É prática comum a realização de planejamentos tributários pelas empresas, visando otimizar recursos financeiros, dentre os quais as despesas com obrigações fiscais, compreendendo tanto a redução da carga tributária como o diferimento no pagamento de determinados tributos.
Nem sempre a redução de tributos deve ser encarada como infração à legislação tributária. É plenamente lícito ao contribuinte escolher entre alternativas válidas que visam mitigar o ônus tributário. Nestes casos, têm-se a chamada elisão fiscal, que se configura quando o contribuinte usa de meios lícitos para obter economia no pagamento de tributos.
Esse tipo de planejamento evita ou reduz a incidência de tributos, analisando as atividades econômico-financeiras do contribuinte em relação a suas obrigações fiscais, seus bens, finanças, negócios, rendas e repercussões tributárias, de modo a reduzir o impacto financeiro e tributário sobre a sua operação.
É importantíssimo que o planejamento tributário tenha ação preventiva, analisando tributos incidentes sobre as atividades empresariais, atos e fatos tributáveis e concluindo qual seria a opção menos onerosa e, ao mesmo tempo, dentro dos limites legais para a sua adoção. O início de qualquer planejamento tributário deve se dar ao prevenir a ocorrência do fato gerador do tributo.
Humberto Bonavides Borges aponta para quatro importantes regras a serem aplicadas na tentativa de identificar a juridicidade do planejamento tributário: (I) verificar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão anterior à concretização da hipótese normativa de incidência; (II) examinar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão legítimas; (III) analisar se a economia de impostos é proveniente de ação realizada por meio de formas de direito privado normais, típicas e adequadas; e (IV) investigar se a economia de impostos resultou de ação ou conduta realizadas igualmente a suas formalizações nos correspondentes documentos e registros fiscais.
Apesar de inexistir expressamente, no direito brasileiro, a análise do fundamento econômico do planejamento tributário, certo é que a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF passou a considerar indispensável o propósito negocial para a validade tributária de atos ou negócios jurídicos.
O propósito negocial é instituto importado do sistema jurídico norte americano, denominado business purpose, o qual não encontra correspondência ou definição na legislação brasileira. Da análise dos acórdãos do CARF, identificou-se alguns critérios utilizados pela Administração Tributária para determinar quais negócios jurídicos possuem propósito negocial, e quais não o possuem. São três as propriedades comumente analisadas para determinar a existência do business purpose:
Com tais informações, tem-se que é de extrema importância que a estruturação do planejamento tributário esteja fundamentada em motivos como aumento de receita ou diminuição de custos e despesas; ganho de eficiência mercadológica ou entrada/saída de mercados; reestruturação societária motivada por entrada ou saída de sócios ou sucessão hereditária; acesso a linhas de crédito financeiro ou modificações no perfil de dívidas; absorção de patrimônio tangível ou intangível, dentre outros. Quando há outras razões, além daquela de meramente reduzir a tributação, o fisco não poderá desconsiderar a operação.
Assim, podemos concluir que o propósito negocial é o conjunto de razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifica atos ou negócios jurídicos que tenham apenas por consequência a diminuição da tributação. Com esses conceitos, as autoridades fiscais passaram a utilizar regras do Código Civil Brasileiro para a análise da validade dos procedimentos de planejamento tributário, em especial os artigos 166, e 167 e 187:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Há duas espécies de elisão fiscal: a decorrente da própria lei, ou a que resulta de brechas e lacunas existentes na lei.
Na elisão decorrente da lei, o dispositivo legal mesmo permite a economia de tributos, havendo a consciente vontade do legislador de conferir ao contribuinte algum benefício fiscal. Como exemplo, temos os incentivos fiscais, vez que a própria lei dá ao destinatário determinado benefício, como os incentivos à inovação tecnológica – Lei nº 11.196/05.
Nos casos em que há lacunas na lei, o contribuinte pode adequar o seu negócio de forma que tenha menor ônus tributário, utilizando elementos não proibidos por lei ou que possibilitem evitar o fato gerador de determinado tributo com elementos da própria lei - por exemplo a mudança da sede de uma empresa para um município com ISS de menor alíquota. A lei não proíbe tal atitude, diante da livre escolha que o contribuinte possui de optar pelo que lhe for mais conveniente, mesmo que a escolha do local de sua sede seja exclusivamente em razão de planejamento fiscal menos oneroso.
Outro fator que gera grande impacto no planejamento, embora restrita a alteração de sistemática de recolhimento no mesmo exercício, é a escolha entre as opções de Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional. A apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pode ser feita de três formas:
- Lucro Real (apuração anual ou trimestral);
- Lucro Presumido; e
- Simples Nacional (opção exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte).
Diante dessas considerações, podemos afirmar que a elisão fiscal ocorre antes da concretização do fato gerador, vez que seria impossível evitar ou diminuir o ônus de uma incidência tributária já verificada concretamente . Porém, como toda regra, há exceções, entre as quais pode ser citada a elaboração da declaração do imposto de renda das pessoas físicas, que se dá posteriormente ao fato gerador do tributo, com a possibilidade de escolha do modelo de declaração mais favorável de acordo com o caso concreto (simplificada ou completa).
Em contraposição ao planejamento fiscal temos a evasão fiscal, que se entende por uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do fato gerador, pratica atos que visam evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal. Neste caso ocorre o fato gerador, porém, para fugir da tributação, o contribuinte os omite do Fisco.
Como no exemplo da elisão fiscal, a regra do momento de ocorrência da evasão também não é absoluta, comportando exceções: como conduta evasiva anterior a ocorrência do fato gerador temos a emissão de notas fiscais fraudulentas aos contribuintes de ICMS antes da saída da mercadoria do estabelecimento comercial.
Há, ainda, na doutrina, o termo de “elusão fiscal”, também conhecida como elisão ineficaz ou elisão abusiva, onde o contribuinte simula determinado negócio jurídico objetivando dissimular a ocorrência do fato gerador, sendo formalmente lícita, mas com abuso de forma jurídica, que pode se dar antes ou depois do fato gerador. Tem-se aqui a aparência de licitude pois não há qualquer ilegalidade na atitude, e sim na forma como se dá posteriormente.
A denominada norma geral antielisão fiscal foi incluída em 2001 no Código Tributário Nacional, adicionando o parágrafo único ao art. 116:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária
A ideia na inserção de tal paragrafo foi de combater procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma e de direito, evitando a elusão fiscal (elisão ineficaz). Importante salientar que há defensores da inconstitucionalidade da norma. Tal preceito demonstra o esforço da administração publica em criar mecanismos de enfrentamento das manobras do contribuinte que quer se librar do pagamento dos tributos. Todavia, há de se atentar para a plena legalidade e liberdade do planejamento tributário para desenvolver qualquer atividade econômica.
Voltando para a seara criminal do planejamento tributário, a evasão fiscal, prevista na Lei 8.137/90 que lista os crimes contra a ordem tributária, é punível somente a título de dolo, ou seja, a vontade consciente do contribuinte em realizar o tipo descrito na lei.
Com o fato gerador do tributo nasce a obrigação tributária, sendo um elo entre o fisco e o contribuinte, iniciando para o Estado o poder de cobrar o valor atribuído a determinada obrigação. A evasão ocorre quando o contribuinte deixa de pagar integralmente ao fisco o tributo devido, através de atitudes ilícitas. De acordo com Gregório:
“conclui-se, portanto, que a evasão fiscal possui caráter ilícito, pois o contribuinte de maneira articulosa, voluntária e dolosa visa o não pagamento do tributo, mesmo após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária”
Como exemplos temos na referida lei as condutas:
Art. 1° (...)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Na jurisprudência podemos observar tais posicionamentos:
INCORPORAÇÃO. AUTUAÇÃO. ELISÃO E EVASÃO FISCAL. LIMITES. SIMULAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.1. Dá-se a elisão fiscal quando, por meios lícitos e diretos o contribuinte planeja evitar ou minimizar a tributação. Esse planejamento se fundamenta na liberdade que possui de gerir suas atividades e seus negócios em busca da menor onerosidade tributária possível, dentro da zona de licitude que o ordenamento jurídico lhe assegura. 2. Tal liberdade é possível apenas anteriormente à ocorrência do fato gerador, pois, uma vez ocorrido este, surge a obrigação tributária. 3. A elisão tributária, todavia, não se confunde com a evasão fiscal, na qual o contribuinte utiliza meios ilícitos para reduzir a carga tributária após a ocorrência do fato gerador. 4. Admite-se a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Contudo, quando o contribuinte lança mão de meios indiretos para tanto, há simulação. 5. Economicamente inviável a operação de incorporação procedida (da superavitária pela deficitária), é legal a autuação. 6. Tanto em razão social, como em estabelecimento, em funcionários e em conselho de administração, a situação final - após a incorporação - manteve as condições e a organização anterior da incorporada, restando demonstrado claramente que, de fato, esta “absorveu” a deficitária, e não o contrário, tendo-se formalizado o inverso apenas a afim de serem aproveitados os prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso tivesse sido ela a incorporada, e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto, a simulação. 7. Não há fraude no caso: a incorporação não se deu mediante fraude ao fisco, já que na operação não se pretendeu enganar, ocultar, iludir, dificultando - ou mesmo tornando impossível - a atuação fiscal, já que houve ampla publicidade dos atos, inclusive com registro nos órgãos competentes. 8. Inviável economicamente a operação de incorporação procedida, tendo em vista que a aludida incorporadora existia apenas juridicamente, mas não mais economicamente, tendo servido apenas de “fachada” para a operação, a fim de serem aproveitados seus prejuízos fiscais - cujo aproveitamento a lei expressamente vedava. 9. Uma vez reconhecida a simulação deve o juiz fazer prevalecer as consequências do ato simulado - no caso, a incorporação da superavitária pela deficitária, consequentemente incidindo o tributo na forma do regulamento - não havendo falar em inexigibilidade do crédito fiscal. 10. Esta Turma tem-se orientado no sentido de estabelecer a condenação em verba honorária no patamar de 10% sobre o valor atribuído à causa, atualizado, salvo hipótese em que tal valor afigure-se exorbitante ou ínfimo, o que não ocorre no caso em tela. 11. Inexistindo omissão, contradição e nem obscuridade no julgado, é indevida a utilização dos declaratórios, que configuram-se, portanto, protelatórios, ensejando a fixação de multa no percentual de 1% sobre o valor atribuído à causa, nos termos dos artigos 18 e 538 do CPC. (TRF 4 - 01/11/2006, Apelação Cível nº 2004.71.10.003965-9).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO CANCELAMENTO DE REGISTRO DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS AUTORA NO CEPOM (CADASTRO DE EMPRESAS PRESTADORAS DE OUTROS MUNICÍPIOS). PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AOS VALORES RETIDOS NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE QUE COMPROVOU TER SEDE NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, TENDO CUMPRIDO TAMBÉM A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DISPOSTA NO ART. 14-A DO CTM (REGISTRO NO CEPOM). INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. O FATO DE 5 DOS 54 SÓCIOS, TODOS COM INSCRIÇÃO NA OAB/SP, RESIDIREM NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A REGRA CONTIDA NOS ARTS. 1º A 5º DA LC 116/2003, TAMPOUCO DE COMPROVAR INTENÇÃO DE EVASÃO FISCAL. ENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, II, CPC. A RETENÇÃO E O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO TOMADOR TÊM ASSENTO NA RESOLUÇÃO SMF Nº 2.515/2007. CONTUDO, RECENTEMENTE ENTENDEU O EG. STF PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL IMPOSIÇÃO (TEMA Nº 1020): "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória". ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CUJO QUANTUM DEVERÁ SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, FICA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO, PELA AUTORA, DE ABSORÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO OU EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO TOMADOR QUE TENHA RECOLHIDO O TRIBUTO. ART. 166 CTN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01920632020188190001, Relator: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 17/08/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. ALEGAÇÃO DE INDEVIDO CANCELAMENTO DE REGISTRO DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS AUTORA NO CEPOM (CADASTRO DE EMPRESAS PRESTADORAS DE OUTROS MUNICÍPIOS). PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AOS VALORES RETIDOS NA FONTE PELOS TOMADORES DE SERVIÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE QUE COMPROVOU TER SEDE NO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, TENDO CUMPRIDO TAMBÉM A OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DISPOSTA NO ART. 14-A DO CTM (REGISTRO NO CEPOM). INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. O FATO DE 5 DOS 54 SÓCIOS, TODOS COM INSCRIÇÃO NA OAB/SP, RESIDIREM NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, POR SI SÓ, NÃO É CAPAZ DE AFASTAR A REGRA CONTIDA NOS ARTS. 1º A 5º DA LC 116/2003, TAMPOUCO DE COMPROVAR INTENÇÃO DE EVASÃO FISCAL. ENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS IMPOSTO PELO ART. 373, II, CPC. A RETENÇÃO E O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO TOMADOR TÊM ASSENTO NA RESOLUÇÃO SMF Nº 2.515/2007. CONTUDO, RECENTEMENTE ENTENDEU O EG. STF PELA INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL IMPOSIÇÃO (TEMA Nº 1020): "É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS quando descumprida a obrigação acessória". ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO DOS VALORES, CUJO QUANTUM DEVERÁ SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, FICA CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO, PELA AUTORA, DE ABSORÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO OU EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO TOMADOR QUE TENHA RECOLHIDO O TRIBUTO. ART. 166 CTN. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01920632020188190001, Relator: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 17/08/2021, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2021)
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 153927 - SP (2021/0293619-8) DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por BENITO JOSE RIGO e FERNANDO PEREIRA DE SOUSA, em face do v. acórdão proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - RUA DA GLÓRIA no Writ n. 20040414420218260000, de fls. 484-512, assim ementado: "HABEAS CORPUS - Cnmes Contra a Ordem Tributária - Organização Criminosa e Lavagem de Dinheiro - Pleiteia-se o reconhecimento da nulidade da decisão que deflagrou a 2ª fase da" Operação Monte Cristo "e das provas dela decorrentes, para apuração de crimes de natureza tributária sem o prévio lançamento definitivo tributo, em ofensa ao enunciado da súmula vinculante nº 24 do STF. porquanto ausente a tipicidade do delito, em tese, configurado, a esvaziar também o conteúdo típico dos crimes de organização criminosa e lavagem de capitais - INADMISSIBILIDADE - Somente se admite o trancamento de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal quando a atipicidade da conduta, a inocência do agente ou mesmo a presença de uma causa extintiva da punibilidade mostrem-se flagrantes e induvidosas, sem necessidade de exame acurado da prova. Tal não é a hipótese dos autos. A instauração do procedimento investigatório tem por escopo possibilitar à Fazenda Estadual uma completa fiscalização do grupo de empresas em tese envolvido em complexo esquema de evasão fiscal, mediante a constituição de empresas de fachada, que possivelmente incluem interpostas pessoas (laranjas), artifícios estes, ao que tudo indica, vêm sendo utilizados há longa data. Na hipótese apresentada, a instauração de procedimento investigatório pelo MP não se contrapõe ao verbete nº 24 da súmula vmculante do Pretório Excelso, diante de sua imprescindibilidade para viabilizar a fiscalização da suposta evasão fiscal e apuração de outros ilícitos penais. Ordem denegada" Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 548-560). No presente recurso, a Defesa sustenta a ocorrência de diversas ilegalidades, dentre as quais contrariedade à Súmula Vinculante n. 24, porquanto não constituído o crédito tributário, o que inviabiliza a configuração de delito na seara tributária, além de atipicidade das condutas de organização criminosa e lavagem de dinheiro, o que supostamente atrai o necessário trancamento da ação penal. Pondera, nesse sentido, que "Cerca de dois meses após a impetração. também foi comunicado o integral adimplemento da dívida tributária controvertida nos autos originários, circunstância que passou a recomendar a concessão da ordem para trancar as apurações (fls. 412/482)" (fl. 520). Acrescenta que "Sim, porque embora seja certo que aludido verbete [n. 24] não veda a persecução penal por organização criminosa nem por lavagem, é induvidoso que, na espécie, a capitulação nestas duas hipóteses típicas foi apenas o expediente usado para camuflar a estratégia de antecipar a ação penal antes mesmo de apurado o débito tributário na esfera administrativa" (fl. 522). Sustenta que "na hipótese dos autos, não se observou a indispensável finalidade delitiva que tipifica a associação e tampouco foi definido o aventado crime tributário cometido pelos investigados, inexistindo qualquer certeza sobre a prática de conduta apenada com sanção superior a 4 (quatro) anos" (fl. 524), sendo descabida, portanto, a investigação por organização criminosa antes de encerrada a discussão da esfera administrativa quanto à constituição do tributo. Aduz que, "Assim, tendo em vista que, no momento de deflagração das buscas, nenhum delito contra a ordem tributária havia se consumado, as investigações jamais poderiam ter se centrado nos aventados crimes de organização criminosa e lavagem, o que configurou, na espécie, aberta contrariedade à Súmula n. 24 do e. STF, sendo de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal imposto aos ora recorrentes, anui ando-se as buscas e apreensões decretadas em seu desfavor" (fl. 526). Defende, outrossim, a desnecessidade de medidas invasivas para a atuação do Fisco, levando à ilicitude destas, na medida em que "Em expediente que escancarou de vez a estratégia de solapar completamente a proibição sumular, em vez de colher as informações fiscais reunidas na fase inicial da Operação e encaminhá-las para Fazenda do Estado, a fim de que os autos de infração pudessem ser lavrados, o Ministério Público preferiu prosseguir com a persecução penal, firmando acordo de delação premiada com um dos investigados e propondo, pasmem, a deflagração de nova fase ostensiva" (fl. 528). Por fim, pugna pelo trancamento da ação penal, diante do integral adimplemento da dívida tributária, que esvazia a suposta conduta de organização criminosa e lavagem de dinheiro, asseverando que "em primeiro lugar, com o adimplemento do tributo, as - já frágeis - investigações sobre os delitos de lavagem de capitais e organização criminosa restam absolutamente insustentáveis. Sim, pois como falar em ocultação ou dissimulação (lavagem) do proveito de um suposto crime de sonegação cujo tributo está pago??? A organização criminosa, a seu turno, resta ainda mais esdrúxula" (fl. 537), pois "os delitos que versam as apurações na origem estão, todos, intrinsicamente ligados à sonegação fiscal, sendo certo que o encerramento da controvérsia tributária vertida nos autos retira o conteúdo típico das demais condutas objeto da impetração" (fls. 537-538). Requer, assim, o provimento do recurso ordinário, para "trancar as investigações conduzidas em face dos recorrentes naqueles autos ou, quando menos, reconhecer a nulidade da decisão que deflagrou a 2ª Fase da Operação" Monte Cristo "e de todas as provas reunidas a partir dessa fase ostensiva" (fl. 539). É o relatório. Decido. Em um exame perfunctório, próprio dos pedidos liminares, observo que esta Corte Superior de Justiça possui jurisprudência no sentido de que o trancamento do inquérito policial ou da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, requisitos que, pelo menos neste mero juízo de prelibação, não verifico presentes, conforme a leitura dos fundamentos adotados no v. acórdão recorrido. A análise dos autos, portanto, nos limites da cognição in limine, não permite a constatação de indícios suficientes para a configuração do fumus boni iuris, não restando configurada, de plano, a flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência, devendo a quaestio, portanto, ser apreciada pelo Colegiado, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas ao d. Juízo de primeiro grau e ao eg. Tribunal de origem. Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal. P. I. Brasília, 13 de setembro de 2021 (STJ - RHC: 153927 SP 2021/0293619-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 15/09/2021)
RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. ITCMD. BENS MÓVEIS. DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CRITÉRIO ESPACIAL DO TRIBUTO. Pretensão à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativamente a ITCMD referente à sucessão de quotas societárias. Processamento da partilha que se deu em outro Estado-Membro da Federação. Ausência de regras que impeçam a escolha pelo contribuinte do domicílio fiscal em que pretende fazer os atos sucessórios e, por conseguinte, transmitir as cotas societárias, em que pese tenham sido integralizadas por bens imóveis. Imposto a ser recolhido no Estado-Membro em que for lavrada a escritura, que necessariamente não precisa ser o local do domicílio do "de cujus". Critério espacial definido pelo art. 3º e seguintes da Lei Estadual nº 10.705/2000. Sentença de procedência do pedido mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recursos não providos. (TJ-SP - AC: 10024588120208260483 SP 1002458-81.2020.8.26.0483, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 13/09/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/09/2021)
Feitas tais considerações, percebe-se a importância de um planejamento tributário elaborado com cuidado e atenção às normas legais para as empresas, diante da complexa carga tributária do país. A utilização das lacunas legais e das opções dadas pela própria lei geram uma economia aos contribuintes e, com isso, maior obtenção de lucro em seus negócios.
O Crippa Rey Advogados está sempre atento as alterações legais e conta com uma equipe especializada na esfera do planejamento tributário para lhes proporcionar o melhor atendimento e evitar qualquer incriminação na seara criminal.
Natasha Japur
Advogada OAB/RS 98.400
Bibliografia utilizada:
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário – 13ª edição – 2019.
GREGÓRIO, André Campos. A elisão fiscal como planejamento tributário, 2012.
SOUZA, Lieda A. Planejamento tributário – anotações e aula- MBA 2019.
BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário. 8. ed. rev. atual. e Ampl. São Paulo: Atlas, 2004.
SCHOUERI, Luis Eduardo (Coord.). Planejamento Tributário e o “Propósito Negocial”. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
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