Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de declaração nos autos do RE 574.706/PR, reconhecendo que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Ao definir que o ICMS não deve incidir na base de cálculo do Pis e da Cofins em razão do entendimento que aquele tributo não integra o faturamento das empresas, uma vez que se trata de um valor que é repassado diretamente aos cofres públicos, o Supremo abriu a possibilidade de enfrentamento de casos análogos, como ocorre com o Imposto Sobre Serviços (ISS), o que será decidido quando do julgamento do Tema 118 do STF.

Também conhecido como Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), trata-se de tributo recolhido aos Municípios e Distrito Federal, cuja hipótese de incidência (fato gerador) é a prestação remunerada de serviços.

O Imposto sobre Serviços está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, e regulamento pela Lei Complementar 116/2003, que traz lista taxativa dos serviços incidentes.

Considerando que o STF entende que o ICMS não compõe a receita do Contribuinte, entende-se, igualmente, que os valores pagos a título de ISS também não integram a receita ou faturamento da empresa, visto que não se incorporam ao patrimônio. No entanto, o tema 118, que versa sobre a discussão em torno do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins, está sendo julgado em âmbito de repercussão geral (RE 592.616/RS).

Celso de Mello, Relator do Recurso Extraordinário n. 592.616/RS, firmou a tese no sentido que:

Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo d PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.

Com essas considerações, conheço, em parte, do presente recurso extraordinário interposto pelo contribuinte e, nessa extensão, dou-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária. No que concerne à verba honorária, revela-se aplicável a Súmula 512/STF, reafirmada, agora, pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Proponho, ainda, a fixação de tese no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

Vislumbra-se, portanto, que a tendência é que os reflexos da decisão favorável aos Contribuintes em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sejam positivos frente às situações análogas, como é caso do Imposto sobre Serviços.

Diante da Repercussão Geral do Tema 69, fixando a tese que “ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, bem como da semelhança dos argumentos utilizados nos recursos relativos ao ICMS e ao ISS, no sentido de afastamento da base de cálculo das contribuições sociais, eis que os valores arrecadados pelos Contribuintes têm caráter transitório, ou seja, não são incorporados ao patrimônio, apenas transitam até o repasse ao Fisco, não há razões contundentes capazes de repercutir desfavoravelmente.

Destaca-se, por fim, que a tese do ISS, pela convergência dos argumentos com o reconhecido na questão do ICMS, tem sido bem aceita pelos Tribunais Regionais Federais, visto que já encontramos julgados favoráveis aos Contribuintes.

Porto Alegre, 04 de junho de 2021.

Paula Regina de Jesus

Advogada do Departamento Tributário

Conforme é cediço, a propriedade é um direito fundamental insculpido no art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que faz parte do patrimônio jurídico dos indivíduos, como o mínimo existencial para assegurar uma vida digna.

Dentro do viés positivo do direito à vida, há a exigência do atendimento de condições materiais mínimas para que seja observado o valor supremo da dignidade da pessoa humana, estando aí inserido o direito à propriedade, o qual pode ser adquirido nas formas previstas no Código Civil brasileiro, dentre elas a usucapião.

Cumpre ressaltar que o instituto jurídico da usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade de bens, móveis ou imóveis, em razão da posse mansa e pacífica, por um determinado lapso temporal legalmente previsto, sem que o possuidor direto precise firmar qualquer negócio jurídico com o proprietário registral do bem, desde que preenchidos os requisitos legais.

De acordo com a Teoria Subjetiva da posse, idealizada por Savigny, para que o sujeito seja considerado possuidor, deve não apenas ter o requisito do “corpus”, ou seja, o domínio físico sobre o bem, como também o “animus”, consistente na vontade de possuí-lo e sobre ele exercer os atos inerentes à propriedade.

Para o ordenamento jurídico brasileiro, a referida Teoria Subjetiva da posse é adotada, excepcionalmente, para a usucapião, na qual exige-se o preenchimento do pressuposto denominado “animus domini”, haja vista que, para ser considerado legítimo possuidor, não basta o indivíduo ter a posse fática sobre o bem, mas, principalmente, ter a pretensão de possuí-lo como se dono fosse, através do exercício de ao menos um dos direitos inerentes à propriedade, como usar, gozar, dispor e reaver o bem de outrem.

Em se tratando da aquisição da propriedade de bens imóveis, o ordenamento jurídico traz algumas espécies de usucapião, a depender do tamanho do bem imóvel e do lapso temporal possessório, o qual pode ser contabilizado acrescentando o tempo de posse dos seus antecessores, conforme dispõe a regra do art. 1.243 do Código Civil.

Dentre as modalidades previstas, podem ser citadas a usucapião extraordinária, a qual exige 15 (quinze) anos de posse mansa, pacífica e ininterrupta, ou 10 (dez) anos quando no imóvel está estabelecida a moradia do interessado, em razão de ter sido atendida a sua função social, independente de metragem mínima do imóvel, nos termos do art. 1.238 da legislação civil.

Afora isso, existe a usucapião ordinária, que autoriza a aquisição da propriedade do imóvel, por quem, de forma contínua e incontestadamente, possuir boa-fé e justo título, o qual consiste em documento idôneo comprobatório da transmissão da propriedade, se o possuir pelo lapso temporal de 10 (dez) anos, forte no art. 1.242 do Código Civil, que pode ser reduzido para 5 (cinco) anos, caso o imóvel tenha sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, e o possuidor haver estabelecido na propriedade a sua moradia, ou realizado no imóvel investimentos de interesse social e econômico.

Percebe-se, pois, que o legislador civil valorizou o cumprimento da função social da propriedade, nos termos do determinado no art. 5º, inciso XXIII, do texto constitucional, consistente na exigência do atendimento dos interesses da coletividade, na medida em que previu hipóteses de redução dos prazos de posse, para fins de aquisição da propriedade pelas modalidades de usucapião extraordinário e ordinário.

Existe, ainda, a usucapião especial, na qual exige-se como tempo de posse apenas 5 (cinco) anos, desde que atendidos os requisitos de metragem máxima de até 250m², em se tratando da modalidade urbana, na qual esteja estabelecida a moradia da parte interessada, ou de 50 hectares, em sendo caso da modalidade rural, desde que tenha tornado o imóvel produtivo por seu trabalho ou de sua família, respeitada, ainda, a exigência de os interessados não serem proprietários de outro imóvel, urbano ou rural, nos termos dos arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil.

Outrossim, como forma de regularizar o imóvel conjugal quando ocorrer o abandono do lar por um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros, há, ainda, a previsão da usucapião conjugal, forte no art. 1.240-A do Código Civil, a fim de ser usucapida a meação e parte disponível que competia ao outro consorte/convivente, caso haja o exercício da posse direta, ininterrupta e sem oposição, pelo período de 2 (dois) anos, do imóvel urbano de metragem de até 250m².

Importante ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro oportuniza à parte interessada a aquisição da propriedade do bem imóvel mediante pedido de usucapião judicial ou extrajudicial.

O pedido de usucapião judicial segue o procedimento comum ordinário, nos termos do CPC/15, com a necessidade de citação do proprietário registral, confinantes e vizinhos do imóvel usucapiendo, cientificação por carta das Fazendas Públicas e citação por edital de eventuais interessados, a fim de dar ampla publicidade ao pleito e viabilizar a apresentação de eventuais impugnações.

Como há notoriedade da sobrecarga de demandas no Poder Judiciário e a consequente lentidão da máquina judiciária, o legislador, visando dar celeridade e agilidade aos pedidos, criou a figura da usucapião extrajudicial, a qual pode ser formulada diretamente no cartório do registro de imóveis da localidade em que situado o imóvel usucapiendo, nos termos da regra prevista no art. 216-A da Lei n.º 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos.

Desta forma, há para o interessado as duas possibilidades jurídicas de ingresso com o pedido de usucapião – judicial ou extrajudicial – cada uma com os seus prós e contras.

Muito embora o pedido de usucapião extrajudicial seja, em tese, mais célere, em razão de não existir a mesma demanda de pleitos e a morosidade da máquina judiciária, poderá ocorrer a remessa do pedido ao Poder Judiciário caso haja a oferta de alguma impugnação por qualquer interessado, haja vista que o oficial cartorário não detém poderes suficientes para solucionar eventuais litígios, papel que compete ao Juiz de Direito. Assim, o que seria rápido, passará a ser moroso, a fim de se adequar ao procedimento judicial comum ordinário (risco que se corre ao optar pela via extrajudicial).

Ademais, no pedido extrajudicial, o rol de documentação exigido é maior, a fim de conferir maior certeza e segurança jurídica ao servidor cartorário, além de ensejar a cobrança de custas e emolumentos, o que poderá ser isentado caso o pedido seja pela via judicial, haja vista a possibilidade da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em face do exposto, compete ao interessado na aquisição originária da propriedade, desvinculada, pois, de quaisquer ônus anteriores, optar pela modalidade de usucapião que mais se adequa ao seu caso concreto, preenchendo todos os pressupostos legalmente exigidos, a fim de ver atendido o seu direito fundamental à propriedade.

Considerando as peculiaridades que o tema aborda, recomenda-se sempre a consulta jurídica de um profissional habilitado para a condução do caso, e o escritório Crippa Rey Advogados Associados está à disposição para as constatações e orientações relativas ao tema.

Porto Alegre, 01 de junho de 2021.

Karina Larsen da Cunha – OAB/RS 81.277

Pós-graduada e especialista em Direito Civil

Advogada do Departamento Cível

O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, juntamente ao Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, assinaram, em 18 de maio de 2021, novo edital para a realização de acordo de transação tributária, visando o encerramento de discussões administrativas ou judiciais junto aos contribuintes.

Mencionado acordo é válido para aqueles contribuintes que possuírem processos pendentes de julgamento versando sobre a incidência de contribuições previdenciárias e destinadas a outras entidades e fundos incidentes sobre a participação nos lucos e resultados (PLR), por descumprimento da Lei 10.101/2000, permitindo que os débitos possam ser adimplidos com até 50% de desconto.

Os temas objeto da transação em comento, são:

• Interpretação dos requisitos legais para o pagamento da PLR a empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PLR – Empregados)
• Possibilidade Jurídica de Pagamento de PLR a diretores não empregados sem a incidência das contribuições previdenciárias (PLR – Diretores)

A adesão ao acordo estará condicionada à existência, na data da publicação do Edital, de inscrição do débito em dívida ativa, de ação judicial, embargos à execução fiscal, bem como de reclamação ou recurso administrativo pendentes de julgamento quanto às teses acima referidas.

Além do acima descrito, são também condicionantes para adesão ao acordo a indicação, pelo contribuinte, todos os débitos em discussão administrativa ou judicial relacionados a uma mesma tese (PLR – Empregados ou PLR-Diretores), devendo ser promovida a desistência das respectivas impugnações administrativas e ações judiciais.

São três as modalidades de pagamento, a serem selecionadas pelo contribuinte, com os respectivos descontos aplicados:

• Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 7 (sete) meses, com redução de 50% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

• Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 31 (trinta e um) meses, com redução de 40% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

• Pagamento de entrada no valor de 5% (cinco por cento) do valor total, sem reduções, em até 5 (cinco) parcelas, sendo o restante parcelado em 55 (cinquenta e cinco) meses, com redução de 30% do valor do montante principal, multa, juros e demais encargos.

Necessário destacar que, independente da modalidade escolhida, o valor mínimo da parcela será de R$ 100,00 para contribuintes pessoas físicas e de R$ 500,00 para pessoas jurídicas. Os débitos administrados pela Receita Federal do Brasil deverão realizados via DARF (Documento de Arrecadação de Receitas Federais), com código de receita 6028, devendo a adesão ao acordo ser realizada pelo Centro de Atendimento Virtual da Receita Federal (e-cac).

Já no tocante aos débitos administrados pela Procuradoria Geral da Fazenda, a adesão será realizada através do portal REGULARIZE. O prazo para adesão à transação será de 1º de junho até 31 de agosto de 2021.

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientações, sanar dúvidas relativas ao tema, bem como para adotar as medidas cabíveis e necessárias a auxiliar seus clientes no debate das possibilidades de se valer dos benefícios propostos pela Lei n.13.988/2020, visando sempre a preservação dos direitos dos contribuintes.

Porto Alegre, 24 de maio de 2021.

Anne Matté Riegel

OAB/RS 118.242

O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal referente ao Tema 69 que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706. O julgamento em questão ficou conhecido como a Tese do Século entre os tributaristas, tendo aberto precedente para a devolução de indébitos pagos desde 15/03/2017. Aqui fala-se da modulação de efeitos da decisão que perpetuou uma derrota bilionária para a União: A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A tese teve início em 2007 por uma empresa de importações e exportações, o processo em julgamento que resultou na decisão ora tratada perdurou por mais de nove anos. A empresa, à época, sustentou que “sendo o faturamento resultante do somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à esta estrutura”. A tese da empresa embasava-se em uma instigante observação, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS se dava em virtude de o ICMS não constituir patrimônio da empresa, sendo apenas ônus fiscal a que a empresa se sujeitava.

Por parte da União, foi alegado no processo que certamente a jurisprudência seria pacificada no sentido de compreender o ICMS como integrante da base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS). No entanto, como hoje se vislumbra, a União equivocou-se, tendo em vista que o julgamento não seguiu na linha de proteção das autoridades fazendárias e da segurança de cofres públicos, mas sim, em que pese a modulação, decidiu por linha positivista, legalista, na qual se buscou, em ato de primazia, respeitar acima de tudo o ordenamento jurídico vigente.

O julgamento supra referido ocorreu em 2017, porém, apenas no dia 13/05/2021 é que foi definida a modulação de efeitos da decisão, por oito votos a três. Dos onze ministros a julgarem os embargos de declaração no processo, oito entenderam que deveria ser o imposto destacado em nota fiscal o considerado para fins de devolução; três ministros entenderam que o ICMS a ser considerado deveria ser o efetivamente pago. A ministra Cármen Lúcia, em seu voto, observou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, se fazia necessário proteger os órgãos fazendários, haja vista o impacto que a decisão viria a gerar. Portanto, foi acolhido parte do pedido da União, havendo proposto que a tese só seria aplicada a partir da data de sua formulação. A modulação pela qual se optou por prover parcialmente os embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, sob argumento baseado na tese de que se produz uma nociva reforma tributária com efeitos retroativos, e que portanto, só deveriam surtir efeitos jurídicos após o julgamento do recurso.

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o voto da relatora, tendo proferido uma ressalva interessante: enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União disse que não havia a possibilidade de se destacar na nota.

Esse ponto é de imperioso destaque, pois, inclusive, a União posicionou-se integralmente no decorrer do processo contrariamente ao regulamento vigente. Leia-se abaixo o constante no artigo 2º, caput, da Lei 9.718/98, bem como o artigo 3º, do mesmo Diploma:

Art. 2°- As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Grifamos

Art. 3º- O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) Grifamos

Partindo da leitura destes artigos, percebe-se que, por anos, a legislação tributária no condizente ao tópico aqui tratado foi aplicada de maneira errônea. Conforme já dito, o ICMS em momento algum integra a receita de uma empresa, posto que ele não passa de um ônus de finalidade contributiva. Em suma, como o crédito de ICMS é destinado aos cofres públicos, nunca tendo integrado a receita de qualquer empresa que o tenha recolhido.

Mas e quanto a modulação de efeitos? Em que pese retroativa quanto aos indébitos pagos desde 15/03/2017, e entendendo-se aos atuais e subsequente, poderá alguma lei incluir o ICMS novamente na base de cálculo de PIS e COFINS futuramente? A resposta para esta pergunta foi proferida pelo ministro Luiz Fux, o qual mencionou que qualquer lei posterior não altera o entendimento do STF no condizente ao tópico e, da mesma forma, não poderá a União ajuizar ação rescisória para buscar rescindir a decisão já transitada em julgado. Deste modo, prevalece a segurança jurídica!

Quanto ao procedimento para a devolução de créditos de ICMS às empresas, deve-se adentrar mais a fundo na modulação de efeitos. Foi decidido estabelecer que a inconstitucionalidade da cobrança instituirá efeitos que partem de 15/03/2017 para diante, ressalvando, no entanto, os casos daqueles contribuintes que, seja por via judicial ou administrativa, requereram anteriormente à data definida, a recuperação dos créditos indevidos. Isso, abre-se ressalva, conquanto seja uma perda ao contribuinte, é uma perda menor do que a sofrida pelas autoridades fazendárias, e isso há de se ter por certeza. Os que requereram dentro do prazo estipulado para a modulação, isto é, antes de 15/03/2017 não sofreram com a modulação de efeitos e, aqueles que propuseram a ação após a referida data e, que já houve transitado em julgado a decisão definitiva, da mesma forma não serão afetados. O que altera com a modulação de efeitos são as ações que propostas após a data acima mencionada e que ainda se encontra em andamento, nestes casos haverá a limitação da data (15/03/2017) para o recebimento de créditos retroativamente.

Todavia, esta decisão comporta duas considerações. A primeira seria a de que a modulação de efeitos foi adotada erroneamente, pois a premissa na qual basearam-se os ministros desta corrente é uma premissa ilógica. Não ocorreu qualquer mudança em entendimentos jurisprudenciais e em tribunais superiores e, diante disso, deveriam seguir a legalidade aplicando a decisão proferida em 2017, sem qualquer modulação.

Diante disso, a modulação de efeitos, instituto que serve a modular a eficácia temporal das decisões do Supremo em nível geral, não pode prejudicar contribuintes que a nível individual já vieram a obter uma tutela jurídica passada em julgado assegurada.

Ora, imagine-se o caso da pessoa jurídica que já exauriu seus recursos administrativos, ou mesmo que já teve decisão transitada em julgada quanto a matéria na presente obra tratada, porém, em processo que versa acerca da restituição do indébito anterior a data limite da modulação de efeitos; estes sujeitos restam prejudicados.

Por fim, a decisão pode ser considerada uma vitória aos contribuintes, que a partir da data definida para efeitos de modulação (15/03/2017), passam a poder referir, de fato, que tem sobre si aplicada a legislação de forma positiva, sem irregularidades quanto a arrecadação do tributo estadual aqui estudado.

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

Vicenzo Favero Goelzer

Estagiário de Direito

Departamento Tributário e Administrativo