Na última quarta-feira, dia 26 de abril de 2023, ocorreu o julgamento do Recurso Repetitivo - Tema 1.182 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A questão submetida a julgamento e cadastrada como Tema 1.182 tem a seguinte controvérsia – “Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.

A Corte já havia entendimento – EREsp 1.517.492/PR – firmado no sentido de que o crédito presumido de ICMS não é considerado como um signo de riqueza nova do contribuinte, não representando uma receita passível de compor a base de apuração dos tributos federais. Assim, a renúncia fiscal do Estado exteriorizada por meio da concessão de crédito presumido de ICMS, consiste em uma verdadeira redução de custo que não te poder de incrementar o patrimônio do contribuinte, não podendo ter seus efeitos alcançados pela tributação do IRPJ e CSLL. Em suma, a exação federal não pode incidir sobre a parcela equivalente a renúncia fiscal do Estado.

Entretanto, a discussão envolvida no Tema 1.182 é apoiada na alteração legislativa trazida com a LC nº 160/2017, que incluiu os §§ 4º e 5º ao artigo 30 da Lei 12.973/2014, prevendo expressamente que todas as espécies de benefícios fiscais do tributo representam subvenções para investimentos e podem, a depender do cumprimento de requisitos expressamente constantes no dispositivo em questão, serem deduzidos da base de incidência do IRPJ e CSLL.

O debate sobre a questão chegou ao STJ e, em síntese, a Seção fixou três teses repetitivas e pacificou a divergências existentes entre as turmas.

1. Considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – como redução da base de cálculo, diminuição da alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e CSLL, exceto quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. Assim, o entendimento anteriormente firmado no ERESP 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. A Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014, sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º. Dessa forma, a dispensa da comprovação prévia pela empresa, deque a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que s valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Nesse sentido, foi pacificada a controvérsia existente entre a Primeira Turma do STJ – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a Segunda Turma do STJ – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A discussão do Tema não trata de saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei.

Em apertada síntese, tem-se que o STJ autorizou a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de comprovação de que foram concedidos em contrapartida de investimento, desde que sejam respeitados todos os critérios legais, tal como a constituição de reserva de lucro que só pode ser utilizada para absorção de prejuízo ou aumento de capital.

Entretanto, o Ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal, determinou a suspensão do trâmite (sobrestamento) dos processos objeto do Tema 1.182 da sistemática dos recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, até a decisão final de mérito, em repercussão geral, sobre o Tema 843 no STF – possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal.

Desse modo, os efeitos do julgamento do 1.182 estão, por hora, suspensos.

O escritório Crippa Rey Advogados se coloca ao dispor para sanar eventuais dúvidas existentes sobre o tema e discutir eventuais implicações estratégicas aplicáveis.

Porto Alegre, maio de 2023.

Departamento Tributário – Crippa Rey Advogados

Geórgia Valiati – Advogada OAB 129.368/RS