O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal referente ao Tema 69 que discutia a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706. O julgamento em questão ficou conhecido como a Tese do Século entre os tributaristas, tendo aberto precedente para a devolução de indébitos pagos desde 15/03/2017. Aqui fala-se da modulação de efeitos da decisão que perpetuou uma derrota bilionária para a União: A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A tese teve início em 2007 por uma empresa de importações e exportações, o processo em julgamento que resultou na decisão ora tratada perdurou por mais de nove anos. A empresa, à época, sustentou que “sendo o faturamento resultante do somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à esta estrutura”. A tese da empresa embasava-se em uma instigante observação, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS se dava em virtude de o ICMS não constituir patrimônio da empresa, sendo apenas ônus fiscal a que a empresa se sujeitava.

Por parte da União, foi alegado no processo que certamente a jurisprudência seria pacificada no sentido de compreender o ICMS como integrante da base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS). No entanto, como hoje se vislumbra, a União equivocou-se, tendo em vista que o julgamento não seguiu na linha de proteção das autoridades fazendárias e da segurança de cofres públicos, mas sim, em que pese a modulação, decidiu por linha positivista, legalista, na qual se buscou, em ato de primazia, respeitar acima de tudo o ordenamento jurídico vigente.

O julgamento supra referido ocorreu em 2017, porém, apenas no dia 13/05/2021 é que foi definida a modulação de efeitos da decisão, por oito votos a três. Dos onze ministros a julgarem os embargos de declaração no processo, oito entenderam que deveria ser o imposto destacado em nota fiscal o considerado para fins de devolução; três ministros entenderam que o ICMS a ser considerado deveria ser o efetivamente pago. A ministra Cármen Lúcia, em seu voto, observou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, se fazia necessário proteger os órgãos fazendários, haja vista o impacto que a decisão viria a gerar. Portanto, foi acolhido parte do pedido da União, havendo proposto que a tese só seria aplicada a partir da data de sua formulação. A modulação pela qual se optou por prover parcialmente os embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, sob argumento baseado na tese de que se produz uma nociva reforma tributária com efeitos retroativos, e que portanto, só deveriam surtir efeitos jurídicos após o julgamento do recurso.

O ministro Alexandre de Moraes seguiu o voto da relatora, tendo proferido uma ressalva interessante: enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União disse que não havia a possibilidade de se destacar na nota.

Esse ponto é de imperioso destaque, pois, inclusive, a União posicionou-se integralmente no decorrer do processo contrariamente ao regulamento vigente. Leia-se abaixo o constante no artigo 2º, caput, da Lei 9.718/98, bem como o artigo 3º, do mesmo Diploma:

Art. 2°- As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Grifamos

Art. 3º- O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.         (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)(Vigência) Grifamos

Partindo da leitura destes artigos, percebe-se que, por anos, a legislação tributária no condizente ao tópico aqui tratado foi aplicada de maneira errônea. Conforme já dito, o ICMS em momento algum integra a receita de uma empresa, posto que ele não passa de um ônus de finalidade contributiva. Em suma, como o crédito de ICMS é destinado aos cofres públicos, nunca tendo integrado a receita de qualquer empresa que o tenha recolhido.

Mas e quanto a modulação de efeitos? Em que pese retroativa quanto aos indébitos pagos desde 15/03/2017, e entendendo-se aos atuais e subsequente, poderá alguma lei incluir o ICMS novamente na base de cálculo de PIS e COFINS futuramente? A resposta para esta pergunta foi proferida pelo ministro Luiz Fux, o qual mencionou que qualquer lei posterior não altera o entendimento do STF no condizente ao tópico e, da mesma forma, não poderá a União ajuizar ação rescisória para buscar rescindir a decisão já transitada em julgado. Deste modo, prevalece a segurança jurídica!

Quanto ao procedimento para a devolução de créditos de ICMS às empresas, deve-se adentrar mais a fundo na modulação de efeitos. Foi decidido estabelecer que a inconstitucionalidade da cobrança instituirá efeitos que partem de 15/03/2017 para diante, ressalvando, no entanto, os casos daqueles contribuintes que, seja por via judicial ou administrativa, requereram anteriormente à data definida, a recuperação dos créditos indevidos. Isso, abre-se ressalva, conquanto seja uma perda ao contribuinte, é uma perda menor do que a sofrida pelas autoridades fazendárias, e isso há de se ter por certeza. Os que requereram dentro do prazo estipulado para a modulação, isto é, antes de 15/03/2017 não sofreram com a modulação de efeitos e, aqueles que propuseram a ação após a referida data e, que já houve transitado em julgado a decisão definitiva, da mesma forma não serão afetados. O que altera com a modulação de efeitos são as ações que propostas após a data acima mencionada e que ainda se encontra em andamento, nestes casos haverá a limitação da data (15/03/2017) para o recebimento de créditos retroativamente.

Todavia, esta decisão comporta duas considerações. A primeira seria a de que a modulação de efeitos foi adotada erroneamente, pois a premissa na qual basearam-se os ministros desta corrente é uma premissa ilógica. Não ocorreu qualquer mudança em entendimentos jurisprudenciais e em tribunais superiores e, diante disso, deveriam seguir a legalidade aplicando a decisão proferida em 2017, sem qualquer modulação.

Diante disso, a modulação de efeitos, instituto que serve a modular a eficácia temporal das decisões do Supremo em nível geral, não pode prejudicar contribuintes que a nível individual já vieram a obter uma tutela jurídica passada em julgado assegurada.

Ora, imagine-se o caso da pessoa jurídica que já exauriu seus recursos administrativos, ou mesmo que já teve decisão transitada em julgada quanto a matéria na presente obra tratada, porém, em processo que versa acerca da restituição do indébito anterior a data limite da modulação de efeitos; estes sujeitos restam prejudicados.

Por fim, a decisão pode ser considerada uma vitória aos contribuintes, que a partir da data definida para efeitos de modulação (15/03/2017), passam a poder referir, de fato, que tem sobre si aplicada a legislação de forma positiva, sem irregularidades quanto a arrecadação do tributo estadual aqui estudado.

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

Porto Alegre, 19 de maio de 2021.

Vicenzo Favero Goelzer

Estagiário de Direito

Departamento Tributário e Administrativo