A Justiça Federal de Campo Grande, ao proferir sentença em Mandado de Segurança impetrado pela rede de Lojas TNG, reconheceu o direito do Contribuinte ao crédito de PIS e COFINS decorrentes de investimentos realizados para a implementação de ferramentas para cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados.

A decisão exarada pelo juízo considerou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do conceito de insumos, cujo precedente está firmado no Julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, referindo que a interpretação restritiva da RFB quanto à abrangência do termo “insumos” deturpa o princípio da não cumulatividade.

 

Assim, entendeu a corte que o conceito de insumo deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se, portanto, a imprescindibilidade do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade empresarial. Abaixo, colaciona-se ementa do julgado:

 

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

 

Neste contexto, entendeu o Magistrado que em se tratando a implementação da LGPD de investimento obrigatório, sob pena de aplicação de sanção à empresa em desconformidade, há de se reconhecer tal despesa como insumo à realização da atividade empresarial, gerando, por consequência, direito à crédito de PIS e COFINS.

 

Desse modo, é o" teste de subtração" que revelará a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo, somente havendo falar em caracterização como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, lhe acarretar substancial perda de qualidade.
No caso dos autos, pretende a autora considerar como insumos os gastos necessários ao cumprimento das obrigações relacionadas com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018).
Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais.

 

Acerca das discussões e elementos que permeiam o caso ora noticiado, convém tecer os seguintes esclarecimentos:

 

Da Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD

Sancionada em agosto do ano de 2018, a Lei 13.709/2018 (LGPD) tem por objetivo estabelecer as regras de coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais da pessoa física ou jurídica (de direito público e privado), buscando maior proteção das mencionadas informações. Mencionada legislação entrou em vigor em setembro de 2020, concedendo às empresas e organizações o prazo de 18 (dezoito) meses para adaptação às novas normas.

 

A norma em comento prevê que a obtenção e processamento de dados terá de ser realizada em atenção às diretrizes trazidas pela Lei, prevendo nove hipóteses que tornam lícitos o tratamento de mencionados dados, sob pena de aplicação de sanções ao infrator.

 

Do Conceito de insumo

 

O conceito de insumo, para fins de aproveitamento do crédito de PIS e COFINS, veio delimitado pelas situações previstas no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, abaixo colacionadas:

 

Art. 3ª da Lei nº 10.637/02: Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes;

III - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: 

a) nos incisos III e IV do § 3º do art. 1º desta Lei;

b) no § 1º do art. 2º desta Lei;

c) nos §§ 1º e 1º- A do art. 2º desta Lei; 

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485 , de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; 

III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica;

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488 , de 2007)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços;

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

 

Ainda, em complementação os conceitos trazidos pela legislação, a Receita Federal, através da Instrução Normativa nº 404/04, delimitou o que considera insumo para ambas as contribuições:

 

Artigo 8º da IN/SRF 404/04: Do valor apurado na forma do artigo 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

I) das aquisições efetuadas no mês:

b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos;

b.1) na produção e fabricação de bens e produtos destinados à venda ou; b.2) na prestação de serviços

§ 4º) para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I ) utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda :

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como, o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto.

II) utilizados nas prestações de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação de serviços. (BRASIL. Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de Março de 2004. Dispõe sobre a incidência não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei n º 10.833, de 2003, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2004/in4042004.htm> Acesso em 01 de junho).

 

Ocorre que, consoante acima informado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser ilegal a instrução normativa elaborada pela Receita Federal, porquanto limitou indevidamente o conceito, entendendo pela aplicação de interpretação em sentido amplo do conceito, representando insumo todos os componentes (bens ou serviços) empregados e essenciais ao desenvolvimento da atividade econômico.

 

Assim, sendo a adequação das empresas às diretrizes trazidas pela LGPD obrigatória, entende-se que tais investimentos são essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa, enquadrando-se, neste sentido, no conceito de insumo para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.

 

Esclarecemos, contudo, que o entendimento trazido pela Justiça Federal de Campo Grande é pioneiro, sendo importante observar-se como se manifestarão os Tribunais acerca da decisão proferida.

 

O escritório Crippa Rey Advogados Associados fica à disposição para maiores informações.

 

 

Porto Alegre, 20 de julho de 2021.

 

                                   Anne Riegel

                                   OAB/RS 118.242