O Escritório Crippa Rey Advogados SS vem, muito respeitosamente à presença de Vossas Senhorias, sempre atento às inovações no âmbito do Direito Empresarial, apresentar breves considerações em relação a figura do Diretor Estatutário em comparação do Diretor Empregado, abarcando as repercussões jurídicas destas funções e as responsabilidades que lhes são atribuídas.

O Diretor Estatutário tem sua origem no ordenamento jurídico nacional na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), no entanto, a partir de 09 de junho de 2003, passou também a ser regido pelo novo Código Civil, especificamente no art. 1.061, facultando às pessoas jurídicas de responsabilidade limitada a possibilidade de serem dirigidas por administradores não-sócios.

Nesse sentido, o Diretor Estatutário é o cargo de direção de pessoa física que não faz parte da sociedade, o qual é eleito por Assembleia Geral de acionistas, no caso das Sociedades Anônimas, ou nomeado por quotas de pessoa jurídica de responsabilidade limitada (LTDA).

Dessa forma, considera-se Diretor Eleito aquele que exerça cargo de administração/direção previsto em lei, estatuto ou contrato social.

A principal distinção entre o Diretor Estatutário e o Diretor Empregado é a existência ou não dos requisitos caracterizadores da relação de emprego de acordo com o art. 3º da CLT. Ou seja, o cerne principal que diferencia esses cargos é a subordinação jurídica existente entre o Diretor e o empreendimento, bem como a forma de ocupação da função, uma vez que o Diretor Estatutário é eleito e, ao passo que, o Diretor Empregado é puramente admitido.

Tratando-se de relação com encargos de direção e, consequentemente, prestação de uma força de trabalho, independentemente de o Diretor Eleito assumir a responsabilidade do cargo mediante prévia eleição, importante advertir quanto aos riscos existentes caso a figura do administrador não-sócio não goze de efetivo poder de comando e inexista participação dos riscos econômicos do negócio.

Para a efetiva caracterização jurídica do cargo de Diretor Estatutário é importante que o profissional detenha posição de autonomia no empreendimento, assumindo responsabilidades de efetivo cargo de confiança e gerenciamento, sendo mandatário da sociedade que representa e direciona, assumindo conjuntamente riscos do empreendimento, mesmo que não de forma pessoal.

Em que pese a importância de o Diretor possuir alto nível de autonomia no gerenciamento do negócio e tomada de decisões estratégicas em nome da companhia, de qualquer sorte, o encargo assumido estará sempre subordinado as deliberações do Conselho de Administração, tendo suas atribuições, poderes e deveres estabelecidos nos regramentos societários.

Assim, em verdade, não se trata de inexistência de subordinação jurídica, mas sim diferenciação na forma em que dá a subordinação, isto é, enquanto o Diretor Empregado possui subordinação jurídica direta e equivalente ao vínculo empregatício entre empregado e empregador, com subordinação hierárquica, no caso do Diretor Estatutário a subordinação é administrativa aos regramentos e estrutura da empresa como uma espécie de prestação de contas ao Conselho de Administração e eventuais deliberações com orientações e diretrizes apresentadas pelos órgãos de administração da empresa.

Os tribunais do trabalho espalhados por todo o Brasil já analisaram inúmeros pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício por parte de Diretores Executivos (não-sócios e não-empregados) e tiveram esse direito negado, sobretudo, por não restar configurada a principal característica jurídica da relação de emprego, qual seja, a subordinação. Vejamos alguns exemplos destas decisões:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO DE EMPREGO. Não demonstrada a presença dos requisitos necessários à caracterização de vínculo de emprego, previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, mantém-se hígida a sentença que afastou a pretensão relativa ao reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada. Recurso improvido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0021163-29.2017.5.04.0026 ROT, em 11/02/2021, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova)

VÍNCULO DE EMPREGO. DIRETOR ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. O empregado, a partir do momento em que eleito para exercer cargo de Diretor Estatutário, tem o contrato de trabalho suspenso, passando a integrar os órgãos da administração da empresa, não apenas na condição de representante dela, mas sendo a própria empresa no desenvolvimento das atividades, sendo, pois, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego, à evidente ausência de subordinação, aplicando-se à hipótese a Súmula 269 do C. TST, verbis: "Relação de emprego. Contrato de trabalho. Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. CLT, arts. 2º, 3º, 4º e 449. "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".  (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010542-07.2015.5.03.0014 (RO); Disponibilização: 16/02/2017; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. DIRETOR ESTATUTÁRIO ELEITO. INCOMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. Cinge-se a controvérsia a saber se a Justiça do Trabalho tem competência para dirimir pedidos formulados por ex-diretor estatutário. Sabe-se que diretores estatutários são órgãos da sociedade. Nesta condição, trata-se de relação jurídica de natureza estatutária, e não contratual (mandatária), cuja competência escapa aos limites do art. 114 da Constituição Federal. Desse modo, fica afastada a relação de trabalho lato sensu e, por conseguinte, a competência da Justiça do Trabalho preconizada pelo indigitado dispositivo constitucional. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1000438-42.2017.5.02.0063, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 31/05/2019)

No entanto, uma vez demonstrado que o Diretor Estatutário em verdade possuía no cotidiano a condição de empregado, hierarquicamente subordinado, serão devidos pela sociedade todos os direitos trabalhistas previstos na CLT, conforme ocorreu nas seguintes decisões:

DIRETOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA VERIFICADA - VÍNCULO DE EMPREGO - Constatada a prestação de trabalho mediante subordinação jurídica no período em que exerceu o cargo de Diretor de Sociedade Anônima, não prevalece a suspensão do contrato de trabalho operada, impondo-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Adoção da Súmula 269 do TST. Por decorrência, impõe-se reconhecer a ocorrência de contrato único desde o início da contratação, como empregado, observada a extinção por iniciativa da reclamada, na modalidade sem justa causa, sendo devidas todas as parcelas rescisórias. (TRT da 4ª Região, 5ª Turma, 0020806-92.2016.5.04.0023 ROT, em 30/04/2020, Desembargador Claudio Antonio Cassou Barbosa)

[...] VÍNCULO DE EMPREGO - DIRETOR ESTATUTÁRIO - REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT - CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional manteve a sentença que deferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício por considerar presentes os requisitos do art. 3º da CLT, notadamente o requisito da subordinação jurídica. Nesse sentido, considerando as circunstâncias fático-probatórias delineadas pelas instâncias ordinárias, a pretensão recursal quanto à violação do art. 3º da CLT, da forma como exposta, somente se viabiliza mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. [...] Agravo de instrumento desprovido (AIRR-11146-48.2013.5.12.0026, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 01/12/2017).

Ainda, neste mesmo sentido, verifica-se o entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula nº 269, reputando legal a eleição de empregado para o cargo de Diretor Estatutário, tendo o contrato de trabalho suspenso no respectivo período, desde que observada a inexistência de subordinação jurídica de relação de emprego. Vejamos:

Súmula nº 269 do TST

DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Dentro do âmbito empresarial muitos negócios vêm optando pela contratação de profissionais através da figura jurídica do Diretor Estatutário, ao invés de realizar a contratação de Diretores Empregados ou profissionais com constituição de pessoa jurídica (pejotização), em busca de maior segurança jurídica e redução de custos.

A contratação do Diretor Estatutário acaba por se torna mais vantajosa em muitos casos em razão da redução de encargos fiscais para a empresa, na medida em que o Diretor não-sócio e não-empregado é remunerado através de pro labore e podendo, inclusive, perceber participação nos lucros, bônus e stockoptions.

Todavia, as sociedades devem atentar-se as exigências legais para efetiva caracterização do cargo de Diretor Estatutário, sendo excelente medida de precaução a realização de práticas de compliance para verificação das condutas internas de acordo com a legislação e necessidade de aprimoramento das ferramentas utilizadas pela empresa em busca de maior segurança jurídica na utilização da figura do Diretor não sócio.

Outro ponto de diferenciação entre os tipos do cargo de Diretor é a inexistência de controle de jornada em relação ao Diretor Eleito, não havendo determinação de horário fixo de trabalho para exercer suas atividades, não havendo, portanto, pagamento de horas extras, descanso semanal remunerado e feriados. Além disso, o Diretor Estatutário não tem obrigação de perceber valores a título de 13º salário e férias.

Já o Diretor Empregado estará sujeito a controle de jornada, devendo serem observados os limites legais, bem como o percebimento de pagamento de horas extras, quando extrapolada a jornada de trabalho contratada. Ainda, tratando-se de relação de emprego, haverá a incidência de todas as demais obrigações reconhecidas na legislação trabalhista como, por exemplo, a obrigatoriedade no recolhimento fundiário (FGTS).

Em contrapartida, o Diretor Estatutário demanda maior responsabilidade legal, em razão das características do cargo, embora não assuma pessoalmente as obrigações da companhia, este poderá responder civilmente por eventuais prejuízos causados durante sua atuação, caso demonstrada a extrapolação dos limites de gerência, dolo, culpa ou violação da lei, contrato e/ou estatuto social.

Destarte, conclui-se que a contratação de Diretor Estatutário poderá representar larga vantagem empresarial, desde que respeitados os requisitos jurídicos ora apresentados, sendo a figura do administrador não-sócio e não-empregado excelente opção para redução de custos e de incidência de tributos, bem como aumento da segurança jurídica em comparação com a contratação de profissional autônomo que constitui pessoa jurídica.

Sendo o que tínhamos para explanar no presente momento, o escritório permanece à inteira disposição para aprofundamento do assunto e realização de consulta em complemento das informações apresentadas, sendo um tema de amplo debate e que demanda análise individualizada das circunstâncias de cada caso.

Porto Alegre, 02 de abril de 2021.

Rafaela Belloc Coufal

Advogada Trabalhista Empresarial

OAB/RS 100.218