O escritório Crippa Rey Advogados, sempre atentos à debates inovadores, vem apresentar um breve artigo sobre o julgamento Tema nº 843 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 835818, no âmbito de repercussão geral, onde ficou reconhecida a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS.

A Suprema Corte fixou a tese "Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS". Porém, antes do encerramento do julgamento, o Ministro Dias Toffoli pediu vista.

O Relator do caso, Ministro Marco Aurelio, entendeu que a impossibilidade do cômputo dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da regra-matriz de incidência das contribuições e, nesse sentido, percebe-se que os créditos presumidos, como o nome já refere, são créditos fictícios e a forma em que realizado o lançamento na escrituração contábil, não configuram receita ou faturamento para atrair a incidência das contribuições, mas sim, renúncia fiscal do Estado.

Inclusive, o Relator do caso, destacou o entendimento do Doutrinador Ives Granda Martins “O mero ingresso de valores na contabilidade de uma empresa não é fator que demonstre a existência de capacidade contributiva – limite imposto à instituição de tributos, inclusive de contribuições sociais, que têm como fato gerador elemento denotador dessa capacidade, como é o conceito de ‘receita’”.

E, ao final de seu voto, o Relatou propôs a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”. Os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowiski e Roberto Barroso acompanharam o voto do Relator.

De outra banda, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu do voto relator e, acompanharam a divergência, os Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux e Munes Marques. Tendo o Ministro Dias Toffoli, pedido vista e, portanto, o julgamento resta suspenso.

Com efeito, mesmo que o Ministro Dias Toffoli acompanhe a divergência, a tese firmada não será alterada, visto que o placar está 6x4 em favor da inconstitucionalidade da incidência de PIS e COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS.

O Tema nº 843 do STF, da mesma forma que diversas teses[1] que se encontram nos Tribunais, teve origem da “tese do século”, isto é, a ação que teve reconhecida pelo Col. STF a inconstitucionalidade do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – Tema 69 do STF (RE 574.706).

O debate circunda os conceitos de faturamento e receita e, tendo em vista que os créditos fiscais concedidos pelo Estado não possuem natureza de riqueza, visto que como o próprio nome diz, são presunções de riqueza, não há razões para que sejam inseridos na base de cálculos das contribuições (PIS e COFINS), visto que ofenderia a Constituição Federal.

Quanto ao conceito de receita e faturamento, mister trazer ao conhecimento o entendimento de Amaury Rausch Mainenti:

Receita – conjunto de riquezas que uma pessoa natural ou jurídica recebe como rendas. É constituída por vencimentos, salários, remunerações, subsídios, aluguéis de casas, arrendamento de terras, lucros de negócios, etc. 2(cont) – Tudo quanto o comerciante apura de vendas à vista realizadas durante determinado período financeiro: receita do dia, do mês, do ano. O oposto de despesa. [...] Receita assim, importa num recebimento de dinheiro ou de soma pecuniária. [...] Por receita, no sentido amplo, deve-se concebê-la como toda entrada de numerário definitivamente incorporado ao patrimônio da entidade. É aquilo que se considera como renda da própria entidade. Ou seja, aquela pode auferir receitas que não correspondem a uma efetiva emissão de fatura, tais como : a) obtenção de ganhos na venda de bens integrantes de seu ativo imobilizado (que correspondem aos investimentos efetuados em máquinas, equipamentos, veículos, etc.) [...]. b) ganhos na alienação de títulos representativos de participação em outras sociedades. c) ganhos auferidos em decorrência de investimentos realizados em outras sociedades, avaliados pelo método de custo ou de equivalência patrimonial. d) dividendos recebidos e) ganhos oriundos de aplicações financeiras, etc[2].

Para aprofundar o tema, abordamos também o conceito de faturamento, nas palavras de Kyoshi Harada:

Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como quanto ao prazo de pagamento. [...] o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres, receitas financeiras representadas por juros, dividendos, etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema [...].[3]

Inclusive, o Ministro Relator, em seu voto esclareceu que, o registro contábil atinente à diminuição do passivo de ICMS a ser pago em razão do benefício, ainda que anotado como ingresso, não o transforma em receita, o que também ratifica a inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo das contribuições.

Assim como acima mencionado, se os créditos presumidos revelam uma renúncia fiscal do Estado, logo, não poderão ser considerados riquezas na medida em que não equivalem a receita ou faturamento e, portanto, para atraem incidência das contribuições.

Por fim, ressaltamos que o Tema nº 843 do Supremo Tribunal Federal – Leading Case: Recurso Extraordinário nº 835818, foi julgado no âmbito da repercussão geral, portanto, a decisão deverá ser seguida/aplicada pelas instâncias inferiores da Justiça (Juízes de 1º grau e Tribunais de Justiças de Estado e Tribunais Regionais Federais).

O Escritório Crippa Rey Advogados está à disposição para orientá-los, bem como para sanar quaisquer dúvidas existentes envolvendo o debate.

Porto Alegre, 19 de março de 2021.

Equipe Tributária

[1] Ação de visa o reconhecimento e declaração da inconstitucionalidade do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases (Tema 1067/STF), a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS na base de cálculo da CPRB (Tema 1048/STF), ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (Tema 957/STF), dentre outras

[2]    MAINENTI, Amaury Rausch. Base de Cálculo do PIS/COFINS e do ICMS: receita da pessoa jurídica de direito privado ou do Estado? Revista Tributária de Finanças Públicas. nº 78. 2008. p. 11-43

[3]    HARADA, Kyoshi. Revista de Estudos Tributários. nº 60. março – abril. 2008. p. 8