O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos às inovações legislativas e regulamentares, vem apresentar informativo quanto a nova discussão envolvendo a exclusão do PIS e da COFINS do cálculo do ICMS e as consequências econômicas que a exclusão porá trazer às empresas e empresários.

A nova discussão foi julgada pela Justiça Federal de São Paulo[1] em execução fiscal movida pela Fazenda Estadual, tendo sido reconhecido o direito de o contribuinte excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS e, determinado a Fazenda Estadual a realização de novo cálculo expresso na Certidão de Dívida Ativa (CDA) da empresa executada, excluindo o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

O Magistrado que julgou a ação entendeu que “o PIS ou Cofins são calculados com base na receita do contribuinte, o que não guarda em nenhum de seus fatores correlação com o valor da operação de mercadorias ou serviços” e, complementou a sua decisão afirmando que “entendimento contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser agregada por contribuições sociais, em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos”.

O entendimento do Julgador está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706 – Tema nº. 69[2] do âmbito de repercussão geral – onde restou fixado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculos para a incidência do PIS e da COFINS.

A decisão da Suprema Corte referente ao Tema nº. 69 certamente está ganhando força posto que envolve discussões como a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases (Tema 1067/STF), a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB (Tema 1048/STF), ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (Tema 957/STF).

Após a decisão da Suprema Corte, há diversas ações que versam sobre os temas acima mencionados, sendo decididas em favor dos contribuintes, o que demonstra que o Supremo Tribunal está evoluindo seu entendimento quanto a matéria e, possivelmente, haverá novas vitórias pelos contribuintes envolvendo a discussão em comento.

Nesse interim, importante ressaltar que o artigo 8º da Lei Complementar 87/96 prevê que integra a base de cálculo do ICMS o valor da operação, portanto, o preço da operação deve ser tributado e não o valor de outro tributo pertencente a outro Ente Federativo.

Em outras palavras, o artigo 155, inciso XI da Constituição Federal prevê que os valores cobrados a título de IPI não incidirão sobre a base de cálculo ICMS, o que evidencia que o legislador não teve o propósito de tributar outros tributos por meio do ICMS, demonstrando-se a inconstitucionalidades das exações.

A tributação sobre as receitas, sem nenhuma dúvida, majoram de forma desproporcional a carga tributária das pessoas jurídicas, razão pela qual, a Suprema Corte entendeu e fixou seu entendimento de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, posto que não constituem receita nem faturamento e, portanto, o ICMS não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Além disso, quando do advento da Constituição Federal, o PIS e a COFINS não existiam, tendo sido incluídas após 10 (dez) anos de vigência da Carta Maior, por meio da Emenda Constitucional nº. 20/1998, que inseriu a alínea “b”, do inciso I, do artigo 195, CF/88, prevendo que o PIS e a COFINS incidirão sobre o faturamento.

Certo é que tendo a Suprema Corte decidido quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o contrário merece o mesmo entendimento, isto é, haverá necessariamente o reconhecimento da constitucionalidade da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, já que não representam o valor da operação, do artigo 8º da Lei Kandir.

Dessa forma, sendo o fato gerador a circulação de mercadoria e a base de cálculo o valor da operação, os valores de PIS e COFINS não possuem qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS, motivo pelo qual não devem incidir na base de cálculo deste imposto.

Assim, a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ofende a disposição contida no artigo 155, inciso II, da CF, o princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, o princípio da legalidade, conforme artigo 5º, inciso II da CF, o princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e o princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF.

Sendo o que tínhamos para informar no momento, permanecemos atentos às movimentações legislativas quanto ao tema, especialmente do impacto que a reforma tributária proposta apresentada pelo Governo Federal quanto as alterações para o PIS e a COFINS, trará ao nosso ordenamento jurídico, bem como aos negócios e economia do País e do Mundo.

Colocamo-nos, como de costume, à inteira disposição para maiores consultas acerca do tema, complementando informações, debatendo o assunto ou prestando outros esclarecimentos.

[1] Processo n. 1503207-56.2019.8.26.0554 – 2ª Vara da Fazenda Pública de Santo André-SP.

[2] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69