No dia 13 de maio de 2021 entrou em vigência a Lei 14.151/2021[1], a qual trouxe, em apenas dois artigos, a imposição clara e taxativa de que as empregadas gestantes devem ser afastadas das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública decorrente do COVID-19.

A referida lei sofreu fortes críticas em razão da falta de estudo prévio quanto aos possíveis impactos, posto que a redação é superficial, o que trouxe insegurança jurídica em razão das incertezas e questionamentos quando ao cenário econômico.

Os desdobramentos na época da publicação da lei envolveram diretamente a busca de medidas já conhecidas que poderiam ser adotadas pelas empresas para cumprimento da norma, causando o menor impacto possível e redução de custos. Naquela ocasião algumas das alternativas mais utilizadas, apesar que conterem risco, foram (i) a designação de trabalho à distância, atribuindo função diversa quando possível a realização de trabalho remoto; (ii) a antecipação de férias conforme previsão da Medida Provisória nº 1.046/2021; (iii) a concessão da licença maternidade a partir do 28º dia antes do parto; (iv) a suspensão do contrato de trabalho, sendo questionável a compatibilidade das normas, já que a Lei 14.151/2021 impõe que não haja prejuízo da remuneração da empregada gestante no seu afastamento.

No meio jurídico, desde que foi sancionada a norma, surgiram duas correntes de entendimento. A primeira compreendia que seria dever do Estado pagar a remuneração da gestante, enquanto outra vertente considera responsabilidade do empregador. Até então a corrente que se destacou foi quanto ao dever de o empregador manter a funcionária gestante afastada sem prejuízo de sua remuneração, ou seja, seria responsabilidade da empresa e não do Estado o pagamento dos salários.

Entretanto, recentemente, na Justiça Federal de São Paulo foram proferidas decisões liminares para determinar que o INSS realize o pagamento do salário-maternidade a empregada gestante, sendo apontado o entendimento de que o empregador não deve arcar com os salários das empregadas gestantes que estão impossibilitadas de exercer suas atividades profissionais durante a emergência de saúde do COVID-19.

A primeira ação que trata do assunto foi movida por uma empresa que presta serviços de atendimento médico de urgência com equipe de enfermagem. A empresa justificou que as atividades das funcionárias gestantes não podem ser feitas à distância e por este motivo precisariam manter a remuneração das empregadas e, além disso, contratar novos funcionários para substituir as empregadas afastadas.

A decisão liminar da Juíza Federal da 14ª Vara de São Paulo apontou que a Lei 14.151/2021 não define explicitamente a quem compete o pagamento da remuneração da empregada gestante que é afastada sem viabilidade / compatibilidade do trabalho à distância.

A Juíza Federal, Dra. Noemi Martins de Oliveira, entendeu que: " nos termos do artigo 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019, “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Deveras, ao imputar-se aos empregadores o custeio de tais encargos, cria-se dificuldade de emprego, aumentam-se as dispensas e reduz-se oportunidades empregatícias para mulheres, no mercado de trabalho já tão escasso.” [2]

No segundo caso, o Dr. José Tarcisio Januário, juiz da 1ª Vara Federal de Judiaí/SP, ponderou em antecipação de tutela na ação movida pela empregadora doméstica que “prevendo tal Lei 14.151 o direito da trabalhadora gestante a se afastar de sua atividade na hipótese de não ser possível o trabalho a distância, com a manutenção de sua remuneração, o ônus financeiro desse direito não pode recair sobre o empregador, exatamente pelos mesmos motivos das demais hipóteses de licença maternidade, que em última análise visa a não discriminar a mulher na relação de trabalho.”[3]

Neste sentido, ambas as decisões tomadas de forma antecipada firmaram entendimento quanto a compatibilidade em estabelecer o pagamento do benefício de salário-maternidade para as empregadas gestantes, quando impossibilitada a realização de trabalho à distância pela natureza da atividade profissional.

Sendo assim, a Justiça Federal de São Paulo entendeu ser plenamente aplicável a antecipação do salário-maternidade nos casos em que a empregada gestante está impossibilitada de realizar o trabalho em seu domicílio como forma de trabalho à distância enquanto permanecer o estado de crise emergencial de saúde pública decorrente do COVID-19.

De outra parte, cabe salientar que as decisões dos Juízes Federais não são definitivas, já que será oportunizada a defesa do Órgão Previdenciário, sendo passível de alteração o entendimento dos juízes ou, ainda, reforma pelo Tribunal.

As decisões mencionadas trazem uma nova discussão jurídica e a possibilidade de uma nova alternativa aos empregadores de funcionárias gestantes que estejam impossibilitadas - em razão da natureza da atividade profissional - de trabalhar à distância.

O assunto ainda trará fervorosa repercussão, na medida em que as determinações mencionadas não têm cunho definitivo, isto é, serão passíveis de recurso e ampla discussão no judiciário. No entanto, é irrefutável que serão movidas novas ações no mesmo sentido e em busca de resultados semelhantes as decisões da Justiça Federal de São Paulo.

Sendo o que tínhamos para explanar no presente momento, o escritório permanece à inteira disposição para aprofundamento do assunto e realização de consulta em complemento das informações apresentadas.

 Porto Alegre, 21 de julho de 2021.

Rafaela Belloc Coufal - OAB/RS 100.218

Advogada Trabalhista Empresarial

Coordenadora do Departamento Trabalhista no Escritório Crippa Rey Advogados

rafaela.coufal@crippareyadvogados.com.br

[1] Lei 14.151/2021: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14151.htm

[2] Processo: 5006449-07.2021.4.03.6183, 14ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP.

[3] Processo: 5003320-62.2021.4.03.6128, 1ª Vara Federal de Jundiaí/SP.