O Crippa Rey Advogados, sempre atento às inovações legislativas, normativas e jurisprudenciais em matéria tributária, vem informar que no Tema nº 1125 o Superior Tribunal de Justiça firmou tese pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base nos acórdãos proferidos no REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu por unanimidade pela possibilidade da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído pelo regime de substituição tributária progressiva.

Os ministros do STJ entenderam que todos os contribuintes do ICMS ocupam posições juridicamente idênticas, sejam os mesmos substituídos ou não. Sendo que a simples diferenciação pelo mecanismo especial de recolhimento, pela substituição, não torna cabível a majoração da carga tributária do substituído em razão dessa uma peculiaridade na forma de cobrança do tributo.

Tendo o acordão do REsp 1896678/RS, se manifestado da seguinte forma:

A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e
10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada
especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da
capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em
repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de
que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST
destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS
devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva

Podendo se desprender desse trecho a necessidade de que o ICMS-ST necessita ter seus valores destacados na operação, para que o substituto possa exclui-lo da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sendo tal requerimento reflexo do entendimento jurisprudencial de que não havendo o destaque dos valores substituídos, não é cabível a presunção de que os custos deste foram repassados ao substituído, não havendo este assim direito ao benefício.

Em ponto posterior das decisões os Ministros decidiram, também de forma unanima pela modulação dos efeitos da decisão. Tendo no acordão proferido nos embargos de declaração do REsp 1958265/SP decidido que o marco temporal para a modulação de efeitos se deu em 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.

Sendo assim, apenas é possível a aplicar tal decisão em período anterior ao marco temporal estabelecido caso o contribuinte já tivesse ingressado com ação judicial sobre este tema anteriormente a tal data. Entretanto ficou aberta a possibilidade dos contribuintes de ICMS-ST entrarem com pedidos retroativos até a data do marco temporal para receber restituição dos valores pagos a maior, desde que respeitada a prescrição quinquenal, bem como requerer a exclusão destes valores de CDAs fundadas em inadimplemento de PIS e COFINS.

Outrossim, o Escritório Crippa Rey Advogados encontra-se à disposição para sanar dúvidas e assessorar as Empresas quanto a seu possível enquadramento na hipótese do Tema 1125 do STJ e na busca da restituição dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS ou exclusão dos mesmos de CDAs além de sanar eventuais dúvidas.

Porto Alegre/RS, 10 de julho de 2024.

Alexandre Cantini Neves

OAB/RS 115.040

Advogado do Departamento Tributário

Escritório Crippa Rey Advocacia Empresarial