que a proposta de transação não suspende a exigibilidade dos créditos por ela abrangidos, nem o andamento das respectivas execuções fiscais.

 

A MP do “Contribuinte Legal”, consoante acima referido, necessita de regulamentação pelos órgãos do Governo Federal, para que os Contribuintes possam iniciar suas adesões e propostas individuais.

 

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações e sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas cabíveis e necessárias a auxiliar seus clientes no debate das possibilidades de se valer dos benefícios propostos pela MP 899/2019, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes.

 

 

 

[1] Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

OeSocial é um projeto do Governo Federal, instituído pelo Decreto nº 8.373/2014, que tem por objetivo unificar, em um ambiente nacional informatizado, o envio de informações pelo empregador em relação aos seus empregados, sendo uma ação conjunta dos órgãos e entidades, tais como Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, Ministério da Previdência – MPS, Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, Caixa Econômica Federal – CEF.

Isto é, as informações antes declaradas em vários formatos e boletins diferentes para entidades distintas, serão unificadas, permitindo que todos os órgãos envolvidos tenham acesso a elas por uma plataforma única.

O objetivo desse projeto do governo para os trabalhadores é garantir direitos mediante o registro de todos os fatos da relação de emprego e permitir o acesso a estes dados através da internet. Já para o governo, a finalidade maior é melhorar a qualidade das informações prestadas e aumentar o poder de fiscalização na garantia de direitos dos trabalhadores e exigência do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas, previdenciárias e tributárias.

De outro lado, para os empregadores, o objetivo do eSocial é promover a simplificação de processos e das formas de prestar essas informações. Entretanto, salientamos que está “simplificação”, é justamente o que possibilitará uma fiscalização mais rigorosa das entidades do governo, colocando as empresas que não se adequarem ao novo processo sujeitas a multas e penalidades com maior facilidade.

O grande ponto positivo do eSocial é a padronização das obrigações e a redução da quantidade de informações semelhantes a serem prestadas a diferentes órgãos do governo, unificando-as em um único sistema.

Em contrapartida, é fundamental que as empresas estejam internamente planejadas, sempre revisando suas rotinas de transmissão de informações aos seus contadores, pois em virtude do eSocial as empresas estarão sujeitas a fiscalização automática e informatizada, estando constantemente expostas a percepção de riscos e a aplicação de multas previstas na legislação fiscal, tributária, previdenciária e trabalhista.

Tendo em vista esta fiscalização continuada que é promovida pelo eSocial, bem como a exigência de todas as empresas brasileiras prestarem informações a este banco de dados do Governo Federal, é uma preocupação do Escritório Crippa Rey Advogados SS mantê-los informados quanto às mudanças e esclarecer alguns pontos que acreditamos ser de suma importância.

Para melhor elucidar sobre as obrigações trabalhistas e previdenciárias que devem ser observadas, apresentamos uma listagem daqueles eventos que acreditamos ser de grande relevância e que devem ser obrigatoriamente repassados ao eSocial, sempre respeitando os prazos dispostos pela legislação a fim de evitar multas e autuações:

Admissões

Sempre que for realizada uma nova admissão o empregador deverá enviar ao sistema do eSocial os dados cadastrais e os documentos pertinentes ao contrato de trabalho (inclusive o exame admissional) com pelo menos um dia de antecedência ao início da prestação da atividade profissional, não sendo possível admissão com datas retroativas.

A empresa que não comunicar ao eSocial a contratação de empregado até um dia antes do início do trabalho, estará sujeita a multa de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado, podendo dobrar de valor em caso de reincidência. Ou no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte (multa prevista no Art. 47 da CLT).

Desligamentos

Os desligamentos deverão ser comunicados, individualmente, através do envio de informações para o eSocial até dez dias da comunicação do aviso prévio, e ao final do aviso até dez dias após a data do desligamento.

Desta forma, o eSocial impossibilitará prestação de informações com o aviso prévio retroativo, pois o programa apenas receberá informações/arquivos com cronologia adequada.

Férias

O aviso de férias deverá ser sempre informado 30 (trinta) dias antes do início do gozo, todos os dados devem ser cadastrados nos prazos previstos na CLT, não sendo possível registrar dados retroativos. Os pagamentos das férias devem ser feitos dois dias antes do início do gozo e devem ser informados no eSocial no mês do respectivo pagamento.

A multa para a empresa que não informar corretamente as férias do empregado será R$ 170,00 (cento e setenta reais) por férias não comunicadas.

Alterações cadastrais ou do contrato de trabalho

As alterações cadastrais ou de contrato que ocorram no decorrer da relação de emprego deverão ser informadas no eSocial. Ou seja, no caso de ocorrer alteração salarial essa informação deverá ser enviada ao sistema até o dia sete do mês subsequente ao fato gerador.

A empresa que não informar a alteração de dados cadastrais ou todas as alterações do contrato de trabalho ao eSocial, também estará sujeita a multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado.

Afastamentos

Todo afastamento deve ser informado, inclusive os inferiores a quinze dias. Não obstante, atestados que prescreverem mais de três dias de afastamento também devem ser enviados para o eSocial. O prazo para envio desse documento é até o dia sete do mês subsequente a sua ocorrência.

A empresa que deixar de comunicar ao eSocial o afastamento temporário de empregado como, por exemplo, auxílio doença, férias, licença maternidade, entre outros, estará sujeita a multa variável de R$ 1.812,87 (hum mil e oitocentos e doze reais e oitenta e sete centavos) a R$ 181.284,63 (cento e oitenta e um mil, duzentos e oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos), consoante previsão do Art. 92 da 8.212/91.

Comunicação de acidente de trabalho (CAT)

Na ocorrência de acidente de trabalho, o empregador deverá comunicar e prestar as informações obrigatórias ao eSocial até o dia útil seguinte ao acidente. Na hipótese do empregado acidentado ser afastado do trabalho por período superior a quinze dias, a empresa deverá informar até o 16º dia de sua ocorrência.

A empresa que não comunicar ao eSocial, em caráter imediato, acidentes de trabalho que resultem em falecimento do empregado e, até o primeiro dia útil seguinte, acidentes não fatais estará sujeita a multas que variam entre os limites mínimo e máximo do salário de contribuição (atualmente R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) e R$ 5.645,00 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais) respectivamente), podendo dobrar o valor em caso de reincidência. (Art. 19 a 21 da lei 8.213/91)

Exames médicos

Todos os empregados deverão fazer exames médicos de admissão, periodicamente, retorno ao trabalho, troca de função e demissão, de acordo com a disposição do Art. 168 da CLT, regulamentado pela NR nº 7 do MTE.

A empresa que não realizar esses exames médicos, estará sujeita a multa de R$ 402,53 (quatrocentos e dois reais e cinquenta e três centavos) a R$ 4.025,33 (quatro mil e vinte e cinco reais e trinta e três centavos), prevista no Art. 201 da CLT.

Segurança e saúde ocupacional

Todas as empresas que possuem pelo menos um funcionário devem providenciar, obrigatoriamente, a transmissão de informações referente a saúde e segurança do trabalho ao eSocial, dentro de tempo hábil, mediante apresentação de documentos como PCMSO, PPRA, LTCAT, entre outros.

A falta dessas informações ou envio tardio poderá originar multas que variam de R$ 189,00 (cento e oitenta e nove reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) por funcionário.

A empresa que não oferecer informações ao empregado e ao eSocial sobre os riscos presentes durante a realização da atividade laboral em razão da exposição a agentes nocivos, estará sujeita a multa variável entre R$ 1.812,87 (hum mil, oitocentos e doze reais e oitenta e sete centavos) e R$ 181.284,63 (cento e oitenta e um mil, duzentos e oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos), consoante Art. 133 da 8.213/91.

Além de todos os exemplos apresentados acima, é importante que a empresa também se atente a regras como: limite de horas extras e seu respectivo pagamento; obrigatoriedade de contratação de jovem aprendiz e estagiário, de acordo com a legislação; eventuais benefícios previstos nas convenções coletivas (vale transporte, vale alimentação, convênio médico, seguro de vida, etc.).

Salientamos que neste informativo explicamos parte daqueles eventos que consideramos mais corriqueiros e importante do eSocial, visto que o sistema em si possui mais de 40 tipos de arquivos diferentes com informações detalhadas das relações de emprego.

Frisamos que com a chegada do eSocial o fiscal não precisará comparecer à sede da empresa para saber o que acontece no seu dia-a-dia. Os fiscais das entidades do governo terão acesso a todas as informações disponibilizadas pelo eSocial e a grande parte das fiscalizações se darão de forma online e automática.

Ainda, assim, vale advertir que o eSocial não trouxe novas multas ou infrações administrativas, entretanto, conforme ressaltado alhures, as empresas estarão mais expostas aos riscos de autuações caso enviem informações fora dos prazos previstos ou com informações incorretas.

Lembramos, por fim, que o sistema do eSocial já está em pleno vigor e deve ser respeitado por todas as empresas brasileiras, sendo que a única maneira de confrontar eventuais autuações ou infrações aplicadas pelas entidades participantes é, em primeira instância, a apresentação de defesa administrativa, motivo pelo qual é de suma importância o imediato envio destes documentos aos nossos cuidados.

* As informações constantes neste informativo foram extraídas da Versão 2.5.01 do Manual de Orientação do eSocial. Para ter acesso basta entrar no site http://portal.esocial.gov.br.