Inicialmente, cabe destacar que a reorganização da empresa através do instituído da recuperação judicial regida pela Lei nº 11.101/2005 dispõem de duas formas (i) recuperação judicial e (ii) recuperação extrajudicial, sendo ambos institutos, medidas e procedimentos que se deferem em favor de empresas em crise, as quais somente podem ser requeridas por empresários ou sociedades empresárias, conforme artigo 1º da lei de regência[i].

Nesta esteira, o presente artigo visa esclarecer a possibilidade do segundo pedido de recuperação judicial, pois para muitos o devedor poderia se valer somente uma vez do instituto, ou seja, o ajuizamento do primeiro pedido obstaculizaria um novo pedido, no entanto, no Brasil não há qualquer previsão legal que impeça o ajuizamento de um segundo pedido de recuperação judicial.

Cumpre destacar que é preciso atentar para os requisitos dispostos no artigo 48 da Lei n° 11.101/2005[ii], o qual, lista os requisitos subjetivos que limitam, igualmente, a possibilidade jurídica do pedido de recuperação judicial. Assim, não basta a condição de empresário ou sociedade empresária regularmente inscrita, faz-se necessário exercício regular da atividade por mais de dois anos, além de atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (i) não ser falido, e se falido, que estejam declaradas extintas por sentença transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes; (ii) não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; (iii) não ter, há menos de cinco anos obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para Microempresas e Empresas de pequeno porte e (iv) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei de Falências e recuperação de empresas.

Assim, é possível observar dentro dos requisitos estabelecidos que o legislador não limitou o número de pedidos de recuperação judicial, com isso, não há vedação legal para que o empresário ou a sociedade empresária que já se utilizaram do instituto, ajuíze um novo pedido, desde que tenha atingido o período quinquenal da concessão de sua última recuperação judicial.

Dessa forma, como a atividade empresária em um todo gera uma série de dificuldades para quem a exerce, seja na busca de novos mercados, seja na manutenção da clientela, essas dificuldades podem acabar culminando em diversas crises sejam elas por fatores alheios ao empresário, mas também por características intrínsecas a sua atuação[iii], exemplo uma pandemia, a qual afeta tanto empresas saudáveis, como as que atravessam ou atravessaram uma recuperação judicial.

No entanto, para que a empresa possa ajuizar o segundo pedido de recuperação judicial, o empresário deverá atentar para os requisitos trazidos anteriormente, os quais estão elencados no rol taxativo do artigo 48 da Lei Falimentar, bem como, não ter obtido a concessão do primeiro pedido há menos de 5 anos, frente a isso e a ausência de qualquer previsão legal no Brasil de que o pedido de recuperação judicial pode ser apresentado uma única vez, extrai-se que passado o prazo quinquenal do primeiro pedido a sociedade empresaria está apta a requerer seu novo pedido.

Por fim, embora o novo pedido de recuperação judicial após o prazo quinquenal seja algo recente na jurisprudência no processo nº 5007531-46.2021.8.21.0005, julgado em 10/12/2021 pela 6ª Câmara Cível, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul teve o entendido pelo deferimento, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO DE EXTINÇÃO DA AÇÃO. TERMO INICIAL DO CÔMPUTO DO PRAZO PARA NOVO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. DECISÃO REFORMADA.

1.Pela literal disposição da lei, o prazo para requerimento de novo pedido de recuperação judicial deve ter como termo inicial a concessão da recuperação, não constando qualquer menção a que deva ser do encerramento do procedimento anterior. Caso dos autos em que já decorrido o prazo de 5 (cinco) anos da concessão da recuperação anteriormente ajuizada.

2.Não se verifica litispendência na hipótese de já restar encerrado procedimento de recuperação anteriormente ajuizado, mesmo que ainda pendente de julgamento recurso de apelação.

RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

Nesta feita, é possível verificar que a formulação do segundo pedido de recuperação judicial é direito tutelado expressamente pela Lei Falimentar, e pode ser exercitado desde que se cumpram todos os requisitos legais do artigo 48 da Lei n° 11.101/2005.

O escritório Crippa Rey Advocacia Empresarial está atento as possibilidades, desenvolvendo estratégias efetivas para crises na atividade empresarial por meio de uma lente multidisciplinar, estando a disposição para dirimir quaisquer dúvidas sobre o tema.

Porto Alegre, 28 de setembro de 2022.

Guilherme Papke Costa

OAB/RS 127.843

[i] Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

[ii] Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

[iii] Tomazette, Marlon, Curso de Direito Empresarial: falência e recuperação de empresas, volume 3, 3. ed – São Paulo: Atlas,2014, p.01.

Em 03 de maio de 2021 foi publicada a Lei 14.148, dispondo sobre as ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos[1], para compensar os efeitos decorrentes das medidas de enfrentamento à pandemia da Covid-19. A referida legislação, assim, instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE) e o Programa de Garantia aos Setores Críticos (PGSC).

O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE) nada mais é do que um programa de benefícios fiscais destinado especificamente às empresas do setor de eventos, hotelaria e serviços turísticos, etc., setores estes que sofreram grandes impactos econômicos negativos em razão das medidas de enfrentamento da pandemia do Covid-19, inclusive acarretando a falência de algumas empresas por conta da redução de lucro.

A referida lei permite que as pessoas jurídicas possuidoras de atividades econômicas dentro do setor de eventos possam quitar seus débitos com benefícios (descontos, entrada reduzida e prazos diferenciados), sendo possível ser concedido desconto de até 70% do valor dos juros, das multas e dos encargos legais. Além disso, o saldo devedor restante pode ser dividido em até 145 prestações mensais. O prazo para adesão à referida transação é até 31 de outubro de 2022, abrangendo os débitos inscritos até 30 de junho do corrente ano.

Outra medida prevista como forma de impulsionar e reerguer as empresas do setor de eventos e turismo é a redução a 0% das alíquotas de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, pelo período de 60 (sessenta) meses[2].

O referido benefício sobre o resultado auferido pelas empresas não importa, por si só, a obrigatoriedade de tributação com base no lucro real, como previsto na legislação ordinária sobre a utilização de benefícios fiscais que impliquem isenção ou redução do imposto.

Desta forma, às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido – o qual, de resto, é calculado sobre percentuais da receita bruta – é igualmente assegurado o direito aos benefícios do PERSE, pelo período de 60 (sessenta) meses, a partir de março de 2022, tanto no setor de eventos como no setor de turismo.

Uma das polêmicas envolvendo o tema, e que podem ser objeto de discussão por via judicial, se dá em razão das questões levantadas pela publicação da Portaria ME nº 7.163/2021, que traz em seu bojo a definição dos Códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) considerados do “setor de eventos” para os fins da referida lei, bem como requisito de estar regularmente cadastrada no Cadastur (Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos) antes da publicação da Lei do PERSE.

A publicação da Portaria ME nº 7.163/2021, ao listar os CNAEs elegíveis (que devem constar como principais nas atividades das empresas), acabou por incluir na lista outros códigos que necessariamente não se enquadravam como “empresas do setor de eventos”, tais como: Fabricantes de vinho, restaurantes e similares, locação de automóveis, ensino de esportes etc. Com isto, criou-se dúvidas no que diz respeito, pois, não resta claro se todas as empresas que tenham em seu registro pelo menos um dos CNAEs listados já fazem jus ao programa.

Ademais, pairam incertezas sobre a seguinte questão: As atividades mencionadas acima, incluídas na lista de CNAEs elegíveis, não são obrigadas, por sua natureza, a estarem cadastradas no Ministério de Turismo, diferente daquelas que possuem expressa previsão da necessidade do cadastro (Lei 11.771 de 2008)[3].

Todavia, tais empresas, mesmo cumprindo o requisito de possuírem o CNAE exigível, não estão conseguindo utilizar dos benefícios do PERSE, sendo barradas pela exigência da portaria ministerial, no tocante ao cadastro perante o Ministério do Turismo, ou seja, em desacordo com a previsão da Lei nº 14.148/21 (Lei do PERSE), que prevê como critério exclusivo o Código Nacional de Atividades Econômicas, não sendo nada mais necessário para que se usufrua do direito ali previsto.

A Portaria nº 7.163/21, além de, devidamente, prover a lista de CNAE que ensejam a extensão do benefício fiscal, criou restrição indevida à fruição do direito previsto em lei. E esta imposição pode ser objeto de discussão judicial, dado que confronta disposições legais e inova a ordem jurídica, excedendo seu poder regulamentar e esvaziando o sentido da legislação tema.

O Escritório Crippa Rey Advogados se coloca ao dispor para sanar as dúvidas existentes sobre o tema e auxiliar as empresas que tenham interesse em usufruir dos benefícios fiscais previstos na lei do PERSE.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2022.

Departamento Tributário

Escritório Crippa Rey Advogados

[1] Realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; hotelaria em geral; administração de salas de exibição cinematográfica; e prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.

   O Ministério da Economia publicou a Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, listando os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) definidos como setor de eventos.

[2] Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 2º desta Lei: I - Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição PIS/Pasep); II - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins); III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); e IV - Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ). <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14148.htm>

[3] LEI Nº 11.771/2008. Dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, define as atribuições do Governo Federal no planejamento, desenvolvimento e estímulo ao setor turístico; revoga a Lei no 6.505, de 13 de dezembro de 1977, o Decreto-Lei no 2.294, de 21 de novembro de 1986, e dispositivos da Lei no 8.181, de 28 de março de 1991; e dá outras providências. (...) Art. 15.  As pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, com ou sem fins lucrativos, que desenvolverem programas e projetos turísticos poderão receber apoio financeiro do poder público, mediante: I - cadastro efetuado no Ministério do Turismo, no caso de pessoas de direito privado;

Ao ser deferido o processamento do pedido de recuperação judicial à empresa em crise, esta deverá apresentar em 60 (sessenta) dias um plano de recuperação[1].

Nele deverão ser expostas os (i) meios de recuperação que a empresa irá adotar; (ii) demonstrar a viabilidade econômica da proposta de pagamento, e (iii) apresentar um laudo econômico-financeiro e laudo de avaliação dos bens, ambos assinados por um profissional legalmente habilitado.

Os credores terão um prazo de 30 (trinta) dias para apresentar suas objeções ao plano apresentado pela empresa recuperanda, e havendo qualquer objeção o juiz irá convocar Assembleia Geral de Credores (AGC) para que haja a deliberação dos credores a respeito das condições de pagamento apresentadas.

O Administrador Judicial preside a AGC, devendo por esta razão não tecer qualquer opinião acerca das disposições do plano de recuperação judicial, como bem destacou Fábio Ulhoa Coelho dentre as atribuições do auxiliar do juízo a lei não prevê que este realize qualquer tipo de controle sobre o plano.

“Na tramitação do pedido de recuperação judicial, não prevê a lei qualquer oportunidade para a manifestação do administrador judicial sobre o plano apresentado pelo devedor. Não é, mesmo o caso de colher-se a opinião desse órgão recuperacional, posto que caberá aos credores reunidos em assembleia a decisão sobre o acolhimento, reforma ou rejeição do plano”.[2]

Conforme Enunciado 44 da I Jornada de Direito Comercial[3], sendo aprovado pelos credores, o juiz deverá realizar o chamado controle de legalidade do plano de recuperação judicial, antes de realizar a homologação deste.

O referido Enunciado encontrou respaldo em entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLÉIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.

2. Recurso especial conhecido e não provido[4].

O que se discute é o momento em que este controle de legalidade deve ser realizado pelos juízes, uma vez que o plano de recuperação judicial é apresentado em 60 (sessenta) dias da decisão que defere o processamento do pedido de recuperação judicial.

Ocorre que esta análise somente é feita após a realização da Assembleia Geral de Credores, o que acaba por vezes causando o atraso no início do cumprimento do plano aprovado pelos credores, uma vez que a decisão que declara a ilegalidade de determinadas cláusulas, não raras vezes, são objeto de recursos.

Há distintos entendimentos sobre o chamado controle prévio de legalidade, ou seja, a possibilidade de o controle de legalidade ser realizado antes da deliberação dos credores sobre o plano em Assembleia Geral de Credores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Recuperação Judicial – Controle de legalidade já realizado nesta jurisdição, com determinação para elaboração de novo plano – Apresentação de "modificativo ao plano de recuperação judicial consolidado" – Pretensão da credora ao controle prévio de legalidade pelo Poder Judiciário – Indeferimento na Origem com expressa indicação de que se aguarde a realização da assembleia para deliberar sobre as questões suscitadas – Regularidade e cabimento do controle prévio em atenção a princípios de celeridade e eficácia – Situação, entretanto, na qual o controle de prévio legalidade é impertinente – Minuta recursal que insiste no prévio controle de legalidade em relação a "credor essencial", carência, deságio e critérios de atualização, matérias que esbarram no caráter negocial da previsão impugnada e, portanto, sujeitam-se à deliberação assemblear – Demais elementos apresentados nesta jurisdição envolvendo eventual mácula nas relações jurídicas entre a Recuperanda e seus constituídos, privilégios a determinados credores e suspeitas de desvio patrimonial são matérias não apresentadas na petição que motivou a r. decisão agravada – Os graves fatos alegados extrapolam o mero controle prévio de legalidade relacionado ao Plano de Recuperação judicial e recomendam séria investigação sob o crivo do contraditório – Decisão singular mantida – Agravo desprovido. Dispositivo: negam provimento ao recurso[5].

Em outro julgado se verifica que é admitida a realização do controle prévio de legalidade quando demonstrada a abusividade do plano de recuperação judicial.

[...] RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Controle prévio de legalidade do plano de recuperação judicial – Admissibilidade desde que manifesta a abusividade – Ocorrência no caso concreto – Cláusula que prevê período de cura e modificação do plano após o seu inadimplemento – Impossibilidade – Cláusula que cria obstáculo para convolação da recuperação em falência – Nulidade evidente – Precedentes - Decisão mantida – Recurso nesta parte improvido. RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Controle prévio de legalidade do plano de recuperação judicial – Exoneração genérica das garantias reais e fidejussórias – Ressalva para que a exoneração ocorra de forma específica, mediante expressa aquiescência do credor interessado e sem anulação da cláusula – Precedentes – Recurso nesta parte parcialmente provido. RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Controle prévio de legalidade do plano de recuperação judicial[...][6].
 

É inegável que o magistrado deverá realizar o juízo de legalidade do plano de recuperação judicial, ocorre que a Lei n° 11.101/2005 não dispõe o momento exato em que este deve ser realizado.

Nesse ponto, cabe destacar que alguns juízes têm realizado um controle prévio de legalidade nos casos em que não sejam apresentadas objeções ao plano de recuperação, eis que não será convocada Assembleia Geral de Credores, todavia ainda não é pacífico na jurisprudência este entendimento.

O escritório Crippa Rey Advocacia Empresarial está acompanhando os desdobramentos do tema, estando desde já, à disposição para dirimir quaisquer dúvidas relativas ao tema.

Porto Alegre, 26 de julho de 2022.

Carolina Rodrigues

OAB/RS 125.515

[1] Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

[2] COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Lei 14.112/2020, NOVA Lei de falências. De acordo coma Rejeição de Vetos. 15ª Edição. São Paulo. 2021. Revistas dos Tribunais.pg.231.

[3] A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade.

[4] STJ, REsp nº 1314209, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/05/2012, DJe 01/06/2012.

[5] TJSP;  Agravo de Instrumento 2157089-86.2022.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 21/07/2022; Data de Registro: 21/07/2022.

[6] TJSP;  Agravo de Instrumento 2031376-04.2022.8.26.0000; Relator (a): J. B. Franco de Godoi; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Valinhos - 3ª Vara; Data do Julgamento: 21/07/2022; Data de Registro: 21/07/2022.

[1] https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2022/lei-14375-21-junho-2022-792853-publicacaooriginal-165566-pl.html